Sayıştay 5. Dairesi 46624 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 46624

• Tutanak No: 48804

• Tutanak Tarihi: 03.02.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Meclis üyeleri arasından görevlendirilmiş başkan yardımcılarına mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi.

576 sayılı ilamın 1. Maddesi ile; ... ... Belediyesi bütçesinden Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Belediyenin üst yöneticisi olarak sorumluluğuna hükmedilen Belediye Başkanı ..., harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığı,

Öte yandan raporda ileri sürülen hususlar uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alman düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğu ve Kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığı,

Denetim raporunda ileri sürülen tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, anayasanın 90. maddesi hükmü göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğu,

Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı, 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, ifade edilmektedir.

Son olarak, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun Madde 17 - ‘Milletvekilleri, belediye başkanları, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeleri ile muhtarlar mahalli idareler seçimlerinde adaylıklarını koyabilmek veya aday gösterilebilmek için görevlerinden istifa etmek zorunda değildirler. Milletvekilliği, belediye başkanlığı, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği ile muhtarlık bir şahıs uhdesinde birleşemez. Bu görevlerin birisinde bulunanlardan bir diğerine seçilenler, seçim sonuçlarının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün içinde tercih haklarını kullanırlar. Bu süre içinde tercih haklarını kullanmayanlar seçildikleri yeni görevi reddetmiş sayılırlar. “ hükmünü içerdiği,

375 Sayılı KHK hükmünce Sosyal denge tazminatının Kamu Görevlilerine verileceği belirtilmiş olup, 2972 Sayılı Kanuna göre secimler öncesi kanunda zikredilenler ile birlikte kamu görevlilerinin secimden önce belirlenecek tarihe kadar kamu görevlerinden istifa etmeleri gerektiğinden yola çıkarak ilgili belediye başkan yardımcılarının Sayıştay denetiminde de kamu çalışanı olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilerek Sayıştay 5. Dairesinin 19/12/2019 tarih 576 İlam nolu kararının bozulmasına karar verilmesini talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Belediyenin üst yöneticisi olarak sorumluluğuna hükmedilen Belediye Başkanı ..., Harcama Yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden sunulan Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“Anayasa'nın 128 inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 53 üncü maddesinde ise; "İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir" denilerek toplu sözleşmenin de usul ve esaslarının yine Kanunla düzenleneceğine hükmedilmiştir.

98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa'nın 90'ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 53 ve 128 inci maddeleri de birer Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurların yapılacak sözleşmelerin yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir..." hükmüne yer verilmiştir.

4688 sayılı Kanununun 2 nci maddesinde; "...kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır" hükümleri yer almaktadır. Belediyeler ve Bağlı Kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personellerdir.

Belediye Meclis Üyeleri ve bu üyeler arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcıları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kamu görevlisi statüsünde ve Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıkları; dolayısıyla 4688 sayılı Kanun kapsamında yer almadıklarından, Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.”

Denilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... ... Belediyesi bütçesinden Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere yapılan sosyal denge tazminatı ödenmesinin,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelleridir. Belediye Meclis Üyeleri ve bu üyeler arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcıları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kamu görevlisi statüsünde ve Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıkları; dolayısıyla 4688 sayılı Kanun kapsamında yer almadıklarından, Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.” Denilmek suretiyle mevzuata aykırı olduğu ifade edilmek suretiyle Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

İlam hükmü esas ve sorumluluk yönünden incelenecektir;

Esas Yönünden İnceleme;

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen ilam hükmünde Meclis üyelerinden seçilen Belediye Başkan Yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğine ilişkin hükme karşı, bu hükmün, uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alman düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğu ve Kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığı iddiasına ilişkin olarak;

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7 nci maddesine göre "Yasama yetkisi" Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez mahiyettedir.

Anayasanın 128 inci maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır.

08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 98 nolu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmekte; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasanın 90 ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 128 inci maddesi de bir Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurlarla yapılacak sözleşmelerin yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.

İlama konu hukuki uyuşmazlık konusu Sosyal Denge Ödemesine ilişkin yasal mevzuat şu şekildedir;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir…” hükmüne yer verilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde de; “Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır” hükmü yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasında;

“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” denilmektedir.

Anılan 49 uncu madde gereğince, başkan yardımcılığına görevlendirme yetkisi başkana, verilecek ödenek miktarını belirleme yetkisi meclise aittir. Meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek aylık olmadığı gibi, bu kişiler de memuriyet hak ve yetkilerine sahip değildir. Dolayısıyla söz konusu kişilere görevlerinin başında bulundukları sürece ödenek verilecektir. Bu anlamda, meclis üyeleri arasından seçilen belediye başkan yardımcılarının kamu görevlisi sayılmaları mümkün değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

Görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır

Bu itibarla, Sayıştay 5. Dairesince 576 sayılı ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden TASDİKİNE, (...’nin Daire kararının refi gerekir şeklindeki aykırı görüşüne ve ...’in esas yönünden tasdik ancak sorumluluk yönünden bozma gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 03.02.2021 tarih ve 48804 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

...’nin karşı oy gerekçesi;

Anayasa’nın 128 inci maddesi; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirtmiş ve memurlar ile diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunlarla düzenleneceği; ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olacağı esasını getirmiştir. Buna göre, Anayasa memurlar ve “diğer kamu görevlileri”nin kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getireceğini ifade etmektedir.

Kamu kesimindeki istihdam şekillerini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesi, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği esasını getirmiştir. Kanunun 5 inci maddesinde, 4 üncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı ifade edilmektedir.

Görüldüğü üzere, Anayasa ve 657 sayılı Kanun dikkate alındığında “kamu görevlisi” kavramı, memurların yanı sıra kamu hizmeti sunmakla görevli kamu tüzel kişiliğini haiz kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel, geçici personel ve işçi olarak çalışanları da içermektedir.

Kamu görevlisi kavramının 1982 Anayasası’ nda ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ nda tam olarak tanımlanmamasına karşın, 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu 3 üncü maddesinde “kamu görevlileri” kavramını tanımlamıştır. Buna göre, 4688 sayılı Kanuna göre kamu görevlisi; 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden, işçi statüsü dışında çalışkan kamu görevlilerini ifade etmektedir. Maddenin ilk halinde yer alan “işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlileri” ifadesi, uygulamada sebebiyet verdikleri tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla yapılan değişiklikle kaldırılmış ve tanım bu hale getirilmiştir.”

(Prof. Dr. Ali Rıza Okura Armağan/ Hakan Keser Degipark)

Yukarıda yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlileri; 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileridir.

O halde sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlisinden bahsedebilmek için;

• İlgilinin görev yaptığı kurumun 4688 sayılı Kanun kapsamında olması,

• İlgilinin, bu kurumun her hangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam ediliyor olması,

• İşçi statüsünde çalışıyor olmaması,

gerekmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49 uncu maddesine göre atanan başkan yardımcıları; 4688 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kapsamında bulunmakta olup, bu kişilerin sosyal denge tazminatı ödemesinden yararlandırılmalarının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, 207 sayılı İlamın 4 üncü maddesine konu olan Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere sosyal denge tazminatı ödenmesinin 4688 sayılı Kanuna uygun olduğu ve bu ödemeler sonucunda kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle 207 sayılı İlamın 4 üncü maddesi hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

...’in Karşı Oy Gerekçesi;

Karara esas yönünden iştirak edilmekle birlikte, sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İlgili ilam hükmü ile yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri gereği ... ... Belediyesi bütçesinden Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere Sosyal Denge Sözleşmesinin ilgili hükmü gereğince sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği,

Bu hükümde sorumluluk tesisi, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri nezdinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sözleşmeye idare tarafı olarak imza atan Belediye Başkanının sorumluluğu yönünden incelendiğinde;

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre ve kimlere sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükümlerinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir.

Somut olayda, 2012 hesap yılı içinde 01.08.2011 tarihli ve 01.08.2011-01.08.2014 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesinin 20’ci maddesinin ‘A’ bendinde yer alan “Devlet memurları arasından atanan Başkan Yardımcılarına Meclis Üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarına ... TL...” ödeme öngörülen hükme istinaden Meclis Üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına ilişkili ödeme emirlerinden de görüleceği üzere sosyal denge ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Meclis Üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına sosyal denge ödemesi yapılması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Tüm bu sebeplerle, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmekte, fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda; belediyeler ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelleridir. Belediye Meclis Üyeleri ve bu üyeler arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcıları, Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıklarından dolayı 4688 sayılı Kanun kapsamında yer almadıklarından, Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca hukuki uyuşmazlık konusuna esas sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşme hükümlerindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Sayıştay 5. dairesinin 576 sayılı ilamının 1’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluk yönünden bozularak, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.