Sayıştay 5. Dairesi 47195 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 47195

• Tutanak No: 52785

• Tutanak Tarihi: 28.12.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Gecikme Cezası

1. 45 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; … İş Ortaklığı yüklenimindeki … TL ihale bedelli (İKN:…) 8 ay süreli … Belediyesi Temizlik Hizmet Alımı işinde; 1 no.lu hakedişte 2 adet denetim aracı çalışması gerekirken, 1 adet çalışması, 2’nci aracın 2 no.lu hakedişten itibaren çalışmaya başlaması, buna rağmen sözleşmenin öngördüğü gecikme cezasının uygulanmaması neticesinde oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu tazmin hükmü Temyiz Kurulu’nun 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu … için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Kararının 1’inci maddesi ile tasdik edilmiştir.

45 no.lu İlamın 7’nci maddesindeki tazmin hükmü; … Belediyesince pazarlık usulü ile … İş Ortaklığı’na … TL bedelle ihale edilen “8 Ay Süreli Katı Atık Toplama, Süpürme ve Taşıma Hizmet Alımı İşi (İKN:…)” nde (İşe başlama tarihi: 01.05.2017-İş bitim tarihi:31.12.2017);

Sözleşmesine göre 2 adet denetim aracı çalışması gerekirken, 30.05.2017 tarihinde düzenlenen (… tarih ve … sayılı ödeme emri belgesi ile ödemesi yapılan) 1 no.lu hakkedişe ekli “Yapılan İşler Listesi” ve “Yeşil Defter” kayıtlarına göre 1 adet denetim aracının çalıştığının tespiti yapılarak; fiilen çalışmayan diğer denetim aracı için sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde belirtilen (sözleşme bedelinin %0,01 oranında) gecikme cezasının kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle verilmiştir.

Temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde sorumlular tarafından; konunun esası ile ilgili olarak; 1 no.lu hakedişe esas dönemde sahada fiilen 2 adet denetim aracının çalıştığı ve işin eksiksiz tamamlandığı, hakkedişe ekli “Yapılan İşler Listesi” nin işlerin cinsi sütununda 2 adet aracın gösterildiği ancak hesaplamanın sehven tek araç üzerinden yapıldığı, zira araç teslim tutanağından 2’sinin de teslim edildiğinin görüleceği, belirtilmiştir.

Dosya münderecatının incelenmesinde;

İşin teknik şartnamesinde, idari şartnamesinde ve sözleşmesinde; yüklenicinin (60 kw motor gücünde asgari 1400 cc motor hacminde ve 2016 model ve üstü) 2 adet denetim aracı temin edeceğinin belirtildiği ve yüklenicinin 01.05.2017 tarihli Araç Teslim Tutanağına göre 2 adet denetim aracını da çalışır vaziyette İdareye teslim ettiği ancak (Mayıs 2017 dönemine ait) 1 no.lu hakkedişte tek araç üzerinden ödemenin yapıldığı, bununla birlikte; İdarenin ihtiyaca binaen 20.06.2017 tarihinde … sayılı Olur ile iş artışına gittiği ve 1 adet daha denetim aracını işe dâhil ettiği, toplamda denetim araç sayısının 3’e çıktığı ve 30.06.2017 tarihli 2 no.lu hakedişten itibaren 3 araç üzerinden ödemelerin yapıldığı görülmüştür.

Temyize (karar düzeltmeye) konu İlamda sadece 1 no.lu hakedişe ekli yeşil defter kaydından yola çıkılarak Mayıs 2017 döneminde 1 adet denetim aracının çalıştığı, diğerinin çalışmadığı ifade edilmiş ise de;

Öncelikle Mayıs 2017 döneminde fiilen 1 adet denetim aracının çalıştığını tevsik edici gerek işin kontrollüğünü üstlenen görevlilerce gerekse Denetçi tarafından düzenlenmiş somut bir tespitin bulunmadığı görülmüş olmakla birlikte;

İncelemeler çerçevesinde; 1 no.lu hakedişe ekli yeşil defterde ve yapılan işler listesindeki “çalışılan gün sütunu” na 1 adet denetim aracının kaydedildiği, ancak aynı listenin “yapılan işlerin cinsi” kısmında çelişki yaratacak şekilde 2 adet denetim aracının gösterildiği, ayrıca denetim araç sayısının 3’e çıkarıldığı ve ödemelerin de buna göre yapıldığı 2. hakediş dâhil diğer tüm hakkedişlere ekli yeşil defterlerde yine 1 adet denetim aracının gösterildiği, hatalı olduğu görülen yeşil defterlerin bu haliyle de yetkili kişilerce imzalandığı ve onaylandığı görülmüştür.

Tüm bu hususlar birlikte dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;

Hakedişlere ekli yeşil defter kayıtlarının güvenilir olmadığı ve yeşil defter kayıtlarından yola çıkılarak doğru sonuca varılamayacağı, bu nedenle 1 no.lu hakedişe ekli yeşil defter kaydında ve yapılan işler listesindeki “çalışılan gün sütunu”nda denetim araç sayısının sehven maddi hata ile 2 adet yerine 1 adet olarak yazıldığı-hesaba katıldığı, dolayısıyla 1 no.lu hakediş döneminde (Mayıs 2017) toplamda 2 adet denetim aracının sahada bilfiil çalıştığı ve herhangi bir eksik çalışmanın söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; denetim aracı yönünden eksik çalışmanın söz konusu olmadığı 1 no.lu hakediş ile alakalı olarak sözleşmenin öngördüğü gecikme cezasının kesilmesine mahal bulunmadığından ve kamu zararı oluşmadığından, sorumluların karar düzeltme itirazları kabul edilerek; 45 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, yukarıda açıklanan gerekçelerle 45 sayılı İlamın 7’nci maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(.... Daire Başkanı … ve Üye …’in usule ilişkin ilave gerekçeleri ile, .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in esasa ilişkin azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 28.12.2022 tarih ve 52785 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Usule İlişkin İlave Gerekçe

.... Daire Başkanı … ve Üye …:

Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

.... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlular temyiz dilekçelerinde öne sürdükleri benzer gerekçelerle karar düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır. Ancak sorumluların itirazlarının tamamı Temyiz Kurulu’nun 17.02.2021 tarih ve 49043 Tutanak (33625 İlam) sayılı [Temyize başvuran diğer sorumlu … için aynı tarih ve 49044 Tutanak (33626 İlam) sayılı] Kararının 1’inci maddesi ile karşılandığı ve bu tasdik kararının Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin tüm itirazları reddedilerek; (45 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) başvuruya esas Temyiz Kurulu Karar(lar)ının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, karar verilmesi gerekir.