Sayıştay 5. Dairesi 46735 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 5

• Dosya No: 46735

• Tutanak No: 48717

• Tutanak Tarihi: 20.01.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi.

25 sayılı İlamın 18 nci maddesiyle

A) ... Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle … TL,

B) ... Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesinin yanı sıra Sözleşme’nin konusu olmayan ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na aykırılık oluşturan mali hükümler (Yakacak yardımı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, Yılbaşı ve 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı’nda ikramiye ve öğrenim yardımı) konulması suretiyle … TL,

Olmak üzere toplam … TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

TEMYİZ GEREKÇELERİ

1. İlamdaki Tespitin, İlgili Mevzuat Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi Neticesinde İlam Konusu Yapılmaması Gerektiği

Bilindiği üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal dense tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal dense tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenleme içerisinde memura yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama, tavan uygulaması getirilmediği, yapılan Sayıştay denetim sırasında da ibraz edildiği üzere; 06/12/2016 tarih, 402 sayılı Meclis kararı ile tarafına sözleşme yapma yetkisi verildiği,

Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen geçici 14 üncü maddesinde de;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünün düzenlendiği,

4688 sayılı yasanın 32 nci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, geçici 14 üncü madde ile de 15/3/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığı,

Aynı zamanda Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin olarak 2018-2019 yıllarım kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2019” şeklinde değiştirildiği,

bu itibarla; ilk olarak ... Belediye Başkanlığı ile yetkili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, iş bu karara konu olan sözleşme ise, daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14’üncü maddesi çerçevesinde yenilenen bir sözleşme olduğu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığı bulunmadığı, ilama konu sözleşmenin, önceki sözleşmelerin yenilenmesi niteliğinde olup yalnızca aynı ödeme kalemlerine yılları itibarıyla enflasyon farkı yansıtılarak revize edildiği, Bu nedenle tavan tutarı aştığından bahisle ilanı konusu yapılmasının yersiz olduğu,

2. İlam Konusunun, Uluslararası Antlaşmalarla Hüküm Altına Alınan Düzenlemeler Ve Yüksek Mahkemelerin Konuya İlişkin Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığı, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığı, Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı, Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No’lu ILO Sözleşmesinin 08/08/1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunduğu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 98 Sayılı Sözleşmenin 4’üncü maddesi “Çalışma şartlarım kolektif mukavelelerle tanzim etmek üzere işverenler veya işveren teşekkülleriyle işçi teşekkülleri arasında ihtiyari müzakere usulünden faydalanılmasını ve bu usulün tam bir surette geliştirilmesini teşvik etmek ve gerçekleştirmek için lüzumu halinde millî şartlara uygun tedbirler alınacaktır.“ hükmü ile tüm çalışanlara toplu sözleşmesi hakkı tanındığı, Anayasanın 90’ncı maddesinin son fıkrasına da “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün eklendiği,

Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlık halinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” açıklamasının getirildiği,

Dolayısıyla; Anayasanın 90'ıncı maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağını ve öncelikle uygulanacağını, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığını ortaya koymakta olup, sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin, kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığı, Yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesi iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığı, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakkı tanındığı, Ayrıca ücretin/mali hakların belirlenmesi konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit etmekte olduğu, Nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM'de bu husustaki kararının açık olduğu,

Oy birliği ile alınan ve 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire kararında konunun herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığı, Büyük Dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinilmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığı, Bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğu, Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığı, Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Daire özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna varıldığı, Büyük Daire, toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle, sendikaya tazminat ödenmesine karar verdiği,

Bunun yanında, sözleşmeci devletler, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkemenin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayılmakta olduğu, Söz konusu bu kabul, mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında, ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığı, Bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiği,

Ayrıca belirtmek gerekir ki; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32’nci maddesi son fıkrasında; (ayrıca bilindiği üzere bu fıkranın uygulanma müddetleri de uzatılmıştır.) “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz...” amir hükmünden bu hususa/şartlara aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağı, “...Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” amir hükmünden de anlaşılacağı üzere, yapılacak/yapılan sözleşmenin hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair düzenleme yapıldığı, Bu da göstermektedir ki; yasanın 32’inci maddesinin son fıkra şartları gerçekleşmediği müddetçe, sözleşme yasal geçerliliğini korumakta olduğu, Bu madde ile, sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığı, bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin olmadığı, Yasa koyucunun amacı “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu da madde hükmünde “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceği,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; Belediye ile yetkili sendika arasında yapılan sözleşmenin Anayasamızın 90’ıncı ve ilişkin diğer maddeleri ile konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler ve yasa hükümleri hükmü göz önüne alındığında, ilam kağıdında ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin yerinde olmadığı,

İfade edilerek, Temyiz Kurulunca değerlendirmenin tekrar yapılarak kamu zararı tespitinin kaldırılması arz ve talep edilmiştir.

Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan … ve … ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …, … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak özetle;

Zarara Sebebiyet Verildiği İddiasının Mevzuata Aykırı Olduğu;

Zira Ortada Kamu Zararının Olmadığı:

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, Bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonuç, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu,

Bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, Harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı. {İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını - Tahir Tekin makalesi] 5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceği, Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğu,

4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklindeki eylem harcama yetkilisinin kendisine tanınan yetkiyi kullanmasından ibaret olup 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahsedilebilmesinin mümkün olmadığı, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olacağı, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi için ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesi amacıyla harcama talimatı verilmesinin hangi yönüyle kamu zararını oluşturduğunun anlaşılamadığı,

Harcama yetkilisi/ gerçekleştirme görevlisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu,

Bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceği, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığı, Harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığı, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceği,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yanılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileği, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmadığı,

Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kanın zararı yoktur. 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zinan, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucumla kanın kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

j) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikle ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bilmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin ıısıtl ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiği, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde yer alan ’'mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği,

5018 Sayılı yasanın “71. maddesi ile açıklandığı üzere” bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki vasıflandırma” ile sorumluluk atfedilmesi de mümkün olmadığı,

Nitekim açıklamalarının doğruluğu Sayıştay kararı ile de ortaya konduğu, Bu sebepledir ki Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam nolu; 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile; “.... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda. 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutan tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ……. TL. ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir... ” şeklinde gerekçe sunulduğu, Söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memura ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığı,

Yine benzer şekilde Sayıştay 6. Dairesi’nin 18.04.2019 tarih ve 150 ilam nolu; 12.02.2019 tarih ve 630 karar sayılı ilamı ile “...Belediye personeline ödenen brüt sosyal denge tazminatı ile brüt tavan tutar karşılaştırılarak kamu zararının tespit edilmesi ....Ek Raporun Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına.... ” şeklinde karar verildiği, Yine anılı Sayıştay kararının karşı oy yazısında da “...Özetle, “en yüksek devlet memur aylığı” nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, ... ... Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal dense tazminatı ödemesinin aylık tutarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı değerlendirilmektedir. "şeklinde açıkça ifade edildiği üzere ortada mevcut bir kamu zararının söz konusu olmadığı,

Temyiz konusu kararın (b) fıkrasında, sözleşmenin 26, 27 ve 28 inci maddeleri ile getirilen mali hakların sosyal denge ödenmesine ilişkin olmadığının belirtildiği, oysaki bu maddeler ile getirilen haklar da bir takım ödemelere ilişkin olup ödeme kalemlerinin sosyal denge tazminatından farklı şekilde adlandırılması, belirli bir aya özgülenmesi gibi hususlar bu ödemeleri sosyal denge tazminatı olmaktan çıkarmamakta, sözleşmede tarafların ödemeleri hangi tarihte ve hangi isim altında yapacağı konusundaki özgür olduklarının kabulünün gerektiği, bu takdirde (b) fıkrasına konu edilen ödeme tutarlarındaki uyuşmazlık da tavan tutarın aşılması noktasında toplanmış olmakla, yukarıda sunulan açıklamalar ışığında bu fıkradaki kamu zararı tespitinin de hukuka uyarlı olmadığı,

ifade edilerek Sayıştay 5. Dairesi’nin 06/01/2020 tarih ve 25 sayılı ilamının temyizen incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“1- Temyize konu olan 5. Dairenin 06.01.2019 tarih ve 25 no.lu ilamın 16/A maddesinde; ... Belediye Başkanlığı ile .. Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle oluşan … TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlulardan müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; Daire yargılaması esnasında yapmış olduğu savunmada ileri sürmüş olduğu hususları ve açıklamaları tekrar ederek, "Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; ilamda belirtildiği üzere, 5018 Sayılı yasanın "71 'nci maddesi tanımına giren" bir kamu zararı söz konusu değildir. Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir 'hukuki tavsif1 ile sorumluluk atfedilmesi de mümkün değildir.

Yukarıdan bu yana açıklamaya çalıştığım gerekçeler çerçevesinde, ilam konusuna ilişkin tespitlerin hukuken incelendiğinde, sorumlunun kasıt, kusur, ihmalinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının olmadığı görülecektir. Görev, yetki ve idari hiyerarşi kapsamında harcama yetkilisinin bütçe uygulamasına engel olunamayacağı, hukuka aykırı olmayan bir işlem/sözleşme için kamu zararı bulunduğundan bahisle tazmin kararı verilemeyeceği, dolayısıyla ilama karşılık bu itirazımın/temyiz talebimin kabulüne karar verilmesini arz ve talep ederim." demektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddialar ve temyiz gerekçeleri Daire Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış olup, bu çerçevede Savcılığımızın görüşüne de aşağıda kısaca yer verilmiştir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun Geçici 14 üncü maddesinde; "15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz.

Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir.

Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme" nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür." denilmekte,

7 nci maddesinde ise; "4688 Sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31.12.2015" ibaresi "31.12.2019" şeklinde uygulanır" denilmektedir.

Buna göre, 31.12.2019 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Bu çerçevede Daire Kararında yapılan tespitlere ve hesaplamalara katılınmakta olup, kararda tespit edilen tutarların üzerinde sosyal denge tazminatı ödemesi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, dolaysıyla, mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu düşünülmektedir.

5018 sayılı Kanunun 'Hesap verme Sorumluluğu' başlıklı 8 nci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmü ve diğer harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarını düzenleyen 31, 32 ve 33 üncü madde hükümleri gereğince, sosyal denge tazminatı ödenmesi sürecinde; sözleşmeyi imzalayarak ve bu aşamadan sonra ödeme emrini ve eki belgeleri düzenleyerek ve ödeme emri belgesini imzalayarak yer alan gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilileri oluşan bu kamu zararından dolayı sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

2. Temyize konu olan 5. Dairenin 06.01.2019 tarih ve 25 no.lu ilamın 16/B maddesinde; ... Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında Sözleşme'nin konusu olmayan ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'na aykırılık oluşturan mali hükümler (Yakacak yardımı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, Yılbaşı ve 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı'nda ikramiye ve öğrenim yardımı) konulması suretiyle oluşan … TL tutarındaki kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlulardan müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun ilamın her iki bendini kapsayacak şekilde tek bir temyiz dilekçesi gönderdiği anlaşılmakta olup, 1 nci bölüm (A) bendinde dilekçe özetine yer verilmiştir.

... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 -15.01.2019 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşme'nin Mali Haklar ile ilgili altıncı bölümünün,

"Yakacak Yardımı" başlıklı 26 ınci maddesinde;

"a) Yılda bir kez Kasım ayında net … TL yakacak yardımı yapılır.

b) Her iki eşinde ... Belediyesi'nde çalışması durumunda yakacak yardımından eşlerden sadece birisi yararlanacaktır." hükmü,

"İkramiyeler" başlıklı 27 nci maddesinde;

"a) Tüm memur ve sözleşmeli personele; Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, Yılbaşında net .. 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramında net .. er TL ikramiye ödenir." hükmü,

"Öğrenim Yardımı" başlıklı 28 inci maddesinde ise;

"a) Sendika Üyesi çalışanların öğrenim gören çocukları için Eylül Ayı içerisinde ödenmek üzere çocuk başına net olarak;

İlköğretim Öğrencilerine : … TL

Ortaöğretim Öğrencilerine : … TL

Lise Öğrencilerine : … TL

Üniversite Öğrencilerine : … TL verilecektir." hükümlerine yer verildiği görülmekte olup, toplu sözleşmenin konusu olmayan ve sosyal denge tazminatı ödemesini ilgilendirmeyen hükümlerin de sözleşmede yer aldığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin konusu olmayan ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'na aykırılık oluşturan mali hükümler (Yakacak yardımı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, Yılbaşı ve 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı'nda ikramiye ve öğrenim yardımı) konulması suretiyle … TL tutarında fazla ve yersiz yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu düşünülmektedir.

5018 sayılı Kanunun 'Hesap verme Sorumluluğu' başlıklı 8 nci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmü ve diğer harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarını düzenleyen 31, 32 ve 33 üncü madde hükümleri gereğince, sosyal denge tazminatı ödenmesi sürecinde; sözleşmeyi imzalayarak ve bu aşamadan sonra ödeme emrini ve eki belgeleri düzenleyerek ve ödeme emri belgesini imzalayarak yer alan gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilileri oluşan bu kamu zararından dolayı sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” Denilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

25 sayılı İlamın 18. maddesiyle ;

A) ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle … TL,

B) ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle, ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde çalışan memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesinin yanı sıra Sözleşme’nin konusu olmayan ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na aykırılık oluşturan mali hükümler (Yakacak yardımı, Ramazan Bayramı, Kurban Bayramı, Yılbaşı ve 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı’nda ikramiye ve öğrenim yardımı) konulması suretiyle … TL,

Olmak üzere toplam … TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Esas yönünden inceleme

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle eklenen Ek 15’inci maddede; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte,

Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir. (31.12.2015 tarihi önce 31.12.2017, daha sonra da 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.)

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2015 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2015 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesi ile tavan tutar açısından tamamen bir serbestlik tanınmamış olup 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan bir sözleşmenin varlığı halinde eğer bu sözleşmede personele ödenen ortalama aylık tutar, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise tavan tutar olarak sözleşmede belirlenen ortalama aylık tutarın esas alınabileceği ifade edilmiş olup ilamda yer alan konuda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmenin son döneminde personele ödenen ortalama aylık ücret tavan tutarı, 2018 yılı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’ünden düşük olduğundan dikkate alınmamıştır.

Bununla birlikte 25 Ağustos 2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’nin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146'ncı maddesinde;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Belediye, memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Ancak bu yetki Sosyal Denge Sözleşmesi ile sınırlı olup, bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme’de belirlenen üst limiti aşmayacaktır. Belediyelerde yetkili sendika ile belediye başkanı arasında imzalanacak sözleşmelere sadece, belediye ve bağlı kuruluşlarda çalışan kamu personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğine ve tazminatın tutarına ilişkin hükümler konabilir. Adı ne olursa olsun, sözleşmeye başka maddeler ekleyerek bu tazminat dışında ödeme yapılması mümkün değildir. Çünkü 4688 sayılı Kanun ile belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sağlanan ayrıcalık sadece sosyal denge tazminatı ödenmesinden ibarettir. Bunun dışında yapılan ödemeler adı ne olursa olsun yasal dayanaktan yoksundur.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, Belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen her bir kamu görevlisi için ödenebilecek sosyal denge tazminatı tavan tutarı, 01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arasında aylık brüt 1.031,23-TL (95000,108550) ve 01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ise aylık brüt 1.120,43-TL (95000,117940) olması gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerinin incelemesi neticesinde, ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 15.01.2018 -15.01.2019 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşme’nin Mali Haklar ile ilgili altıncı bölümünün “İyileştirme Zammı' başlıklı 25’inci maddesinde;

“a) İş bu toplu sözleşme çerçevesinde ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personelden, ... üyesi çalışanlara, ... üyesi olmayıp dayanışma aidatı ödeyen çalışanlara, başka bir sendikaya üye olan çalışanlara, birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü net olarak; … TL ödenir.

b) ... Belediyesinde Norm Kadro içerisinde yer alan asil müdür için … TL (Net) Vekil müdür için … TL (Net), diğer müdürlüklerden farklı olarak Özel Kalem Müdürlüğü için bu ücret … TL (Net), ve Başkan yardımcılığı için … TL (Net), tutarında ücret, olmak üzere toplu sözleşme ücretine ek olarak ödenir. Ancak vekil müdürün raporlu ve izinli olduğu günler için hesaplanacak bedel bu ücretten düşülerek yerine görevlendirilen vekillere verilecektir.

c)... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ’nde veznedarlık görevini fiilen yürüten personele almış olduğu sosyal denge tazminatına ilaveten … TL (Net), Yazı İşleri Müdürlüğü'ne bağlı Evlendirme Memurluğunda nikâh işlemleri için mesai yapan personele almış olduğu sosyal denge tazminatına ilaveten … TL (Net) ödenir' denilmektedir.

... Belediyesi ile ... Sendikası (…) arasında imzalanan Sözleşme’nin 25’inci maddesi uyarınca memur personele ödenen brüt tutarın, ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarı olan aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üne karşılık gelen 01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arasında aylık brüt 1.031,23-TL’yi ve 01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ise aylık brüt 1.120,43-TL’yi aştığı tespit edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu itibarla, İdare ile sendika arasında imzalanan ve mevzuata aykırı hükümler ihtiva eden sözleşme doğrultusunda, memurlara yapılan ödemeler ile sosyal denge tazminatı üst tutarı aşılmakla, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının g bendi kapsamında kamu zararına sebep olunduğu değerlendirilmektedir. İlam esas yönünden mevzuata uygundur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

İlamda, üst yönetici (Belediye Başkanı) ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu ... Belediye Başkanlığı ile ... arasında imzalanan sözleşmeyi ... Belediye Başkanlığı adına imzalamasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... bu sözleşmeye dayalı ödemeler dolayısıyla meydana gelen kamu zararından mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalaması sebebiyle sorumludur.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz talebinin reddi ile 25 sayılı ilamın 18. maddesinde yer alan tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye …’in sorumluluk açısından farklı gerekçesi, Üye …’nin esas yönünden farklı gerekçesi ve ...Daire Başkanı …; ... Daire Başkanı …, … Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …’ın ilam hükmünün sorumluluk yönünden bozulması gerekir şeklindeki azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 20.01.2021 tarih ve 48718 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe:

Üye …’in sorumluluk yönünden farklı gerekçesi;

Hukuki uyuşmazlık konusuna esas sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmemesi gerekir ancak ilgili kamu görevlilerince daire yargılaması sırasında sorumluluğa itiraz etmediği görülmüştür. Daire yargılamasında sorumluluğa itiraz edilmediği için Temyiz aşamasında itirazlarının genişletilemeyeceği düşünülmektedir. Bu nedenle İlam maddesinin tasdiki gerekir.

Üye …’nin esas yönünden farklı gerekçesi;

Daire ilamının (B) bendinde yer alan; memur personele 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına sebep olunması hususuna katılmakla beraber, aynı bentte yer alan sözleşme konusu olmayan ve mevzuata aykırı mali hükümlere yer verilerek fazla ödeme yapıldığı iddiasına katılmıyorum. Şöyle ki; ilamın (A) ve (B) bendinde yer alan ödemelerin tamamı 4688 sayılı Kanuna göre düzenlenen sözleşmenin hükümlerindendir. Dolayısı ile bir bütün halinde bütün ödeme kalemleri sosyal denge ödemesidir. Yalnızca ödemenin kalemlere ayrılmış olması ve bir kısmının farklı isimlendirilmiş olması tek başına mevzuata aykırılık ve kamu zararı oluşturmaz. Mevzuatla belirlenen limitler dâhilinde kalınması şartıyla ödemenin bir kısmının bayram, yılbaşı ödemesi şeklinde isimlendirilerek ödenmesi mevzuata aykırı değildir.

Bu itibarla; (A) bendi ile zaten aşılmış olan limit sebebiyle (B) bendinde yer alan fazla ödemede kamu zararı oluşturmakla birlikte, mezkûr bentte yer alan “4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na aykırılık oluşturan mali hükümler (Yakacak yardımı, Ramazan yardımı, Kurban Bayramı, Yılbaşı ve 1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı’nda ikramiye ve öğrenim yardımı) konulması suretiyle” ibarelerinin çıkartılarak daire kararının düzeltilerek onanması gerekir.

Karşı Oy Gerekçeleri

...Daire Başkanı …; ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …’in karşı oy gerekçesi;

Esas yönden karar kurul kararına iştirak edilmekle birlikte, ilam hükmü sorumluluk yönünden incelendiğinde;

İlgili ilam hükmü ile yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri gereği kamu görevlilerine yapılan ödemenin 2018 yılında mevzuatın öngördüğü tavan tutardan fazla olduğuna ve bu fazla ödeme suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği,

Bu hükümde sorumluluk tesisi, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsuları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sorumluluk yönünden incelendiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatı ile sorumluluğa iştiraki bulunan dilekçilerin sorumluluk itirazının yerinde olduğu, Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir.

Somut olayda, 2018 hesap yılı içinde belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatı tutarı, Belediye ile sendikalar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin personele ödenecek sosyal denge tazminatına ilişkin hükümleri 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesinde belirtilen tavan tutarın üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Belediye tarafından personele yapılan sosyal denge ödemelerinin, mevzuatta belirlenen tavan tutarın üzerinde olması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Tüm bu sebeplerle, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmekte, fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, hukuki uyuşmazlık konusuna esas sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşme hükümlerindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin sorumluluk yönünden yaptığı itirazın kabulü ile 26 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün, sorumluluk yönünden bozularak, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde, toplu sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın temsilcisi ile belediye başkanı arasında sözleşme yapılabileceği belirtilmiş, bu çerçevede ... Belediyesini temsilen Belediye Başkanı ile Sendika temsilcileri tarafından 01.01.2018-31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Toplu İş Sözleşmesi imzalanarak ilgili personelin mali hakları düzenlenmiş ve ödemelerde bulunulmuştur.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesini ön gören sözleşmenin imzalanması için Belediye Başkanına yetki vermektedir. Şu halde sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için;

a)Belediye Başkanının bu yönde bir teklifinin olması,

b)Belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi,

c)Belediye Başkanı tarafından, çerçevesi yine yasalarla çizilmiş olan sosyal denge tazminatının ödenmesi için gerekli sözleşmenin imzalanmış olması,

gerekmektedir.

Bu durumda, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, Belediye Başkanını bahsi geçen sözleşmenin yapılabilmesi konusunda yetkilendirmekte ancak sözleşme Belediye Başkanı tarafından imzalanmak suretiyle hukuken geçerlilik kazanmaktadır. Diğer bir ifade ile sosyal denge tazminatının ödenmesi konusunda taraflara hak ve borçlar yükleyen hukuki işlem Belediye Başkanı ile yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan sözleşme olmaktadır. Sözleşme kapsamında bulunan personele ödenecek sosyal denge tazminatının talep temelini işte bu sözleme oluşturmaktadır. Sözleşmenin içeriğinin yasal çerçeve sınırlarında kalıp kalmadığının gözetilmesi de bu bağlamda sözleşmeyi belediye adına imzalayan belediye başkanının yetki ve sorumluluğunda bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda meydana gelmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, ilgililere yapılan sosyal denge tazminatı ödemesinde, bu tazminat için yasalarla belirlenen tavan tutarın aşılması nedeniyle bir kamu zararına sebebiyet verilmiş olması söz konusudur. Ancak bu eylem Belediye başkanı tarafından imzalanan sözleşme ile gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin Belediye Başkanı tarafından imzalanarak sözleşmeye hukuken geçerlilik kazandırılması, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemelere ait belgeleri imzalayan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin eylemleri ile kamu zararının oluşması sonucu arasındaki illiyet bağını kesmektedir. Zira bahsi geçen sorumluların ödemeye dayanak teşkil eden sözleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasında bir dahli mevcut değildir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu kamu zararından sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının tek başına sorumlu tutulması gerekmekte olup Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarla belirlenen sorumluluğu bulunmamaktadır.