Sayıştay 5. Dairesi 46441 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 46441

• Tutanak No: 50658

• Tutanak Tarihi: 29.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

• Memurlara ve sözleşmeli personele sosyal denge tazminatının yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ödenmesi.

• Sosyal denge sözleşmesi ile emekli olan personele emekli ikramiyesi adı altında ödenmesi.

1. 187 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi ile ... arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.. 31.03.2016 dönemini kapsayan (İdarece o şekilde adlandırılması nedeniyle Ek İlamda toplu iş sözleşmesi olarak ifade edilen) sosyal denge sözleşmesi ve 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016. 31.03.2018 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ile ve ayrıca 09.08.2011 tarihli sözleşmeye ve bu sözleşmeye dayanılarak akdedilen 09.03.2012 tarihli ek sözleşmeye yeni mali haklar getirecek şekilde memurlara sosyal denge tazminatının, yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ödendiği gerekçesiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {93 sayılı (Asıl) İlamın 8. maddesiyle aynı konu için kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda; Belediye ile Sendika arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014. 31.03.2016 tarihlerini kapsayan sözleşme ile 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016. 31.03.2018 tarihlerini kapsayan sözleşmeleri Belediye adına imza edenler arasında yer alan Belediye Başkanı ..., Belediye Başkanı Vekili ..., Belediye Başkan Yardımcısı ..., Belediye Başkan Yardımcısı ..., Hukuk İşleri Müdürü Av. ..., Mali Hizmetler Müdürü ..., Mali Hizmetler Müdürü ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...’nun imzaladıkları sözleşmelerin geçerli olduğu dönemlerdeki ödemelerden dolayı savunmaları alınarak ve ahizler itibariyle ayrıntılı kamu zararı tablosu oluşturularak ek rapor düzenlenmesinin temini için 330 adet ödeme emri belgesi toplamı ... TL’lik işlem hüküm dışı bırakılmış, bu ilam maddesine karşı (işbu dosyayla temyiz talep eden) sorumlu tarafından temyiz talep edilmesi üzerine Temyiz Kurulunun 27.03.2019 tarihli ve 45956 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile; “Daire tarafından hüküm dışı bırakılmış, yani hakkında henüz hüküm tesis edilmemiş husus hakkında temyize gidilemeyeceğinden ilgilinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için temyiz talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, bu Karara karşı karar düzeltilmesi talebinde de bulunulması üzerine de Temyiz Kurulunun 18.12.2019 tarihli ve 47046 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile yine aynı gerekçeyle “YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için karar düzeltilmesi talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, sonrasında Sayıştay 5. Dairesi, yukarıda adı geçenlerin savunmalarını alması üzerine de hüküm dışı kararını kaldırarak 187 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlu [(Sözleşme Üzerinde İmzası Bulunan) Sözleşmeyi Belediye Adına İmzalayan ve Üst Yönetici sıfatlarıyla temyiz talep eden ...], temyiz dilekçesinde (tazmin hükmü verilen her üç maddeyi de kapsayacak şekilde) özetle; tazmin hükmünün aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı usule ve esasa aykırı olduğundan temyiz edilmiş olduğunu;

A. USUL YÖNÜNDEN KARARIN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUSUSLAR

6085 sayılı Sayıştay Kanununun Temyiz başlıklı 55 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında; Sayıştay dairelerince verilen ilamların Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunacağının, bu Kurulca verilen kararların kesin olduğunun açıklandığını, (2) numaralı fıkrasında ise; Sayıştay dairelerinin ilamlarının kanuna aykırılık, yetkiyi aşmak ve hesap yargılaması usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle sorumluları tarafından temyiz olunabileceğinin hükme bağlandığını, tarafıma tebliğ edilen Ek İlamın, hem kanuna, hem de yargılama usullerine aykırı olduğunun tespit edildiğini, şöyle ki;

(1) İlamda kamu zararının ve sorumluların tespiti hususunda; Belediye Başkanının idari yönden sorumluluğunun dayanağının 5393 sayılı Belediye Kanunun 37 nci maddesinde gösterildiğini, Karara göre bu madde hükmünde; belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu belirtilerek, bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı başkan yardımcısının imzaladıkları sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmenin, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının ve sözleşmeyi imzalayan komisyonun, oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunduğu sonucuna varıldığının belirtildiğini, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 6289 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” kenar başlıklı 32 nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, (...) karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı (...) arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” şeklinde yer alan hükümde; sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verileceğinden bahsedildiğini, 5393 sayılı Belediye Kanunun 17 nci maddesine göre belediyenin en yüksek karar organının belediye meclisi olduğunu ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilmiş üyelerden oluştuğunu, 4688 sayılı Kanunun, belediyelerde sosyal denge tazminatının ödenmesine, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verileceğini hiçbir duraksamaya yer verilmeksizin hükme bağladığını, o halde belediye meclisince verilen kararın icrai nitelikte kesin ve yürütülebilme yeteneğini haiz bir idari işlem olduğunu, tazmin hükmünde Belediye Meclisince alınan Kararın hukuksal niteliği itibariyle tartışılmadığını, yanlış değerlendirmelerle şahsı hakkında tazmine hükmedildiğini, bilindiği üzere, hukuk aleminde idarenin değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamaları şeklinde genel ifadesini bulan “idari işlem”lerin, Anayasal sınırlar içinde “görev ve yetki”leri haiz olan idarenin, yükümlülüklerini yerine getirme ve özellikle kamu hizmetlerini görebilmede sahip olduğu başlıca vasıtalardan biri olduğunu, yasal bir tanımı olmayan idari işlemlerin, idari yargı tarafından, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflar şeklinde tanımlandığını, bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, bunun bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerektiğini, diğer bir deyişle, idarece kullanılan yetki ile serdedilen kamusal iradenin, etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermekte olduğunu, idari işlemlerin temel nitelik ve özelliklerinin tek yanlılık, yasallık ve uygulanabilirlik şeklinde sıralanmasının, genel kabul görmüş bir tasnif biçimi olduğunu, tek yanlılık ve yasallığın doğal uzantısı olarak, idarenin bir irade açıklaması olarak ortaya çıkan işleminin, "uygulanabilir" olma yeteneğini içinde sakladığını, eski deyimle, “icrai” olan idari işlemin, tek yanlı “yürütülebilir” olma üstünlük ve ayrıcalığına sahip olduğunu, öte yandan, idarenin bilgi veren, uyaran ve iç yazışma niteliğindeki işlemlerinin, yukarıda işaret edilen “idari işlem” sayılamayacağı hususunda öğreti ve idari yargı kararlarında tam bir ittifak bulunduğunu, idari işlemlerin iki aşamada tamamlandığının ayrıca belirtilmesi gerektiğini, bunlardan birincisinin, inceleme ve hazırlık aşaması, diğerinin ise karar aşaması olduğunu, iptal davasına konu yapılabilenlerin karar aşamasında olan işlemler olduğunu, bu nedenle hazırlık aşamasını oluşturan ve tek başına hiçbir hüküm ifade etmeyen ya da hukuki sonuç doğurmayan istişari kararlar, müfettiş raporları, bir işlemin ihdası için yapılan önerilerin tek başlarına iptal davasına konu olmayacaklarını, ancak bunlara dayanılarak alınan idari kararlara karşı dava açılabileceğini, yukarıdaki hususlar somut olaya uygulandığında görüleceği üzere, belediye meclisinin aldığı kararların kesin ve yürütülebilir kararlardan olması sebebiyle idari dava konusu yapılan işlemlerden olduğunu, nitekim 5393 sayılı Belediye Kanunun 23 üncü maddesinde bu hususu görmenin mümkün olduğunu, anılan 23 üncü maddede; belediye başkanının, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabileceği hükmüne yer vermek suretiyle meclis kararlarının idari davaya konu işlemlerden olduğunun vurgulandığını, genel idare hukuku ilkelerine göre ise, idari davaya konu kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işlemden doğan hukuki sorumluluğun bu işlemi ihdas eden kişi, kurul ya da heyet üyelerinin tamamına ait bir husus olduğunu, bu açıdan Sayıştay 5. Dairenin sorumluluk yönünden Meclis üyelerini sorumluluk alanı dışında tutarak Belediye Başkanını sözleşmeyi imzaladı diye sorumlu tutmasının açık bir hukuk ihlali olduğunu, bir örneğin durumu açıklamaya yeteceğini, şöyle ki; 5. Daire Kararına göre, Meclisin sadece ödeme/sözleşmeyi imzalama kararı verdiğini, Belediye Başkanının ise bu kararı uygulayarak sözleşmeyi imzaladığını, bu imza aşamasından sonra yapılan ödemelerin mevzuata aykırı bulunduğunu, ancak sözleşme imzalamaya yetki veren merciinin mevzuata aykırı ödemelerden sorumlu tutulmadığını, buna karşılık sözleşmeyi imzalayanlar ve ödemeyi yapanların sorumlu bulunduğunu, böyle bir sorumluluk halinin mevcut olmadığını, hukukta ve ilgili tüm mevzuatta işlemi ihdas edenin de bu işlemi yerine getirenin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, bu kuralı tersine okumanın hukuken geçerli bir neden olmadığını, somut olaya gelince; Belediye Başkanı olarak memurlara sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için Belediye Meclisine yaptığı önerinin bir hazırlık işlemi olup, hukuken hüküm ifade edebilmesinin, Meclisin kabulü ile mümkün olduğunu, nitekim Belediye Meclisinin de 05.03.2018 tarihli ve 2018/19 sayılı ve 14.04.2018 tarihli ve 42 sayılı Kararlarla Başkanlık önerilerini uygun bularak şahsını yetkilendirmesi üzerine 30.04.2018 tarihinde her iki toplu sözleşmeyi imzaladığını, ancak imzalanan toplu sözleşmelerin hukuken geçerli olabilmesinin, yani yürürlüğe girebilmesinin Belediye Meclisinin onayına bağlı bulunduğunu, nitekim bu hususun toplu sözleşmelerin “kabulü ve yürürlük” başlıklı maddesinde; “… iş bu toplu sözleşme … tarihinde imzalanmış olup, tüm maddeler Belediye Meclis onayından sonra … tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girer.” şeklinde ifade edildiğini, bu hükme karşın İlamda; sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı ve sözleşmede imzaları bulunan Başkanlık tarafından yetkilendirilmiş olan memurlardan başka ödeme talimatı veren, ödemeyi gerçekleştiren ile ödemeyi yapan kamu görevlilerinin mevzuata aykırı ödemelerden sorumlu tutulduğunu; ödemenin dayanağını oluşturan taraflarca imzalanmış olan toplu sözleşmenin yürürlüğe girebilmesi için bu sözleşmeyi onaylayan Belediye Meclis üyelerinin sorumlu tutulmadığını ki; hukukta böyle bir uygulama/kural bulunmadığını, bu durumun düzeltilmesi ve sözleşmenin imzalanmasına yetki veren ve imzalanan sözleşmeyi onaylayan Belediye Meclis üyelerinin tamamının da diğer sorumlularla birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu tutulmaları gerektiğini, yapılan bu açıklamalardan sonra tazmin hükmüne ilişkin 5. Daire Kararına gelince; Kararda Belediye Başkanı olarak şahsının sorumluluğunun; 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; ‘‘Kanunların (...) verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmü ile harcama talimatı ve sorumluluk başlıklı 32 nci maddede yer alan;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Hükmüne dayandırılarak sözleşmeyi imzalayanlar olarak müteselsilen ve müştereken sorumlu olduklarının karar altına alındığını, Sayıştay 5. Dairenin 5018/ 31’inci maddede geçen; “Kanunların .... verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmünü, dar anlamda lafzi yorumlayarak hükümden, yalnızca sözleşmeyi imzalayan heyetin kastedildiği anlamını çıkartarak tazmine hükmettiğini, bu yorumun hukuken kabulü mümkün olmayan bir yorum olduğunu, maddede açıkça “... belediye meclisi ...” ya da “... meclis” ibaresi kullanılmadığını, ama buna karşılık “... komisyon ve benzeri kurul veya komite ...” tabirleri kullanılarak heyet halinde karar verecek organların da bu tanımlamaya dahil olduğunun kastedildiğini, bu durumun zorlama bir yorum değil, işin doğası gereği amaca uygun bir yorum olduğunu ve bu yorumun 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmüne de uygun olduğunu, diğer bir anlatımla 31 inci madde hükmünün aslında çok açık olduğunu ve yoruma müsait olmadığını, bu nedenle Kararda yer alan “... toplu sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının ... sorumlu olduğu ...” ifadesinin hukuken doğru bir karar olmadığını, bu itibarla şayet ortada mali yönden bir sorumluluk söz konusu ise, sadece Belediye Başkanı değil, Meclis üyelerinin de bu sorumluluğa ortak edilmesi zorunlu olup, Kararın bu yönden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

(2) Konu bir başka açıdan değerlendirildiğinde; toplu sözleşmenin, hukuksal literatürde düzenleyici işlem olduğunu, bir düzenleyici işlemin hukuken hüküm ifade edebilmesi için yetkili organ tarafından kabulü ve yürürlüğe konulmasının gerektiğini, tarafınca imzalanan toplu sözleşmenin de imzalandıktan sonra Belediyenin en üst karar organı olan Belediye Meclisinin kabulü üzerine yürürlüğe girdiğini, sözleşmenin imzalanmasının tek başına yürürlüğe girmesini sağlamadığını, Meclis Kararı ile yürürlüğe konulan bir düzenleyici işlemin kimi hükümlerinin, dayanağının Kanuna aykırılık içermesinden doğacak sorumluluğun yalnızca Meclisin Başkanı sıfatını taşıyan Belediye Başkanına yüklenmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, zira, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasında; sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduklarının yazılacağının belirtildiğini, birlikte sorumluluk halinin eski tabirle müteselsılen sorumluluk; aynı zararın oluşmasında rolü olan ancak zararın hangi kısmından sorumlu olduğu tespit edilemeyen birden fazla kimsenin niteliği itibariyle bölünmeye elverişli başka bir deyişle çoğunlukla para ediminden oluşan tazminat ediminin tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklı zarar görenin de dilediği sorumludan edimin tamamını veya bir kısmını talep yetkisine sahip olduğu, sorumlulardan birinin ödeme yaptığı oranda diğerlerinin de sorumluluktan kurtulduğu bir birlikte sorumluluk türü olduğunu, müteselsil sorumlulukta her bir sorumlunun zarar görene karşı sorumluluğunun, zararın tamamı tazmin edilinceye, başka bir deyişle zarar gören tamamen tatmin edilinceye kadar devam edeceğini, zarar verenlerin sorumluluğunun, zarar görenin ifa ya da takas yolu ile tamamen tatmin edilmesi ya da ibra sulh ye feragat zarar gören ile zarar verenler arasında yenileme anlaşması yapılması ya da zarar gören ile zarar veren (borçlu- alacaklı) sıfatının birleşmesi hallerinde sona ereceğini,

(3) Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.11.2018 tarihli ve 45347 sayılı (başka) bir Kararında yer alan bir ibarenin Sayıştay Dairelerinin sosyal denge tazminatı ödemelerinde ortaya çıkan sorumluluğun tespitinde kararsız olduklarını ortaya koymakata olduğunu, Temyiz Kurunun anılan Kararında aynen; “Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 2015 yılı içerisinde mevzuata aykırı bir şekilde yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinden dolayı, adı geçen harcama yetkililerİ, ve gerçekleştirme görevlilerinin belirtilen kamu zararının adlarına çıkarılan tutar kadarından üst yöneticiyle birlikte sorumlu olacakları değerlendirilmektedir.” denildiğini, yargı mercilerinin önlerine gelen bir konuda görüş bildirmeyeceklerini, karar vereceklerini, karar vermenin bir konu olay hakkında düşünülerek verilen kesin yargı olduğunu, ya da herhangi bir durum için tartışılarak verilen kesin hüküm olduğunu, Sayıştay’ın sosyal denge tazminatından kimlerin sorumlu olacağı konusunda henüz bir karar vermediğinin görüldüğünü; henüz değerlendirme aşamasında olduğunu, Bu nedenle yüksek yargı kuruluşu olarak Sayıştay’ın mevzuata aykırı yapıldığı iddia edilen yersiz ödemelerden kimlerin sorumlu tutulacakları hususunu, eşitlik ilkesini ve hakkaniyet kuralını göz önünde bulundurarak tespitinin hukukun gereklerinden olduğunu, açıklanan hukuksal nedenlerle sosyal denge tazminatı ödemelerinde şayet yasaya aykırı bir durum, fazla bir ödeme söz konusu ise, Belediye Başkanını tek başına sorumlu tutarak, toplu sözleşmeyi imzalamakla Belediye Başkanını yetkilendiren, imzalanan toplu sözleşmeyi kabul ederek/onaylayarak yürürlüğe koyan Belediye Meclisi üyelerinin bu sorumluluk dışında tutulmasının açıkça Sayıştay Kanununun 7 nci maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle tazmin kararının kaldırılmasından ziyade kararın usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

B. ESAS YÖNÜNDEN KARARIN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUSUSLAR

Karara karşı esas yönünden temyiz itirazının her üç madde hakkında ortak olarak yapılacağını, şöyle ki;

4688 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde toplu sözleşmenin; bu Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere yürütülen toplu sözleşme görüşmeleri sonucunda mutabık kalınması durumunda taraflarca imzalanan sözleşmeyi ifade edeceği şeklinde tanımlandığını, 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle değişik “Toplu sözleşmenin kapsamı” kenar başlıklı 28 inci maddesinde ise, toplu sözleşmenin; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsayacağının hükme bağlandığını, öte yandan 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde de; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği hükmüne yer verildiğini, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet oluna ilişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünde yer alan “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı (1) inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanun 'un 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutan, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denildiğini, bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; toplu sözleşmenin kapsamının; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları olduğu, aylık ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının ise en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dahil tutarını geçemeyeceğinin anlaşıldığını, diğer bir ifadeyle, ilgili sendika ile yapılacak toplu sözleşmede aylık olarak ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının en yüksek devlet memuru aylığını geçemeyeceğini, buna karşılık kamu görevlilerine ödenen her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklarla ilgili olarak iyileştirmeler yapılabileceğini, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası(...) arasında çeşitli dönemleri kapsayan toplu sözleşmelerle getirilen iyileştirmelerin de 28 inci madde hükmü kapsamında yer alan mali ve sosyal haklar olup, mevzuata herhangi bir aykırılığın söz konusu olmadığını, ancak 5. Daire Kararında 4688 sayılı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci ve Geçici 14 üncü maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 15 nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde; Belediye personeline en yüksek devlet memurunun aylık tutarını geçmemek üzere sosyal denge tazminatı ödenebileceği, sözleşmeyle bu tutarın üzerinde ödeme yapılmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek tazmine hükmedildiğini, bu konuda uyuşmazlığın “en yüksek devlet memuru aylığı” ibaresinin yorumlanmasından kaynaklandığını, bilindiği üzere, kanunların, genel ve soyut nitelik taşıyan kurallardan oluştuğunu, hakimlerin hukuku uygulaması sırasında, bu soyut ve genel kuralların somut ve özel olaylara uygulandığını, soyut nitelikteki hukuk kurallarının somut olaylara uygulanabilmesi için çoğu kez bu kuralların ne anlama gediğinin tespit edilmesi gerektiğini, hukukta yorumlama faaliyetinin öneminin çok büyük olduğunu, Nitekim Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” ifadesinin de buna apaçık delil olduğunu, sadece kanunun lafzı değil, aynı zamanda lafızla açıkça belirtilmese dahi yorum yoluyla normların özüne inilerek de kanun uygulanabilmesi durumunun bu noktada yorumun önemini ortaya koymakta olduğunu, bu durumu bir adım öteye götürerek hukukun doğrudan doğruya bir yorumlama faaliyeti olduğunu iddia edenlerin olduğunu, gerçekten Ronald Dworkin’in, pozitivist hukuk teorisindeki kanunun betimlediği veya doğal hukuk teorisindeki etik ilkelere dayalı hukuk teorilerini eleştirerek hukukun bir yorum faaliyeti olduğunu ve sadece sui generis durumlarda değil, her olayda göz önünde bulundurulması gerektiğini belirttiğini ve yorumlayıcı hukuk teorisini ortaya koyduğunu, zira ona göre hukuki düzenin, kuralların yanında toplumun hukuk pratiğini ahlaki açıdan haklılaştıran prensiplerden oluştuğunu ve bu prensiplerin davaların yorumlanarak adaletin sağlanmasına hizmet ettiklerini, hukukun, toplumsal hayatın ve ilişkilerin sınırını belirleyerek sadece insanlar üzerinde hüküm sürmek için değil, onlara hizmet etmek için de var olduğunu, hukukun insanlara hizmet etme amacının, tüm hukukun ve hukuki işlemlerin temelini oluşturmakta olduğunu, hukukun yanı sıra hukukun içerisinde yer alan kanunların da insanlara hizmet etme gibi bir amacı bulunduğunu, kanunlar oluşturulurken ise kanun koyucu belli bir amaçla hareket edeceğini, bazen kanun koyucunun amacının bugüne uygun düşeceğini, bazen de uygun düşmeyeceğini, işte bu aşamada amaçsal yoruma başvurulduğunu, amaçsal yorumun günümüzde önemini hızla artırmasındaki nedenin ise yasa koyucunun kanunu uygulayan hakime ve yöneticiye geniş bir takdir hakkı tanımasından kaynaklanmakta olduğunu, hukukçunun önüne gelen olayda özgürce değerlendirmeler yapmak ve değer yargıları vermek durumunda olduğunu, özgürce değerlendirmeler yaparken de kanun metni dışında yargı içtihatları ile doktrini yakından takip etmek zorunda olduğunu, bu yapılırken de birtakım yorum yöntemlerine başvurulduğunu, bu yorum yöntemlerinden birisinin de “amaçsal yorum yöntemi” olduğunu, bu yöntemde kanunun sözünden ve oluşturulduğu dönemdeki toplumsal koşullardan ziyade kanunun uygulanacağı dönemdeki toplumsal koşullara ve toplumun gereklerine bakılarak yorum yapıldığını, amaçsal yorum yöntemine göre kanun metninin yanında zamanın ihtiyaçlarının da göz önünde bulundurulmasının hakkaniyete uygun karar verebilmek adına gerekli olduğunu; zira yürürlüğe girdikten sonra kanunların, kanun koyucunun iradesine bağlı olmaktan çıkacağını, bağımsız bir varlık haline dönüşeceklerini, yukarıda açıklanan kuralların somut olaya uygulanmasına gelince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun tanımlar başlıklı 147 nci maddesinde aylığın; “Bu Kanuna tabi kuramlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı,” ifade eder şeklinde tanımlandığını, 147 nci maddenin 1975 yılında 1897 sayılı Kanunla değiştirilerek bugünkü hale geldiğini, bu tarihten sonra getirilen kimi yan ödemelerin aylık tabiri kapsamında tedvin edildiklerini, örneğin; taban aylığı, kıdem aylığı kavramlarının aylık tabiri içinde mütalaa edildiğini, görüldüğü üzere, aylık ya da en yüksek devlet memuru aylığı tabirlerinin, ihdas edildikleri tarihteki anlamlarından çok farklı bir duruma büründüğünü, daha sonra Kanun Koyucu tarafından getirilen kimi zam ve tazminatların aylığın bir unsuru haline dönüştüğünü, bu durumda en yüksek devlet memuru aylığını “gösterge +ek gösterge toplamı olarak görmenin kanun koyucunun amacına aykırı düştüğünü, işte bu aşamada amaçsal yoruma başvurmak ve kanun metninin yanında zamanın ihtiyaçlarını da göz önünde bulundurmak suretiyle hakkaniyete uygun karar verebilmenin gerektiğini, böyle olunca da en yüksek devlet memuru aylığını memuriyet taban aylığı ile hizmet aylığı tutarlarını da dahil ederek belirlemek gerektiğini, öte yandan, sosyal denge tazminatının net mi ya da brüt mü ödeneceği konusunda da bir düzenleme bulunmadığını, Denetçi sorgularında bu hesaplamanın brüt tutarlar nazara alınarak ve ikili vergileme sistemi ile hesaplanmış olmasına rağmen, niçin ve neden net tutarların değil de brüt tutarların alındığı sorguda açıklanmadığı gibi, Daire kararında da açıklanmadığını, diğer bir anlatımla tazmine hükmedilen tutarların hesaplanmasında maddi hatalar bulunmasına rağmen karara alındığını, kararı uygulanamaz hale getirdiğini, çok önemli bir hususun ise, ülkemizde başkanlık sistemine geçildikten sonraki dönemde artık “en yüksek devlet memuru aylığı” tabirinin uygulamadan kalkmış olması olduğunu, Dairenin bu hususu da nazara almadığını, sonuç olarak; en yüksek devlet memuru aylığına taban aylık ve kıdem aylığı tutarlarının eklenmesi durumunda toplu sözleşme ile tespit edilen ... TL, ... TL ya da ... TL tavan tutarları, hesaplamaya esas alınan aylığın (en yüksek devlet memuru aylığının) altında kalacağından ortada kamu zararı diye bir zararın ya da fazla ödemenin mevcut olmadığının görüleceğini, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek tedvin edilmiş olup, akdedilen sözleşmelerin tümünün de Anayasa ve uluslararası sözleşmeler uygun olup, fazla bir ödeme ya da kamu zararı söz konusu olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükümlerinin kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere (verilen her üç maddeyi de kapsayacak şekilde) özetle; 93 sayılı (Asıl) İlamda aynı hususlardan kamu zararı olarak bahsedildiğini ve bu hususlar hakkında kanun yollarından temyiz ve karar düzeltilmesi yollarına başvurulduğunu, ancak bu talep değerlendirilip hesap yargılaması yapan Kurul tarafından karara bağlanmadan Anayasa Mahkemesince Yüksek Mahkeme olduğu teyit edilen Sayıştay’ın Temyiz Kurulunca kararının düzeltilmesi hakkında olumlu olumsuz kararı olmadan (kararın düzeltilmesine mahal olmadığına denilerek) yargı yetkisi olmayan özel idari bir denetim organı şeklinde davada kanun yolları yerine, Sayıştay 5. Dairesi tarafından 187 saılı Ek İlamın düzenlendiğini, hak ihlali oluştuğunu, Temyiz Kurulunun tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin kararlarının, temyiz konusu ilam maddesindeki bütün sorumluları kapsadığını, Sayıştay dairelerinin ilamlarına karşı yapılan temyiz taleplerini değerlendirerek bu konularla ilgili kesin kararı verdiğini, Sayıştay dairelerinin ilamlarının; kanuna aykırılık, yetkinin aşılması ve hesap yargılaması usullerine uyulmaması gibi durumlarda ilamın ilgiliye tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz olunabileceğini, Temyiz Kurulunun, kararlarına karşı yapılan karar düzeltilmesi taleplerini karara bağladığını, Temyiz Kurulu kararları hakkında, Kanunun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunulabildiğini, bu istemde bulunabilmek için; hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması, temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması, temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması durumlarının gerektiğini, karar düzeltilmesi isteminin, kesin hükmün yerine getirilmesine engel olmadığını, Temyiz Kurulunun da Sayıştay daireleri gibi verdiği kararların müphemliği iddiasıyla yapılan ve kararın tavzihi yahut tarafların adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin yanlışlıklarla ilgili düzeltme talebi içeren başvuruları görüşerek karara bağladığını, Sayıştay Başkanlığı’nın (15. Denetim Grup Başkanlığı) 09.05.2018 gün ve 2016-4634064.17.280 sayılı “Sorgu” kâğıdında belirtilen hususlara ilişkin 12.06.2018 tarihli cevap ve savunmalarında “Sorgu kâğıdının (Ek Madde 1) ve (Ek Madde 2) maddelerinde ödeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesi neticesinde özetle; ... Belediyesi ile ... arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan 01.04.2014-31.03.2016 ve 11.04.2016 tarihinde imzalanan 01.04.2016-31.03.2018 dönemini kapsayan toplu sözleşme ile memurlara sosyal denge tazminatının yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ve ayrıca 09.08.2011 tarihli sözleşmeye ve bu sözleşmeye dayanılarak akdedilen 09.03.2012 tarihli ek sözleşmeye yeni mali haklar getirecek şekilde düzenlenmesi sonucunda yasal sınırları aşan sosyal denge tazminatı ödemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verdiği belirtilerek” kamu zararına sebebiyet verilme nedeninin açıklanmasının istendiğini, Sayıştay 5. Dairesinin 25.04.2018 ilam tarihli ve 93 ilam numaralı (08.02.2018 karar tarihli ve 295 karar numaralı) sorumluluk ve kamu zararına sebebiyet verilme ile ilgili kararından sonra istenilen ve madde numaralarında belirtilen sebeplerin aynı hukuki temele dayanması sebebiyle bir bütün olarak açıklandığını, buna göre;

1. Sorguda Yer Verilmiş Olan Tespitin, Konu ile İlgili Mevzuat Hükümlerinin Hatalı Yorumlanması Neticesinde Elde Edilmiş Olması:

2. 1-Bilindiği ve sorgu kağıdında da yer verildiği üzere, 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesinin 1 inci fıkrasında “27. 06. 1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama ve tavan uygulaması getirilmediğini,

3. 2-Öte yandan 4688 sayılı Yasaya 04. 04. 2012 tarihli ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15. 03. 2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar İtibarıyla İlgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31. 12. 2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele Ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini, 12. 09. 2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen 5982 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 1982 Anayasasında bazı değişiklikler yapıldığını, buna göre; Anayasanın 53 üncü maddesinde yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduğu, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabileceği, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin olup toplu sözleşme hükmünde olduğu, toplu sözleşme hakkının kapsamının, istisnalarının, toplu sözleşmeden yararlanacakların, toplu sözleşmenin yapılma şeklinin, usulünün ve yürürlüğünün, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılmasının, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği konularının hükme bağlandığını, anılan Anayasa değişikliğine paralel olarak 6289 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı “Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu” olarak değiştirildiğini ve yapılan değişikliklerle toplu sözleşme yapılmasına dair usul ve esasların düzenlendiğini, “genel idare esasları”nın, idare hukukuna göre; “devlet idaresi” veya "merkezi idare”nin bağlı olduğu kural ve yöntemlerin yanı sıra, özel kesimde veya özel hukuk kurallarına göre uygulanan kural ve usullerin karşısında bir kamusal yönetim biçimini anlatmakta olduğunu, gerek 1982 Anayasasının 128 inci maddesi, gerekse 657 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde özellikle kamu görevlilerinin statüsünü belirlemek için kullanılan “genel idare esasları”nın kamusal yönetim biçimini betimlediğini, esasen genel idare esaslarına göre yürütülecek kamu hizmetlerinin devlet, KİT’ler ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yerine getirileceğinin belirtilmesinin de bu yönetim biçiminin tüm kamu kesimi için geçerli bir idare usulü olduğunun kanıtı olarak görülebileceğini, “genel idare esasları”nın aslında “kamu hukuki rejimi”ni anlatmakta olduğunu, nitekim bu tür hizmetleri yürüten personelin büyük bölümünün (memur ve sözleşmeliler) kamu görevlisi, malların kamu malı sayılmakta; işlemlerinin bir bölümünün de idari işlem niteliğinde kabul edilmekte olduğunu, “kamu zararı”nın yasal gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamında olduğunu, somut ( maddi ) olması gerektiğini, ancak, bunun için tutarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durumun da kamu zararının varlığının kabul için yeterli olduğunu, kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanımın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71 inci maddesinde yer aldığını, buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının kamu zararı olduğunu, görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumların yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmayacağını, “haksız kazancın” ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanması olduğunu, yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabileceğini, Sayıştay 5. Dairesi’nin işbu (Ek) İlamının, aynı Dairenin 13. 04. 2016 tarihli ve 138 sayılı (02. 02. 2016 tarihli ve 148 karar sayılı) İlamıyla da çelişmekte olduğunu, bu İlamda:

“(...) Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, (…)”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu Daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu, üstün hukuk normlarına aykırılık bulunmadığını, anayasal teminat altına alınan toplu sözleşme yapma hakkı kapsamındaki toplu sözleşmeye dayalı ödemelerin mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceği için, sadece tavanın aşılması gerekçesiyle kamu zararına sebep olmayacağını, belirlenen tavana yönelik kuralın emredici ve kamu düzenini bozucu nitelik taşımadığını, toplu sözleşmenin gereği olarak ve eşyanın tabiatına uygun şekilde kararlaştırılan ayrıca diğer yasal süre ve mali şartların sağlandığı göz önünde tutularak neticede önceki sözleşmelerin devamı niteliğindeki toplu sözleşme ile belirlenen bedellerin aşılan kısımlarının kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, kamu düzeninden sayılan imar mevzuatına aykırı kaçak yapılaşmanın hukuk tarafından korunması mümkün olmadığı şeklindeki değerlendirmenin bu olaya uygulanması mümkün olmadığı gibi, iş kanunundaki emredici kuralların dışındaki tavan ve üst sınırların aşılmasının ise toplu iş sözleşmelerinde doğal olduğunun ülke genelinde kabul edildiğini, toplu iş sözleşmesi ile toplu sözleşmenin anayasal temele dayalı olduğunu, bilindiği üzere memur, sözleşmeli personel, işçi ve diğer görevlilerin kamu görevlisi sayılarak tek bir çatı altında toplanmaya yönelik yasal düzenlemelerin devam etmekte olduğunu, tüm personelin tek bir sosyal güvence kapsamına alınarak SGK’da toplandığını, kamudaki işçi personele tanınan kanundaki tavan ve üst sınırların aşılmasının doğal kabul edilip, memur ve sözleşmeliler için kabul edilmemesi şeklindeki sorguda eşitlik ve adalet ilkesine aykırılık bulunduğunu, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 inci maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiğini, Anayasanın 53 üncü maddesindeki toplu iş sözleşmesi hakkına ilişkin düzenlemede özerklik deyimine açıkça yer verilmemekle birlikte toplu sözleşme özerkliği tanındığını, toplu iş sözleşmesi özerkliğinin, işçi ile işveren taraflarının karşılıklı anlaşarak aralarındaki ilişkiyi düzenleyen kuralları serbestçe koyabilmelerini ifade ettiğini, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33/5 inci maddesinde yer alan; “Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremez” kuralı ile toplu iş sözleşmesi özerkliğinin sınırlandırıldığını, aynı şekilde 4688 sayılı Yasada yapılan düzenlemede seçim dönemini aşmayan ve mali şartları taşıyan Kurumlarında toplu sözleşmelerin emredici hükümlere uygun yapıldığını, toplu sözleşmelerin kapsadığı tarihler göz önüne alındığında; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca anılan tarihlerde toplu sözleşme hakkının memur sendikaları ile Belediyeler arasında belediye memurlarına, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde belirtilen mali haklar dışında ödeme yapılması sonucunu doğuran bir sözleşme yapılmasına olanak tanındığının artık yadsınamayacağının bir gerçek olduğunu, toplu sözleşmelerde düzen ilkesi gereği, aynı kurumda uygulanan her toplu sözleşmenin öncekinden bağımsız olduğu gibi, her toplu sözleşmenin ancak kendi dönemi ile sınırlı olarak düzenleme yapabileceğini, her toplu sözleşmenin önceki toplu sözleşmeden bağımsızlığının gereği olarak, önceki sözleşmelerdeki hakların yeni sözleşme yapılıncaya kadar uygulanmasına devam edileceğini, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesiyle 15.03.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmeler yönünden bir takım düzenlemeler getirildiğini, sorguya alınan dönemler itibariyle önceki sözleşmelerin devamı niteliğindeki toplu sözleşme yapıldığından anılan bu maddenin sorguya konu toplu sözleşmelere uygulanmasının mümkün olduğunu, taraflarca imzalanmış ve 23.08.2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme uyarınca 31.12.2015 tarihi 31.12.2017 tarihine kadar uzatılmış iken; yine taraflarca imzalanmış ve 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme uyarınca Sosyal Denge Tazminatı süresine dair 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31.12.2015 ibaresinin 31.12.2019 şeklinde uygulanacağı kararlaştırılarak uzatıldığını, somut olayda, 01.11.2011 tarihli ... ... Belediyesi ile Bem-Bir-Sen arasında akdedilen sosyal denge sözleşmesi ve 09.03.2012 tarihli ek protokol (sözleşme) ve 08.10.2013 tarihli ek protokol-2 nin devamı niteliğindeki 01.01.2014-31.03.2016 yürürlük süreli toplu sözleşmesinin 7. maddesine göre Anayasa ve 4688 sayılı Kanunun 32 nci ve ilgili maddeleri ile ... Belediye Meclisinin 02.10.2014 tarihli ve 127 sayılı Kararına istinaden toplu sözleşme görüşmeleri başlatılmış olup; daha önce imzalanan toplu sözleşmelerin ve en son yürürlükteki toplu sözleşmenin devamı ve bütçeye konulan personel ödeneklerinin aşılmamasına dikkat edilerek hazırlanan ek revizyon niteliğindeki bu toplu sözleşmenin süresinin 01.04.2014-31.03.2016 tarihleri arasında geçerli olduğu, belirlenen başlangıç ve bitiş tarihlerinin Belediye Meclisinin onayı ile yürürlüğe gireceği, yeni toplu sözleşme imzalanıncaya kadar eski sözleşmenin tüm hükümlerinin geçerli olacağı şeklinde kurala bağlanmış olup, Belediye Meclisinin 04.12.2014 tarih ve 158 sayılı Kararı ile kabul edildiğini, tavanın aşılmasına bağlı olmaksızın iki yıl süreyle geçerli olduğu belirtilmiş olup, iki yıllık süre sonrasındaki 01.04.2016-31.03.2018 yürürlük süreli toplu sözleşmenin 7. maddesinde daha önce imzalanan toplu sözleşmelerin devamı niteliği vurgulanarak yeni toplu sözleşme imzalanıncaya kadar eski sözleşmenin tüm hükümlerinin geçerli olacağının tekrar kurala bağlandığını, sonraki dönem toplu sözleşmesinde (01.04.2016-31.03.2018 yürürlük süreli) de benzer bir düzenlemeye yer verilmekle, önceki dönem toplu sözleşmesinin sözü edilen hükmüne geçerlilik tanındığının kabulünün gerektiği, sözleşme özerkliği gereği sosyal denge tazminatının ve diğer yasal ücretlerin belirlenmesine yönelik söz konusu düzenleme geçerli olup, bu durumda düzen ilkesinin ihlal edildiğinin ileri sürülemeyeceğini, 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını, sorguda belirtilen tavan uygulamasının, 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili bulunmadığını, Belediye ile sendika arasında ilk yapılan toplu sözleşme 01.01.2014-31.03.2016 tarihleri arasını kapsamakta olup; 01.04.2016-31.03.2018 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu, nitekim yapılanın da bu olduğunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde bu Kanunun; Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenlediği, 146 ncı maddesinde ise; bu Kanunun birinci maddesi, birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel Kanunlardaki hükümlere tabi olacağı, memurlara kanun tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği kuralına yer verildiğini, ancak, yukarıda anılan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; memur statüsü esaslarının 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ile belirlendiğini, belediyelerde çalışan memurların da anılan Kanun kapsamında yer aldığını, devlet memurlarına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda sağlanan haklar dışında herhangi bir ücret ödenmeyeceği kuralı halen yasa metninde bulunmasına rağmen Anayasanın 53 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile tanınan hakka göre yapılan toplu sözleşme ile eskiden yalnızca işçiler için tanınan toplu iş sözleşmesi hakkının memurlara da tanındığını; ancak yasal mevzuatta Anayasaya uygun gerekli ve yeterli düzenlemenin istenildiği ölçüde yapılmadığını, Anayasa ile sağlanan sendikal haklar kapsamında mali haklar konusuna yer verilerek yapılan toplu sözleşmede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, mevcut toplu sözleşmenin kamu düzenine aykırı olmadığının ve emredici kuralların çiğnenmediğinin idari yargı kararlarıyla bu sözleşmeye dayalı olarak ilgililerinin yararlanmasına yönelik kararlar (sorgunun aksine kamu düzeni ve emredici kural dikkate alınmadan verilen ... 10. İdare Mahkemesinin 28.09.2017 tarih ve E:2017/296 K:2017/1804 sayılı kararı) verildiğini, Danıştay tarafından da benzeri kararların verilebileceği ve mali yükümlülüklere ilişkin Danıştay kararlarına uyulacağı kuralına göre de Sayıştay’ın kişi borcu önerisinin, kamu düzenine aykırı olmadığı ve kamu zararı oluşturmadığı dikkate alınarak kaldırılmasının doğal olacağını, 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denilmekte olduğunu, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini; Geçici 14 üncü maddenin de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerde 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağını sağladığını, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, sorguya konu edilen hususta tavanın aşılması değil; mali ve süreç konuları hakkında Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu Kararlarının mevcut olduğunu, ancak kendi olaylarında toplu sözleşme yapma koşullarına ilişkin 4688 sayılı Kanunun aradığı emredici şartların yerine getirildiğini, dolayısıyla sadece tavanın aşılmasının kişi borcu çıkarılmasına gerekli ve yeterli gerekçe oluşturmayacağını, toplu sözleşmelerde yasal hükümlerin belirlediği asgari ve azami sınırların aşılması dışında da mali ve sosyal özlük hakları kararlaştırılabilmesinin toplu sözleşmenin esasını teşkil ettiğini, yani toplu sözleşme görüşmeleri sırasında emredici yasal düzenlemelerin dışında kalan konularda sınırların ve dolayısıyla tavanın aşılması kadar doğal sayılabilecek hiçbir husus bulunmadığını, neticede bu sınırların aşılması için sözleşmeler yapıldığını, sadece yasal tavan sınırına uyularak sözleşme yapılmasının anlamı bulunmadığını, basit bir sözleşme yapılmak suretiyle görüşmeye gerek olmadan toplu pazarlık yapılmadan kararlaştırılan yasal sınırlar içindeki kalan miktarların ödenmesinde herhangi bir beis olmadığını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; 34503/97 Başvuru Nolu 12.11.2008 tarihli Demir ve Baykara - Türkiye davasında sendika ile belediye arasında yapılan toplu sözleşmenin taraflar için bağlayıcılığı olan geçerli bir yasal enstrüman olduğu sonucuna vardığını, bu itibarla ilk olarak Çiğli Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, işbu hükme konu olan sözleşmenin ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşme olduğunu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığının bulunmadığını,

2. Öte yandan sorguda ileri sürülen hususların uluslararası antlaşmalara hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğunu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığını, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsamakta olduğunu, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığını, “Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Nolu ILO Sözleşmesi”’nin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı Yasayla onaylanmasının uygun bulunduğunu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 98 Sayılı Sözleşmenin 4 üncü maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediğini, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkı bulunduğunu, Anayasanın 90 uncu maddesinin son fıkrasının; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz,” hükmünü içerdiğini, ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklendiğini,

3. Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu Kanunun madde gerekçesinde; “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denildiğini, Anayasanın 90 ıncı maddesine eklenen fıkranın, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağın, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini, son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO Sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları bulunduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde sorgu kâğıdında ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler. Anayasanın 90 ıncı madde hükmü göz önüne alındığında mevzuata açıkça aykırı olduğunu,

4. Kamu zararı iddiası yönünden de zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediğini,

5. 1- 5393 Sayılı Belediye Kanununun 63 üncü maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup” belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olması olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını [İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Demeği. Yayını - Tahir Tekin makalesi],

6. 2- 5018 sayılı Yasanın 31/5’inci maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında ödeme yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin bütçe onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesi birlikte incelendiğinde belediye başkanlarının “bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

7. 3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesindeki “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde Harcama Yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın -bütçede karşılığı bulunuyor ise- zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, gider bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde tutarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgililere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada Harcama Yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini, sorgu incelemesinde yer aldığı üzere sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı Yasanın 32 nci maddesi son fıkrasına göre ilgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağını (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm), sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını (sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartı), 4688 Sayılı yasanın 32 nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşme yasal geçerliliğini koruduğunun bu madde hükmü ile açık olduğunu, 32 nci maddenin sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32 nci madde/son fıkra) olup, bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” bulunmadığını, Yasa Koyucunun amacı “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32. madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini ama böyle olmadığını,

8. 4- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir tutarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığını, harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında Harcama Yetkilisinin oluşturduğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini, bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir vargı kararı ile olabilecek durum olduğunu, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmadığını,

9. Kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı bulunmadığını, 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bent)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir."

Hükümlerinin bulunduğunu,

5. 1- Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmanın gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu hususlarının anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde (g) bendinde ver alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini, yukarıda açıklamaya çalıştıkları nedenlerle; sorgu incelemesinde belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasanın “71 inci maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi hükümleri açık olmakla beraber 23. 06. 2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31. 12. 2015” ifadesinin “31. 12. 2017” şeklinde değiştirildiğini,

6. 2- Bu itibarla ilk olarak 15. 03. 2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31. 12. 2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32 nci maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen herhangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilenebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağı hususlarının belirtildiğini, dolayısıyla, . . . Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında ilk olarak 15. 03. 2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, ilgili bu sözleşmenin süresi sona erdiğinde 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenerek devam ettirildiğini, bu sebepledir ki Sayıştay 5. Dairesinin 13. 04. 2016 tarihli ve 138 ilam nolu; 02. 02. 2016 tarihli ve 148 ilam sayılı İlamı ile; “… Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11. 04. 2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31. 12. 2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11. 04. 2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11. 04. 2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31. 12. 2015 tarihine kadarki dönemde, 11. 04. 2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir. . . . ” şeklinde gerekçe sunulduğunu, söz konusu Daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin bu kararındaki Savcı görüşüne uygun karar verildiğini, doğal olarak ilgililerinin temyiz yoluna gitmemesi nedeniyle sorgu konusu ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına dair kararın sınır komşusu olan ilçe belediyesi ile kendi Belediyeleri bakımından uygulama eşitsizliği ve adaletsizliğine de yol açmaması için tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelediklerini, sonuç olarak, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu, çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5’inci maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiğini, öte yandan Sayıştay 5. Dairesinin yukarıda tarih ve numaraları belirtilen İlamları da göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmesinin hatalı olup hukuka aykırı olduğunu,

7. Sayıştay Daire ilamında hukuka aykırılığın mevcut olduğunu, zira 2709 sayılı T.C. Anayasasının 5982 sayılı yasa ile değişik 53 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.” şeklinde amir hükmün düzenlendiğini, ayrıca 4 üncü fıkrasında “Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.” şeklinde üstün normun mevcut olduğunu, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceğinin düzenlendiğini, ancak üstün hukuk normu olan ve amir hüküm vasfını taşıyan Anayasaya aykırı olarak, bu sözleşmenin bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmayacağı ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamayacağı hususlarının kurala bağlandığını, Anayasaya aykırılık sorununun giderilmesi gerektiğini, konunun gerekirse Anayasa Mahkemesine aksettirilerek kalıcı çözüm üretilmesi gerektiğini, dilekçe ekinde sunulan Meclis kararlarından da anlaşılacağı üzere Anayasanın 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında yazılı; “Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” şeklindeki hükme göre 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesindeki Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisince karar verilmesi ile toplu sözleşmenin geçerlilik (sıhhat) şartının yerine getirildiğini, devamındaki toplu sözleşme sayılmayacağı ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamayacağı kuralının Anayasaya aykırı olduğunu, normlar hiyerarşisinin, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dâhilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına geldiğini, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceğini, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağını veya kısıtlayamayacağını, bazı durumlarda, üst norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerde bir olayın veya konunun genel çerçevesi çizilerek bu konunun ayrıntısının alt normlarla düzenlenmesinin öngörülebileceğini, bu gibi hâllerde, üst normda belirtilen hususların düzenlenmesi hakkında düzenleme yapmaya yetkili idarenin takdir yetkisini üst normda çizilen sınırlar aşılarak kullanıp kullanmadığının hukuki denetiminin yapılacağının tabii olduğunu, hukuki denetim yapılırken de, üst normun metnine bağlı kalınmaksızın amacının da yorumlanması ve buna göre bir hakkın kısıtlanıp kısıtlanmadığının tespiti suretiyle sonuca ulaşılması gerektiğini, 2709 sayılı Kanunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olduğunu, Anayasanın da bir kanun olduğunun sabit olduğunu, ancak üst norm olduğunu, normal kanunlardaki hükümlerin üst norm olan Anayasaya aykırı olması halinde Anayasal hükmün tercih edilmesi gerektiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesindeki temyiz sebeplerinden olan kanuna aykırılık halinin mevcut olduğunu, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 52 inci maddesindeki sorumluluk tespitinde hataya düşüldüğünü, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yazılı şekli kurala göre Belediye Başkanının teklifi üzerine Belediye Meclisince karar verilmesinin öngörüldüğünü, kendilerinin parafelerinin hazırlık işlemleri mahiyetinde olduğunu, kanunen yetkili sayılmalarının mümkün olmadığını, hazırlık aşamasında idarece yardımcı olmak maksadıyla uzmanlık konusuna göre görevlendirilmiş olmanın sorumluluk için gerekli ve yeterli dolmadığını, zira toplu sözleşmenin icrailik vasfı taşıyacak duruma gelebilmesinin, başkanlık teklifinin meclisçe karara bağlanmasıyla mümkün hale geldiğini, teklif ve karar üzerine uygulanabilir olduğunu, meclis kararı olmadan sözleşmenin yürütülmesinin imkânsız olduğunu, toplu sözleşmelerin bütçelerde ödeneklerinin ayrıldığını, bu hususta ayrılan ödeneklerin aşılmadığını, Kkabul edilen bütçelerde 5393 sayılı Belediye Kanununun 60 ıncı ve 61 inci maddelerinde personel giderleri olarak bütçede yer alan ödeneklerin bütçe ile birlikte kabul edilerek merkezi yönetim bütçesinde konsolide edilmek üzere gönderilmekte, akabinde kesin hesaba bağlanmakta olduğunu, ... Belediyesi için, 5393 sayılı Belediye Kanunundaki sosyal denge tazminatlarını da içeren toplu sözleşmenin yapılabilmesi koşullarının olumlu şekilde mevcut olduğunu, dolayısıyla toplu sözleşme yapmaya engel bulunmadığını, dünyanın kabul ettiği genel hukuk ilkeleri çerçevesinde, Anayasanın 90 ıncı maddesiyle tanınmış Uluslararası Sözleşmelerin dikkate alınmadığını, 12.09.2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen 5982 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 1982 Anayasasında bazı değişiklikler yapıldığını, toplu sözleşme yapılması kavramının üstün norm olarak hukukumuza girdiğini, iç hukuk düzenlemesi yapılmadığını veya Anayasanın bu üstün kuralına aykırı yapılmış olmasının geçmişten bugüne süreçteki kopukluğu ve kişi borcu çıkarılmasını haklı gösteremeyeceğini, bu arada çıkan yasalarla getirilen geçici hükümlerle takibat yapılamamasının fazladan bir kural halini aldığını, sözleşmelerin devamı niteliğinde bugüne gelen süreçte artık memurlar için toplu sözleşme kavramı bulunduğunu, işçilerde olduğu gibi sosyal denge tazminatının, başlangıçta yalnızca toplu iş sözleşmesine taraf işçilere ödenen; ancak yerel yönetimlerde çalışan işçilerle aynı yerde, aynı nitelikte görev yapan kamu görevlilerine de, eşitsizlik oluşmasına engel olmak amacıyla ve herhangi bir yasal dayanağı bulunmaksızın ödenmeye başlanan bir parasal hak olarak uygulamada fiilen (defacto) doğduğunu, kamu işçileri için toplu iş sözleşmelerinde yasalarda belirlenen sınırların (tavan) aşılması hukuken kazanılmış hak şeklinde nitelendirildiğini, sendika ve toplu sözleşme hukukunda yasalarla belirlenen sınırların, emredici ve ahlaka aykırı olmayan durumlarda aşılabilmesinin doğal karşılandığını, memurlar için daha önce sosyal denge sözleşmeleri şeklinde başlayan uygulamaların 5982 sayılı Anayasal değişiklik sonrasında toplu sözleşme adıyla defacto sınırların (tavanın) aşılması şeklinde süregelmekte olduğunu, Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarihli ve E.2012/102, K.2012/207 ile 28.02.2013 tarihli ve E.2011/21, K.2013/36 sayılı Kararlarında açıklandığı üzere ve ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2011 tarihli ve E.2011/4. 206, K.2011/461 sayılı Kararındaki görüşünün aksine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2017 tarihli ve E.2017/8. 1855, K.2017/1724 sayılı Kararında Sayıştay kararlarının yargısal anlamda kesin hüküm niteliğinde olduğunun kabul edildiğini, böylece yargılama yaptığı belirlenen Sayıştay tarafından, yasalardaki üstün norma aykırı kuralların Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep ettiklerini, 5982 sayılı Kanuna göre, Anayasanın 53 üncü maddesinde yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduğu, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabileceği, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin olup toplu sözleşme hükmünde olduğu, toplu sözleşme hakkının kapsamının, istisnalarının, toplu sözleşmeden yararlanacakların, toplu sözleşmenin yapılma şeklinin, usulünün ve yürürlüğünün, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılmasının, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hususlarının hükme bağlandığını, anılan Anayasa değişikliğine paralel olarak 6289 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adının “Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu” olarak değiştirildiğini ve yapılan değişikliklerle toplu sözleşme yapılmasına dair usul ve esaslar düzenlenmesine rağmen yukarıda belirtildiği gibi Anayasaya aykırılıkların da düzenlendiğini, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesiyle 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmeler yönünden bir takım düzenlemeler getirildiğini, diğer taraftan Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) değişik tarihlerde yapılan genel konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine Bakanlar Kurulunca tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiğinin görüleceğini, esasen 151 sayılı ILO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceğinin vurgulandığını, Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla, Anayasa Mahkemesine başvurulamadığını, toplu sözleşmelerle sağlanan hakların hayata geçirilmesi için, bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılmasının zorunlu olmadığını, zaten uygulama esaslarının belirlendiğini, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi, 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 inci maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği hususları dikkate alınarak yukarıda belirtilen konuların kabul edilmesini ve rapora alınmaması gerektiğini, Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarihli ve 138 ilam nolu; 02.02.2016 tarihli ve 148 ilam sayılı İlamları ile aynı konu hakkında Sayıştay 5. Dairesinin (işbu temyize konu) 25.04.2018 tarihli ve 93 ilam numaralı (08.02.2018 karar tarihli 295 karar numaralı) İlamları arasında aykırılık var olduğundan sonucu itibariyle içtihadı birleştirme yoluna gidilebileceğini, aksi takdirde eşitsizlik yaratan bir durumun kalmaya devam edeceğini,

İfade etmek suretiyle bu açıklamaları (herhangi bir tazmin hükmü verilmeyerek sözleşmeyi imza edenlerin imzalarının alınmasını teminen hüküm dışı kararı verilen) 93 sayılı (Asıl) İlamın 8. 9. ve 11. maddeleri için (ilk) sorgu aşamasında, sonrasında temyiz ve karar düzeltilmesi aşamalarında da yaptıklarını; ancak temyiz ve karar düzeltilmesi talepleri hakkında Temyiz Kurulunca “hüküm dışı bırakılan hükümler için kanun yollarına başvurulamayacağı” gerekçe gösterilerek “yapılacak işlem olmadığına” yönelik muhtelif kararlar verildiğini dile getirmiş bu defaki (Ek İlama ilişkin) temyiz başvurusunda gönderdiği dilekçede [ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Sözleşme Üzerinde İmzası Bulunan) Sözleşmeyi Belediye adına imzalayan sıfatıyla temyiz talep eden Mali Hizmetler Müdürü ...’in kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki ek dilekçede], ise özetle; Belediye ile sendika arasında imzalanan sözleşmenin Anayasanın 90 ıncı maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerektiğini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının emsal olduğunu, Anayasanın 90 inci maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde uluslararası sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu, Daire (Ek) İlamında ifade edilen kamu zararının hukuksal bir gerekçesinin bulunmadığını, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda özgür biçimde toplu pazarlık yapıp toplu sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olarak kabul edilmekte olduğunu, kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgürlüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun 98 sayılı Sözleşmesinin 4 üncü maddesi başta olmak üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı Sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, Anayasaya göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğunun belirtildiğini, toplu sözleşme hakkının kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olacağını, (Ek) İlamın, sendika ile Belediye arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle kamu görevlilerine yapılan mali ödemeyi herhangi bir sınır ile kısıtlamasının, kamu görevlilerinin en temel insan hakkı olan sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkını özgür biçimde kullanmalarına müdahale niteliğinde olduğunu, Anayasanın 90 ıncı maddesinde; “... usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne amir olduğunu, Anayasada da belirtildiği üzere sendikal hak ve özgürlüklerin temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğunu, bu itibarla, Anayasanın 90 inci maddesine uygun olarak onanarak yürürlüğe konulan, milletlerarası sözleşmeler içerisinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmaların temel insan hakları sözleşmelerinden olduğu gibi bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceğinin Anayasanın 90 inci maddesinde kesin olarak hükme bağlandığını, Anayasanın 90 ıncı maddesi hükmü gereğince; Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla başlatılan işbu (Ek) İlamda temel alınması gereken hukuksal dayanakların başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olması gerekirken Anayasaya aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. unsurların dikkate alındığını, yukarıda belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde haklarında verilmiş olan tazmin hükmü, ülkemiz Anayasası tarafından mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcılığı olduğu kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına müdahale niteliği taşıdığından; bütün sonuçlarıyla kaldırılması gerektiğini, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu Sözleşme hakkının kapsamı istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşme yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükmünün yer almakta olduğunu, bu doğrultuda, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28 inci maddesinde; “Toplu Sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve yardım ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiğini, (Ek) İlamda sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmeyeceğini, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığını, Belediye ile adı geçen sendika arasında imzalanan toplu sözleşmenin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatına) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğunu, Kanuna aykırılık bulunmadığını, kamu zararı da teşkil etmeyeceğini, bilindiği üzere 15/03/2012 tarihinden önce belediyeler ile sendikalar arasında imzalanmış olan sözleşmelerin uygulanmasına söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31/12/2015 tarihinden önce sona ermesi durumunda, 31/12/2015 tarihine kadar (23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” şeklinde değiştirilmiş olmakla beraber) yeni sözleşme imzalanabileceğini, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkam veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. ...” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar kİ dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar İtibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verildiğini, söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümü incelendiğinde; 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu olmadığı gibi Kanun hükmünden Dairenin yapmış olduğu çıkarımın yapılmasına imkân olmadığının anlaşılacağını, buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alabilme yetkisinin verildiğini, sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise; bu durumda idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisinin verildiğini, başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde; 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verildiğinin görüleceğini (Sayıştay 5. Dairesinin 13/04/2016 tarihli ve 138 ilam numaralı, 02/02/2016 tarihli ve 148 karar numaralı Kararı), mevzuat hükmü incelendiğinde maddenin yürürlüğe girdiği 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihinden önce sona ermesi halinde idare tarafından yeni bir sözleşme yapma zorunluluğu bulunmayıp yeni bir sözleşme yapılması hususunun idarenin takdirine bırakıldığını, 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen ödemeler kapsamında düzenlenen sözleşmeyle, daha yukarda bir tavan tutarının belirlenmesinde bir engel bulunmadığını, kaldı ki yeni bir sözleşme imzalanmamış olsaydı 14.03.2012 tarihli sözleşme hükümleri geçerli olacağını, dolayısıyla bu sözleşmede belirtilen yıllık artış oranında artış yapılacağını, Belediye ile sendika arasında imzalanan toplu sözleşmenin sosyal denge tazminatına ilişkin düzenlenen hususun, adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediğinin ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığının aşikar olduğunu, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin son bölümünde belirtilen hükmü incelendiğinde; maddenin yürürlüğe girdiği 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede personele ödenen ortalama aylık tutarının 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde tavan olarak esas alınabileceğinin belirtildiğini, ortalama aylık tutarın ne anlam ifade ettiği hakkında gerek Kanunun tanımlar bölümünde gerekse diğer bölümlerinde bir açıklama yapılmadığını, toplu sözleşme tarafı işveren Belediyenin takdirine bırakıldığını, 4688 sayılı Kanunun 28 inci ve 32 nci maddeleriyle yapılacak toplu sözleşmelerdeki mali ve sosyal hakların neler olduğu, kimlerin ve nasıl belirleneceğini içerdiği, Geçici 14 üncü maddesiyle 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapılan sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması (zorunlu değil eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilirler) durumunda, 31.12.2015 tarihine kadar sosyal denge tazminatının önceki sözleşmede öngörülen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabileceği (kesin değil taraflar isterse değerlendirebilir) konularını düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, 15.03.2012 tarihinden önce belediyeler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşme varsa Kanunun yayım tarihinden sonra yeni sözleşme imzalandığında Kanun Koyucu tarafından herhangi bir tavan tutarı sınırı belirlenmediğini, 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddesi, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ve yine aynı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde; Kanun Koyucu tarafından 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalamış olan mahalli idareler yönünden farklı; daha önce herhangi bir sözleşmesi bulunmayan ve 15.03.2012 tarihinden sonra sözleşme imzalayan mahalli idareler yönünden farklı bir yaklaşıma gidildiğinin görüleceğini, öncesinde herhangi bir sözleşmesi bulunmayan ve 15.03.2012 tarihinden sonra sözleşme imzalayan mahalli idareler yönünden; 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddesi, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ve Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklara Dair Toplu Sözleşmenin “sosyal denge tazminatı” başlıklı maddelerinin uygulanmasının söz konusu olduğunu, Kanun Koyucu tarafından daha önce herhangi bir sözleşmesi bulunmayan ve 15.03.2012 tarihinden sonra sözleşme imzalayan mahalli idarelere sınırlar konulduğunu, sosyal denge tazminatı tavan sınırının, 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddesinde sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarının, 4688 Kanuna göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı seçmemek üzere sözleşmede belirleneceğinin hüküm altına alındığını, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklara Dair Toplu Sözleşmenin “sosyal denge tazminatı” başlıklı maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları İle il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmekte olduğunu, daha önce herhangi bir sözleşmesi bulunmayan ve 15.03.2012 tarihinden sonra sözleşme imzalayan mahalli idarelerin en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 100’ünü aşmamak kaydıyla aylık sosyal denge tazminatı ödeyebileceklerini ve 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde belirtildiği üzere; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine mahalli idareler tarafından karar verilmesi halinde toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapabileceklerini, yapılacak sözleşmenin, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanacağını ve sözleşme süresinin hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemeyeceğini, mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabileceğinin hüküm altına alındığını, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamına ilişkin idarenin bütçesiyle ilgili sınırlamanın aşılmadığını, 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalamış olan mahalli idareler yönünden ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde ise; Kanun Koyucu tarafından sadece süre yönünden ve mevcut sözleşmenin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamayacağı yönünden sınırlama getirilmiş olup, bunların dışında herhangi bir tavan sınırı ya da borç sınırı getirilmediğini, 15/03/2012 tarihinden önce bağıtlanan sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın (en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100’ü) üzerinde olması durumunda idarenin öngördüğü herhangi bir tutarı yeni sözleşmede düzenleyebileceğinin, herhangi bir tavan sınırına tabi olmadığının ve Kanun Koyucunun “ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir.” hükmün yönlendirici bir hüküm olduğunu, engelleyici bir hüküm olmadığını, 15.03.2012 tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediyelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunan kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılmasının önüne geçildiğini, bu tarihten sonra belediyelerce kamu görevlilerine ancak 4688 sayılı Kanunun 32 nci ve Geçici 14 üncü maddelerine göre düzenlenecek yeni bir sözleşmeyle sosyal denge tazminatı ödenebileceğini, mevzuat gereğince belirtilen sözleşmelerinin devamı olan bir toplu sözleşme imzalanmakla kanun koyucunun idarelere, 15.03.2012 tarihinden önce ilgili sendikalarla akdettikleri toplu sözleşmeleri, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmeleri ve benzeri adlardaki sözleşmelerin uygulanmasına söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam etme veya bu sözleşmeleri feshedip yeni sözleşme akdetme seçenekleri sunduğunu, ... Belediyesinin bu seçeneklerden 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen toplu iş sözleşmesinin devamı seçeneğini kullandığını, Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin Toplu Sözleşmenin “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde; “(i) Belediyeler ve bağlı kuruluşları İle il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında İstihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutan aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmekte olduğunu, bu bağlamda 4688 sayılı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci ve Geçici 14 üncü maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 15 inci maddesinde yer atan hükümler çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebildiğini, ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana gelmekte olduğunu, zira toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramının sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediğini, bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiğini, çünkü aylık kavramı ve kapsamının 657 sayılı Kanunun uygulama sürecinde değişiklikler geçirdiğini, günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapıldığını, analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurlarının “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri, ...” olarak tanımlandığını, buradan hareketle “en yüksek devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünme ve değerlendirmenin günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmeyeceğini, ayrıca, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde geçen; “... Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tava tutarın, unvanlar itibariyle İlgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık Ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. ...” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerektiğini, 31.12.2015 tarihine kadar (“31.12.2017” Kanun Koyucunun bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren sözleşmede öngörülen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabileceği, dolayısıyla önceki sözleşmede belirtilen ödeme kalemlerindeki yıllık artış oranında artış yapılabileceği, Belediye ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen belirlenmiş hükümlere göre yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan sözleşmeyle, 31.12.2015 tarihine kadarki artış oranları ve konuları üzerinden hesaplama yapılarak tespit edilen bedel, ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınarak ödendiğinden; Belediye ile ilgili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinde belirlenen sosyal denge tazminatı hükümlerinin, anılan Kanuna aykırılık teşkil etmediğini ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığını, buna göre, sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin hükmünün temyiz yoluyla kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, “Yargı Yolu” başlıklı 125 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yoluna başvurulabileceği, 7 nci fıkrasında ise; İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hususlarının hükme bağlandığını, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bir hukuk devleti olduğunun yukarda belirtilen anayasal kurallarla düzenlendiğini, hukuk devletinin; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine açık olan, hukuka aykırı durum ve tutumlardan sakınan, hukuku devletin tüm organlarına hâkim kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlet olduğunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 inci maddesinin birinci fıkrasında; çalışanlar ve işverenlerin, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahip olduğunun belirtildiğini, aynı maddenin üçüncü fıkrasında da; sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda gösterileceği ifade edildikten sonra, dördüncü fıkrada ise; işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenleneceğinin belirtildiğini, diğer taraftan 07.05.2004 tarihinde kabul edilen ve 22.05.2004 tarihli 25469 sayılı Resmi Gazete 'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre ise; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağını, bu itibarla, öncelikle ülkemiz tarafından onaylanan uluslararası sözleşme hükümlerinin ortaya konulmasının zaruri olduğunu, sendika hakkı, örgütlenme hakkının çalışma yaşamındaki görünümü olduğunu, au anlamda AİHM’nin Demir ve Baykara/Türkiye kararında da belirtildiği gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının sendika özgürlüğünü içermekle birlikte, sendika özgürlüğünün, dernek kurma özgürlüğünün bir türü ya da özel bir boyutu olduğunu, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, uluslararası hukukta çalışma yaşamının en önemli metinleri olan 87 Sayılı ve 98 Sayılı ILO Sözleşmelerinde yer alan hükümler ile Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartında yer alan hükümlerde sendika hakkının çalışanlar tarafından kullanılabilecek bir hak olduğunun açık bir şekilde ifade edildiğini, her ne kadar İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 11 inci maddesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 22 nci maddesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 8 inci maddesinde; sendika kurma hakkı tarif olunurken “herkes” ibaresi kullanılmış ise de, söz konusu düzenlemelerin sadece “çalışanlar ve işverenler ”in sendika kurabileceğine dair Anayasanın 51 inci maddesiyle çelişmekte olduğunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90 ıncı maddesinin son fıkrasında, uluslararası sözleşme hükümleri ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmekle birlikte uluslararası sözleşmeler İle Anayasa’nın aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda Anayasa'da yer alan düzenlemelerin öncelikle uygulanması gerektiğinin açık olduğunu, anılan sözleşme hükümleri gereğince, bir kişinin temel özlük hakkından mahrum bırakılabilmesinin, “uluslararası hukukun genel ilkelerine aykırı bulunmaması, kamu yararına ve kanunun açık hükmüne uygun olması” şartlarının bir arada gerçekleşmesine bağlı olduğunu, dolayısıyla, anayasal ve kanuni dayanağı bulunmayan bir şekilde kişilerin temel özlük hakkından mahrum bırakılması mümkün olmayıp, aksi durumun, yukarda sözü edilen ve Anayasa ile kanun hükmünde olduğu belirtilen sözleşmeye de aykırılık teşkil edeceğini, nitekim anayasanın, bir devletin en yüksek hukuk kuralı olup, normlar hiyerarşisinde en üst sırada bulunduğunu (Gözübüyük, A. Şeref: Anayasa Hukuku, … 2010, s. 10; Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, ..., 2018, s. 11), anayasa ile milletlerarası antlaşmanın çatışması durumunda ise anayasanın üstün tutulması gerektiğini (Atar, Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, Konya, 2012, s.353), ilke olarak uluslararası antlaşmalar ile kanunların birbirlerine üstünlüğü yok ise de, sadece temel haklara ilişkin antlaşmaların, anayasada öngörülen koşul ve sınırlamalar içerisinde yasalara aykırı olabileceğini (Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk, ..., 2007, s.28), kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı öngörülen 4688 sayılı KGSTSK’nın 1 inci maddesinde düzenlenen Kanunun amaçlarının, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetlerine dair usul ve esasları düzenlemek olduğunun ifade edildiğini, yargılanma hakkının Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi 6 ncı maddesinde düzenlendiğini, bu maddenin bireyin gerek medeni ve gerek cezai muhakemedeki haklarını belirlemek üzere hüküm altına alındığını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre bunun hak demokratik toplumda son derece bir önemli yer tutmakta olup, Sözleşme’nin bu maddesinin dar bir yoruma tutulmasının hiçbir haklı gerekçesi olamayacağını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1’in geniş yorumlamayı gerektirdiğini, zira bunun demokratik ve adil toplum isteğinin bir sonucu olduğunu, metinde, açık bir şekilde ifade edilen bu hakların yansıra bazı zımni güvencelerin de yer aldığını, bu güvencelerin, zamanla mahkeme yargıçları tarafından geliştirilmiş olup, Sözleşme'nin dondurulmuş, değişmez bir araç olmadığını aksine toplumun evrimine ayak uydurduğunu göstermekte olduğunu, yargılanma hakkının askeri, özel veya idari ayrımı olmaksızın tüm mahkemelerdeki yargılamaları kapsadığını, altıncı madde kapsamındaki düzenlemelerin uygulama alanının sadece “muhakeme süreci” olmadığını, bunun yanında yargılamaya hazırlık (önceki) ve hükmün uygulanması aşamasında (sonraki) da altıncı maddenin kapsamı dahilinde olduğunu, örneğin ceza yargılamasında polisin yakalama anından itibaren, 6 ncı madde kapsamında değerlendirilmeye tabi olduğunu, 6 ncı maddede yer alan güvenceleri yerine getirmek için taraf devletlerin gerekleri önlemleri, kendi takdir alanları içerisinde almak zorunda olduğunu, ancak alınan önlemlerin mahkeme denetimine tabi olabileceğini, sözleşme organlarının gerçekleştirdiği denetim işin esasına, kararın doğruluğu veya yanlışlığına yönelik olmayıp; sözleşme açısından denetlenen şeyin, varılan sonuçtan ziyade yargılama süreci olduğunu, diğer bir deyişle adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığı, kişinin davasını savunması için uygun ve etkili imkânlar verilerek yargılama yapılıp yapılmadığı noktasında olduğunu, Anayasanın 90 ıncı maddesinde; usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hususlarının hüküm altına alındığını, ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini, böylece Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90 ıncı maddesi uyarınca; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS’in iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğunun anlaşıldığını, Anayasanın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verildiğini, buna göre hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların eksiksiz kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmaya engel olacak yasa kurallarının Anayasanın 36 ncı maddesine aykırılık oluşturacağının açık olduğunu, maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının, kendisinin bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olduğunu, anayasanın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasanın 141 inci maddesinin son fıkrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliğinin açıkça ifade edildiğini, bu ilke gereğince devletin, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin tedbirler almak zorunda olduğunu, bu bağlamda hukuk sisteminin ve özellikle yargılama usulünün yargılamaların makul süre içerisinde bitirilmesini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi ve bu düzenlemelerde davaların nedensiz olarak uzamasına yol açacak usul kurallarına yer verilmemesinin, makul sürede yargılanma ilkesinin bir gereği olduğunu, ancak bu amaçla alınacak kanuni tedbirlerin yargılama sonucunda işin esasına yönelik adil ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesine engel oluşturmaması gerektiğinin de tartışmasız olduğunu, bu ilkelere uygun olmak kaydıyla yargılama yöntemini belirlemenin ise Anayasa'nın 142 nci maddesi gereğince Kanun Koyucunun takdir yetkisinde olduğunu, hiç kuşkusuz bu takdir yetkisinin Anayasa’da güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkının özüne dokunmaması gerektiğini, hakkın özünün, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan çekirdek alanı ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağladığını, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasanın 13 üncü maddesindeki ölçütlerin göz önüne alınmak zorunda olduğunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci, 2 nci ve 146 ncı maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; memur statüsü esaslarının 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ile belirlendiği, belediyelerde çalışan memurların da anılan Kanun kapsamında yer aldığı, Devlet memurlarına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda sağlanan haklar dışında herhangi bir ücret ödenmeyeceği, öte yandan toplu sözleşmesinin imzalandığı tarihte toplu iş sözleşmesi hakkının yalnızca işçilere değil, Anayasal ve yasal düzenlemelerle toplu sözleşme hakkının memurlara da tanındığı, memurlara sağlanan sendikal haklar kapsamında mali haklar konusuna da yer verildiği hususlarının açık olduğunu, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 43 üncü maddesiyle 4688 sayılı Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’na atıf yapıldığını, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesiyle de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmeler yönünden bir takım düzenlemeler getirildiğini, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin ise saklı olduğu hususlarının belirtildiğini, Anayasanın 53 üncü maddesinde ise; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduğu, toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hususlarının kurala bağlandığını, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde de; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il öze! idaresi ile ilgili belediye ve il Özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” kuralına yer verildiğini, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında da; "27/6/1989 tarihli ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15. maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” kuralının yer aldığını, Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) değişik tarihlerde yapılan Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunduğunu, Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olup, Sayıştay hariç Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtay örnek kararlarında da sözleşme hükümlerinin üstün tutulup uygulanmakta ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de; söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesinin, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabileceğini, esasen 151 sayılı ILO Sözleşmesinde de, bu Sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanarak Sayıştay tarafından kişi borcu ile tazmin hükümleri verilmesinin, Anayasal yeni düzenleme ile açıkça haksız hale geldiğini, Anayasanın 48 inci maddesinde de belirtildiği üzere, hukuk sisteminde “sözleşme özgürlüğü”nün esas olduğunu, 5982 sayılı Kanun ile Anayasanın 53 üncü maddesinde ve 6289 sayılı Kanun ile 4688 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerden önce sendikalara idare ile toplu görüşme yapma hakları tanındığını, fakat toplu sözleşme yapma hakkı ile ilgili yasaklayıcı bir düzenleme yapılmadığını, 5982 sayılı Kanun ile Anayasanın 53 üncü maddesinde yapılan değişiklikten sonra, kamu görevlileri tarafından kurulan sendikalar ve üst kuruluşların, idareyle toplu sözleşme yapabilmesinin hüküm altına alındığını, Belediye ile sendika arasında böyle bir sözleşme yapılmasının hukuken mümkün olduğu ve buna engel olan hukuki bir düzenleme de mevcut olmadığına göre, anılan sözleşmenin “kanunlar tarafından öngörülme” ölçütünü karşılamakta olduğunu, toplu sözleşmelerin ve ek protokolün kapsadığı tarihler göz önüne alındığında; yukarda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca anılan tarihlerde öncesindeki 25.06.2001 tarihli 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (h) bendinde yazılmış toplu görüşme yerine toplu sözleşme hakkının memurlara da tanındığını, memurlara sendikal haklar kapsamında "mali haklar" konusuna yer verildiğini ve bu bağlamda memur sendikaları ile belediyeler arasında belediye memurlarına, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde belirtilen mali haklar dışında ödeme yapılması sonucunu doğuran bir sözleşme yapılmasına olanak bulunduğunu, personele hatalı ödemenin kamu zararı sayılamayacağına dair Danıştay Onikinci Dairesi, E.2018/4576, K.2019/2960 ve 18/04/2019 günlü Kararı ile; “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapılmış olduğu, ikinci fıkrasında ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayma yoluyla belirlenmiş olduğu, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması halleri kamu zararı olarak sayılmaması gerektiği, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik (Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmelik) kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilmeyeceği” şeklinde hukuki değerlendirme yapılarak idare tarafından, hatalı işlem sebebiyle personele yersiz ve fazla yapılan hatalı ödemelerin kamu zararı sayılamayacağına karar verildiğini, sendika ile Belediye arasında yapılan “Toplu Sözleşme” ile kamu görevlilerine maaşlarına ek olarak yardım verilmesiyle kamu görevlilerinin ekonomik durumlarının daha iyi hale getirilmesinin ve verimliliğinin arttırılmasının hedeflendiğini ve yapılan sözleşmenin meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varıldığını, nöbet ve encümen gibi görevin öneminin esas alındığını, mevcut mevzuat hükümlerine göre tespit edilen memur statüsünün akdi düzenlemelerle değiştirilmeden ve dolayısıyla belediyelerce toplu sözleşmeler yapılmak suretiyle memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmadan genel ahlak ve sağlık ile emredici kurallara aykırı olmadan toplu sözleşmeyle yasal sınırların aşılarak sözleşme serbestisine ve sendikal ilkelere uygun bir uygulamaya gidilmesinin ve bu çerçevede memurlara, ilgili yasalarla düzenlenmiş ödemeler dışında ödemeler yapılmasının mevzuata uygun bulunduğunu, Anayasanın 160 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; vergi ve benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararlan arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararının esas alınacağının öngörülmüş olması, Sayıştay’ın bir yargı mercii olarak kabulünü gerektirmekte olduğunu, Sayıştay’ın idari bir makam olarak kabulü durumunda, Sayıştay ile Danıştay kararları arasındaki uyuşmazlıkta Danıştay kararının üstün olduğunu vurgulayan Anayasa hükmünün bir anlamının kalmayacağını, çünkü yargı kararları ile idari kararlar arasında kıyas yapılmasının dahi mümkün olmadığını, Anayasa Koyucunun, Sayıştay ile Danıştay kararları arasında bu şekilde bir kıyaslama yapma ihtiyacı duymasının, ikisini de yargı organı olarak görmesinin bir sonucu olduğunu, Sayıştay’ın sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi çerçevesinde verilen kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı kararı niteliğinde olduğu ve bu görevin icrası kapsamında mahkeme sıfatını haiz bulunduğu sonucuna ulaşılmakta olduğunu, Sayıştay’da görülen hesap yargılamasının, Sayıştay denetçisinin, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas raporun Başkanlığa sunulmasıyla başlayan bir süreç olduğunu, Sayıştay denetçisinin, yargılamaya esas raporunda, sorumlunun kanuna aykırı hesap ve işlemleri nedeniyle oluşan kamu zararının sorumludan tazminine karar verilmesini istediğini, Sayıştay yargılama dairesinin, hesap yargılaması kapsamında sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna uygun olup olmadığını inceledikten sonra neticeye göre ya sorumluların beraatına ya da kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verdiğini, dolayısıyla Sayıştay’ın, hesap yargılaması kapsamında baktığı yargısal işin Anayasanın 152 nci maddesi anlamında bir dava olduğunun anlaşıldığını, Anayasa Mahkemesinin 23.5.1992 gün ve 21236 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan 11.07.1991 gün ve E.90/39, K.91/21 sayılı kararındaki görüşün aksine Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 günlü Esas: 2014/172 Karar: 2014/1 70 sayılı (Resmi Gazete Tarihi: 10 Ocak 2015 Resmi Gazete Sayısı: 29232) Kararının kabul edildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 23 üncü maddesinde (Ek 3. fıkra: 5428 - 29.10.2005/m.2) mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanmasının Sayıştay tarafından yapılacağının hüküm altına alındığını, Sayıştay Genel Kurulu kararı ile adli yargı kararı arasında oluştuğu ileri sürülen çelişkinin giderilmesi isteminin incelenmesinin uyuşmazlık mahkemesinin görevi dışında kaldığını, Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda tereddüt doğduğunu, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla karar verildiğini (Sayıştay Genel Kurul Kararı K. 51 89/1, T. 14.06.2007), hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından en önemlisi, bireylere etkili, erişilebilir ve evrensel bir yargısal korunmanın sağlanması olduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin 17.01.2019 karar tarihli ve 347 karar nolu 03.10.2019 ilam tarihli 187 ilam nolu İlamda kamu zararının ve sorumlularının tespiti hususunda da hataya düşüldüğünü, tekrarla belirtildiği üzere 4688 sayılı Kanunun 6289 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile değişik 32 nci maddesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanlığı teklifi üzerine belediye meclisince karar verileceğinin kurala bağlandığını, Belediye Kanunun (5393 sayılı) 17 nci maddesine göre en yüksek karar organının Meclis olduğunu ve yetkinin meclise ait olduğuna dair düzenleme ile Belediye Meclisince alınan tek yanlı icrai niteliği taşıyan Kararlarla (05.03.2018 tarihli ve 19 sayılı ile 14.04.2018 tarihli ve 42 sayılı) yetki ve onay şeklinde uygulamanın yürürlüğe girdiğini, hâlbuki Sayıştay 5. Dairesinin 03.10.2019 tarihli ve 187 nolu İlamında 5018 sayılı Kanunun 31 inci ve 32 nci maddelerinde yer alan kurallarla birlikte sorumluluk düzenlenmiş olmasına rağmen; ayrıca Meclisin ayrışık oya rağmen dışarıda bırakılarak gereksiz ilave sorumlulukların tekrarlandığını, ayrıca Sayıştay Kanunu (6085) 7 nci maddesindeki düzenlemeye de aykırılık söz konusu olduğunu, bilindiği üzere 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunun ifade edildiğini, 32 nci maddesinde ise; bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlandığını, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları hususlarının belirtildiğini, yine 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağının hüküm altına alındığını, diğer taraftan, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; sorumluların, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduklarının ifade edildiğini, üst yöneticiyle birlikte sorumluluk yükleyen Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.11.2018 tarihli ve 45347 sayılı Kararında da birlikte sorumluluk getirilmesinin usule aykırı olduğunu, bu sebeplerle temyize konu tazmin hükümlerinin 6085 sayılı Sayışta Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca müştereken ve müteselsilen işleyecek yasal faizi ile birlikte sorumlularına ödettirilmesi şeklinde 5018 sayılı Kanunun 31 inci ve 32 nci maddelerine dayandırılarak yapılmasının usule aykırı olduğunu, ayrıca yerel yönetim hizmet koluna ilişkin toplu sözleşmede geçen en yüksek devlet memuru aylığı kavramının en son anayasa değişikliği ve mevcut uygulanan yönetim şekli bakımından geçerliliğini yitirdiğini, sosyal denge tazminatının net yada brüt ödeneceği konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığını, 657 sayılı Yasanın 147 nci maddesindeki aylık tabirinin en yüksel devlet memuru aylığı kavramıyla ters düşecek şekildeki düzenlemelere en başta üstün normun anayasa olduğu kurala göre kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasında iç hukuk yönünden de herhangi bir engel olmadığını uluslararası antlaşma ve mahkeme kararları birlikte yorumlandığında mevcut toplu sözleşmelerin tamamının Anayasa ve genel hukuk ilkeleri ile kanun hükmündeki uluslararası sözleşmelere tamamen uyumlu olup personele yapılan ödemenin de kamu zararı oluşturmadığının kesin bir durum olduğunu ifade etmek suretiyle tüm bu açıklamalar çerçevesinde, işbu temyiz başvurularının incelenmek suretiyle, re’sen dikkate alınacak sebepler ile sorguya cevap, (önceki hüküm dışı kararına karşı) temyiz, karar düzeltme başvurularında belirttikleri nedenlerin kararda karşılanmamış olup, sorumluluk hususu da dikkate alınarak kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; 187 sayılı Ek İlamdaki tüm ödeme emirleriyle ilgili tazmin hükümlerinin kaldırılmasına ve haklarında beraatlerine karar verilmesini Kurulumuzun takdirlerine sunmuştur.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Sözleşme Üzerinde İmzası Bulunan) Sözleşmeyi Belediye Adına İmzalayan ve Üst Yönetici sıfatlarıyla temyiz talep eden Belediye Başkanı ..., kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde (tazmin hükmü verilen her üç maddeyi de kapsayacak şekilde) özetle; tazmin hükmünün aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı usule ve esasa aykırı olduğundan temyiz edilmiş olduğunu;

A. USUL YÖNÜNDEN KARARIN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUSUSLAR

6085 sayılı Sayıştay Kanununun Temyiz başlıklı 55 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında; Sayıştay dairelerince verilen ilamların Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunacağının, bu Kurulca verilen kararların kesin olduğunun açıklandığını, (2) numaralı fıkrasında ise; Sayıştay dairelerinin ilamlarının kanuna aykırılık, yetkiyi aşmak ve hesap yargılaması usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle sorumluları tarafından temyiz olunabileceğinin hükme bağlandığını, tarafıma tebliğ edilen Ek İlamın, hem kanuna, hem de yargılama usullerine aykırı olduğunun tespit edildiğini, şöyle ki;

(1) İlamda kamu zararının ve sorumluların tespiti hususunda; Belediye Başkanının idari yönden sorumluluğunun dayanağının 5393 sayılı Belediye Kanunun 37 nci maddesinde gösterildiğini, Karara göre bu madde hükmünde; belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu belirtilerek, bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı başkan yardımcısının imzaladıkları sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmenin, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının ve sözleşmeyi imzalayan komisyonun, oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunduğu sonucuna varıldığının belirtildiğini, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 6289 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” kenar başlıklı 32 nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, (...) karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı (...) arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” şeklinde yer alan hükümde; sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verileceğinden bahsedildiğini, 5393 sayılı Belediye Kanunun 17 nci maddesine göre belediyenin en yüksek karar organının belediye meclisi olduğunu ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilmiş üyelerden oluştuğunu, 4688 sayılı Kanunun, belediyelerde sosyal denge tazminatının ödenmesine, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verileceğini hiçbir duraksamaya yer verilmeksizin hükme bağladığını, o halde belediye meclisince verilen kararın icrai nitelikte kesin ve yürütülebilme yeteneğini haiz bir idari işlem olduğunu, tazmin hükmünde Belediye Meclisince alınan Kararın hukuksal niteliği itibariyle tartışılmadığını, yanlış değerlendirmelerle şahsı hakkında tazmine hükmedildiğini, bilindiği üzere, hukuk aleminde idarenin değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamaları şeklinde genel ifadesini bulan “idari işlem”lerin, Anayasal sınırlar içinde “görev ve yetki”leri haiz olan idarenin, yükümlülüklerini yerine getirme ve özellikle kamu hizmetlerini görebilmede sahip olduğu başlıca vasıtalardan biri olduğunu, yasal bir tanımı olmayan idari işlemlerin, idari yargı tarafından, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflar şeklinde tanımlandığını, bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, bunun bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerektiğini, diğer bir deyişle, idarece kullanılan yetki ile serdedilen kamusal iradenin, etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermekte olduğunu, idari işlemlerin temel nitelik ve özelliklerinin tek yanlılık, yasallık ve uygulanabilirlik şeklinde sıralanmasının, genel kabul görmüş bir tasnif biçimi olduğunu, tek yanlılık ve yasallığın doğal uzantısı olarak, idarenin bir irade açıklaması olarak ortaya çıkan işleminin, "uygulanabilir" olma yeteneğini içinde sakladığını, eski deyimle, “icrai” olan idari işlemin, tek yanlı “yürütülebilir” olma üstünlük ve ayrıcalığına sahip olduğunu, öte yandan, idarenin bilgi veren, uyaran ve iç yazışma niteliğindeki işlemlerinin, yukarıda işaret edilen “idari işlem” sayılamayacağı hususunda öğreti ve idari yargı kararlarında tam bir ittifak bulunduğunu, idari işlemlerin iki aşamada tamamlandığının ayrıca belirtilmesi gerektiğini, bunlardan birincisinin, inceleme ve hazırlık aşaması, diğerinin ise karar aşaması olduğunu, iptal davasına konu yapılabilenlerin karar aşamasında olan işlemler olduğunu, bu nedenle hazırlık aşamasını oluşturan ve tek başına hiçbir hüküm ifade etmeyen ya da hukuki sonuç doğurmayan istişari kararlar, müfettiş raporları, bir işlemin ihdası için yapılan önerilerin tek başlarına iptal davasına konu olmayacaklarını, ancak bunlara dayanılarak alınan idari kararlara karşı dava açılabileceğini, yukarıdaki hususlar somut olaya uygulandığında görüleceği üzere, belediye meclisinin aldığı kararların kesin ve yürütülebilir kararlardan olması sebebiyle idari dava konusu yapılan işlemlerden olduğunu, nitekim 5393 sayılı Belediye Kanunun 23 üncü maddesinde bu hususu görmenin mümkün olduğunu, anılan 23 üncü maddede; belediye başkanının, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabileceği hükmüne yer vermek suretiyle meclis kararlarının idari davaya konu işlemlerden olduğunun vurgulandığını, genel idare hukuku ilkelerine göre ise, idari davaya konu kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işlemden doğan hukuki sorumluluğun bu işlemi ihdas eden kişi, kurul ya da heyet üyelerinin tamamına ait bir husus olduğunu, bu açıdan Sayıştay 5. Dairenin sorumluluk yönünden Meclis üyelerini sorumluluk alanı dışında tutarak Belediye Başkanını sözleşmeyi imzaladı diye sorumlu tutmasının açık bir hukuk ihlali olduğunu, bir örneğin durumu açıklamaya yeteceğini, şöyle ki; 5. Daire Kararına göre, Meclisin sadece ödeme/sözleşmeyi imzalama kararı verdiğini, Belediye Başkanının ise bu kararı uygulayarak sözleşmeyi imzaladığını, bu imza aşamasından sonra yapılan ödemelerin mevzuata aykırı bulunduğunu, ancak sözleşme imzalamaya yetki veren merciinin mevzuata aykırı ödemelerden sorumlu tutulmadığını, buna karşılık sözleşmeyi imzalayanlar ve ödemeyi yapanların sorumlu bulunduğunu, böyle bir sorumluluk halinin mevcut olmadığını, hukukta ve ilgili tüm mevzuatta işlemi ihdas edenin de bu işlemi yerine getirenin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, bu kuralı tersine okumanın hukuken geçerli bir neden olmadığını, somut olaya gelince; Belediye Başkanı olarak memurlara sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için Belediye Meclisine yaptığı önerinin bir hazırlık işlemi olup, hukuken hüküm ifade edebilmesinin, Meclisin kabulü ile mümkün olduğunu, nitekim Belediye Meclisinin de 05.03.2018 tarihli ve 2018/19 sayılı ve 14.04.2018 tarihli ve 42 sayılı Kararlarla Başkanlık önerilerini uygun bularak şahsını yetkilendirmesi üzerine 30.04.2018 tarihinde her iki toplu sözleşmeyi imzaladığını, ancak imzalanan toplu sözleşmelerin hukuken geçerli olabilmesinin, yani yürürlüğe girebilmesinin Belediye Meclisinin onayına bağlı bulunduğunu, nitekim bu hususun toplu sözleşmelerin “kabulü ve yürürlük” başlıklı maddesinde; “… iş bu toplu sözleşme … tarihinde imzalanmış olup, tüm maddeler Belediye Meclis onayından sonra … tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girer.” şeklinde ifade edildiğini, bu hükme karşın İlamda; sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı ve sözleşmede imzaları bulunan Başkanlık tarafından yetkilendirilmiş olan memurlardan başka ödeme talimatı veren, ödemeyi gerçekleştiren ile ödemeyi yapan kamu görevlilerinin mevzuata aykırı ödemelerden sorumlu tutulduğunu; ödemenin dayanağını oluşturan taraflarca imzalanmış olan toplu sözleşmenin yürürlüğe girebilmesi için bu sözleşmeyi onaylayan Belediye Meclis üyelerinin sorumlu tutulmadığını ki; hukukta böyle bir uygulama/kural bulunmadığını, bu durumun düzeltilmesi ve sözleşmenin imzalanmasına yetki veren ve imzalanan sözleşmeyi onaylayan Belediye Meclis üyelerinin tamamının da diğer sorumlularla birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu tutulmaları gerektiğini, yapılan bu açıklamalardan sonra tazmin hükmüne ilişkin 5. Daire Kararına gelince; Kararda Belediye Başkanı olarak şahsının sorumluluğunun; 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; ‘‘Kanunların (...) verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmü ile harcama talimatı ve sorumluluk başlıklı 32 nci maddede yer alan;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Hükmüne dayandırılarak sözleşmeyi imzalayanlar olarak müteselsilen ve müştereken sorumlu olduklarının karar altına alındığını, Sayıştay 5. Dairenin 5018/ 31’inci maddede geçen; “Kanunların .... verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmünü, dar anlamda lafzi yorumlayarak hükümden, yalnızca sözleşmeyi imzalayan heyetin kastedildiği anlamını çıkartarak tazmine hükmettiğini, bu yorumun hukuken kabulü mümkün olmayan bir yorum olduğunu, maddede açıkça “... belediye meclisi ...” ya da “... meclis” ibaresi kullanılmadığını, ama buna karşılık “... komisyon ve benzeri kurul veya komite ...” tabirleri kullanılarak heyet halinde karar verecek organların da bu tanımlamaya dahil olduğunun kastedildiğini, bu durumun zorlama bir yorum değil, işin doğası gereği amaca uygun bir yorum olduğunu ve bu yorumun 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmüne de uygun olduğunu, diğer bir anlatımla 31 inci madde hükmünün aslında çok açık olduğunu ve yoruma müsait olmadığını, bu nedenle Kararda yer alan “... toplu sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının ... sorumlu olduğu ...” ifadesinin hukuken doğru bir karar olmadığını, bu itibarla şayet ortada mali yönden bir sorumluluk söz konusu ise, sadece Belediye Başkanı değil, Meclis üyelerinin de bu sorumluluğa ortak edilmesi zorunlu olup, Kararın bu yönden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

(2) Konu bir başka açıdan değerlendirildiğinde; toplu sözleşmenin, hukuksal literatürde düzenleyici işlem olduğunu, bir düzenleyici işlemin hukuken hüküm ifade edebilmesi için yetkili organ tarafından kabulü ve yürürlüğe konulmasının gerektiğini, tarafınca imzalanan toplu sözleşmenin de imzalandıktan sonra Belediyenin en üst karar organı olan Belediye Meclisinin kabulü üzerine yürürlüğe girdiğini, sözleşmenin imzalanmasının tek başına yürürlüğe girmesini sağlamadığını, Meclis Kararı ile yürürlüğe konulan bir düzenleyici işlemin kimi hükümlerinin, dayanağının Kanuna aykırılık içermesinden doğacak sorumluluğun yalnızca Meclisin Başkanı sıfatını taşıyan Belediye Başkanına yüklenmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, zira, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasında; sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduklarının yazılacağının belirtildiğini, birlikte sorumluluk halinin eski tabirle müteselsılen sorumluluk; aynı zararın oluşmasında rolü olan ancak zararın hangi kısmından sorumlu olduğu tespit edilemeyen birden fazla kimsenin niteliği itibariyle bölünmeye elverişli başka bir deyişle çoğunlukla para ediminden oluşan tazminat ediminin tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklı zarar görenin de dilediği sorumludan edimin tamamını veya bir kısmını talep yetkisine sahip olduğu, sorumlulardan birinin ödeme yaptığı oranda diğerlerinin de sorumluluktan kurtulduğu bir birlikte sorumluluk türü olduğunu, müteselsil sorumlulukta her bir sorumlunun zarar görene karşı sorumluluğunun, zararın tamamı tazmin edilinceye, başka bir deyişle zarar gören tamamen tatmin edilinceye kadar devam edeceğini, zarar verenlerin sorumluluğunun, zarar görenin ifa ya da takas yolu ile tamamen tatmin edilmesi ya da ibra sulh ye feragat zarar gören ile zarar verenler arasında yenileme anlaşması yapılması ya da zarar gören ile zarar veren (borçlu- alacaklı) sıfatının birleşmesi hallerinde sona ereceğini,

(3) Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.11.2018 tarihli ve 45347 sayılı (başka) bir Kararında yer alan bir ibarenin Sayıştay Dairelerinin sosyal denge tazminatı ödemelerinde ortaya çıkan sorumluluğun tespitinde kararsız olduklarını ortaya koymakata olduğunu, Temyiz Kurunun anılan Kararında aynen; “Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 2015 yılı içerisinde mevzuata aykırı bir şekilde yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinden dolayı, adı geçen harcama yetkililerİ, ve gerçekleştirme görevlilerinin belirtilen kamu zararının adlarına çıkarılan tutar kadarından üst yöneticiyle birlikte sorumlu olacakları değerlendirilmektedir.” denildiğini, yargı mercilerinin önlerine gelen bir konuda görüş bildirmeyeceklerini, karar vereceklerini, karar vermenin bir konu olay hakkında düşünülerek verilen kesin yargı olduğunu, ya da herhangi bir durum için tartışılarak verilen kesin hüküm olduğunu, Sayıştay’ın sosyal denge tazminatından kimlerin sorumlu olacağı konusunda henüz bir karar vermediğinin görüldüğünü; henüz değerlendirme aşamasında olduğunu, Bu nedenle yüksek yargı kuruluşu olarak Sayıştay’ın mevzuata aykırı yapıldığı iddia edilen yersiz ödemelerden kimlerin sorumlu tutulacakları hususunu, eşitlik ilkesini ve hakkaniyet kuralını göz önünde bulundurarak tespitinin hukukun gereklerinden olduğunu, açıklanan hukuksal nedenlerle sosyal denge tazminatı ödemelerinde şayet yasaya aykırı bir durum, fazla bir ödeme söz konusu ise, Belediye Başkanını tek başına sorumlu tutarak, toplu sözleşmeyi imzalamakla Belediye Başkanını yetkilendiren, imzalanan toplu sözleşmeyi kabul ederek/onaylayarak yürürlüğe koyan Belediye Meclisi üyelerinin bu sorumluluk dışında tutulmasının açıkça Sayıştay Kanununun 7 nci maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle tazmin kararının kaldırılmasından ziyade kararın usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

B. ESAS YÖNÜNDEN KARARIN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUSUSLAR

Karara karşı esas yönünden temyiz itirazının her üç madde hakkında ortak olarak yapılacağını, şöyle ki;

4688 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde toplu sözleşmenin; bu Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere yürütülen toplu sözleşme görüşmeleri sonucunda mutabık kalınması durumunda taraflarca imzalanan sözleşmeyi ifade edeceği şeklinde tanımlandığını, 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle değişik “Toplu sözleşmenin kapsamı” kenar başlıklı 28 inci maddesinde ise, toplu sözleşmenin; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsayacağının hükme bağlandığını, öte yandan 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde de; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği hükmüne yer verildiğini, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet oluna ilişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünde yer alan “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı (1) inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanun 'un 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutan, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denildiğini, bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; toplu sözleşmenin kapsamının; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları olduğu, aylık ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının ise en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dahil tutarını geçemeyeceğinin anlaşıldığını, diğer bir ifadeyle, ilgili sendika ile yapılacak toplu sözleşmede aylık olarak ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının en yüksek devlet memuru aylığını geçemeyeceğini, buna karşılık kamu görevlilerine ödenen her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklarla ilgili olarak iyileştirmeler yapılabileceğini, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası(...) arasında çeşitli dönemleri kapsayan toplu sözleşmelerle getirilen iyileştirmelerin de 28 inci madde hükmü kapsamında yer alan mali ve sosyal haklar olup, mevzuata herhangi bir aykırılığın söz konusu olmadığını, ancak 5. Daire Kararında 4688 sayılı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci ve Geçici 14 üncü maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 15 nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde; Belediye personeline en yüksek devlet memurunun aylık tutarını geçmemek üzere sosyal denge tazminatı ödenebileceği, sözleşmeyle bu tutarın üzerinde ödeme yapılmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek tazmine hükmedildiğini, bu konuda uyuşmazlığın “en yüksek devlet memuru aylığı” ibaresinin yorumlanmasından kaynaklandığını, bilindiği üzere, kanunların, genel ve soyut nitelik taşıyan kurallardan oluştuğunu, hakimlerin hukuku uygulaması sırasında, bu soyut ve genel kuralların somut ve özel olaylara uygulandığını, soyut nitelikteki hukuk kurallarının somut olaylara uygulanabilmesi için çoğu kez bu kuralların ne anlama gediğinin tespit edilmesi gerektiğini, hukukta yorumlama faaliyetinin öneminin çok büyük olduğunu, Nitekim Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” ifadesinin de buna apaçık delil olduğunu, sadece kanunun lafzı değil, aynı zamanda lafızla açıkça belirtilmese dahi yorum yoluyla normların özüne inilerek de kanun uygulanabilmesi durumunun bu noktada yorumun önemini ortaya koymakta olduğunu, bu durumu bir adım öteye götürerek hukukun doğrudan doğruya bir yorumlama faaliyeti olduğunu iddia edenlerin olduğunu, gerçekten Ronald Dworkin’in, pozitivist hukuk teorisindeki kanunun betimlediği veya doğal hukuk teorisindeki etik ilkelere dayalı hukuk teorilerini eleştirerek hukukun bir yorum faaliyeti olduğunu ve sadece sui generis durumlarda değil, her olayda göz önünde bulundurulması gerektiğini belirttiğini ve yorumlayıcı hukuk teorisini ortaya koyduğunu, zira ona göre hukuki düzenin, kuralların yanında toplumun hukuk pratiğini ahlaki açıdan haklılaştıran prensiplerden oluştuğunu ve bu prensiplerin davaların yorumlanarak adaletin sağlanmasına hizmet ettiklerini, hukukun, toplumsal hayatın ve ilişkilerin sınırını belirleyerek sadece insanlar üzerinde hüküm sürmek için değil, onlara hizmet etmek için de var olduğunu, hukukun insanlara hizmet etme amacının, tüm hukukun ve hukuki işlemlerin temelini oluşturmakta olduğunu, hukukun yanı sıra hukukun içerisinde yer alan kanunların da insanlara hizmet etme gibi bir amacı bulunduğunu, kanunlar oluşturulurken ise kanun koyucu belli bir amaçla hareket edeceğini, bazen kanun koyucunun amacının bugüne uygun düşeceğini, bazen de uygun düşmeyeceğini, işte bu aşamada amaçsal yoruma başvurulduğunu, amaçsal yorumun günümüzde önemini hızla artırmasındaki nedenin ise yasa koyucunun kanunu uygulayan hakime ve yöneticiye geniş bir takdir hakkı tanımasından kaynaklanmakta olduğunu, hukukçunun önüne gelen olayda özgürce değerlendirmeler yapmak ve değer yargıları vermek durumunda olduğunu, özgürce değerlendirmeler yaparken de kanun metni dışında yargı içtihatları ile doktrini yakından takip etmek zorunda olduğunu, bu yapılırken de birtakım yorum yöntemlerine başvurulduğunu, bu yorum yöntemlerinden birisinin de “amaçsal yorum yöntemi” olduğunu, bu yöntemde kanunun sözünden ve oluşturulduğu dönemdeki toplumsal koşullardan ziyade kanunun uygulanacağı dönemdeki toplumsal koşullara ve toplumun gereklerine bakılarak yorum yapıldığını, amaçsal yorum yöntemine göre kanun metninin yanında zamanın ihtiyaçlarının da göz önünde bulundurulmasının hakkaniyete uygun karar verebilmek adına gerekli olduğunu; zira yürürlüğe girdikten sonra kanunların, kanun koyucunun iradesine bağlı olmaktan çıkacağını, bağımsız bir varlık haline dönüşeceklerini, yukarıda açıklanan kuralların somut olaya uygulanmasına gelince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun tanımlar başlıklı 147 nci maddesinde aylığın; “Bu Kanuna tabi kuramlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı,” ifade eder şeklinde tanımlandığını, 147 nci maddenin 1975 yılında 1897 sayılı Kanunla değiştirilerek bugünkü hale geldiğini, bu tarihten sonra getirilen kimi yan ödemelerin aylık tabiri kapsamında tedvin edildiklerini, örneğin; taban aylığı, kıdem aylığı kavramlarının aylık tabiri içinde mütalaa edildiğini, görüldüğü üzere, aylık ya da en yüksek devlet memuru aylığı tabirlerinin, ihdas edildikleri tarihteki anlamlarından çok farklı bir duruma büründüğünü, daha sonra Kanun Koyucu tarafından getirilen kimi zam ve tazminatların aylığın bir unsuru haline dönüştüğünü, bu durumda en yüksek devlet memuru aylığını “gösterge +ek gösterge toplamı olarak görmenin kanun koyucunun amacına aykırı düştüğünü, işte bu aşamada amaçsal yoruma başvurmak ve kanun metninin yanında zamanın ihtiyaçlarını da göz önünde bulundurmak suretiyle hakkaniyete uygun karar verebilmenin gerektiğini, böyle olunca da en yüksek devlet memuru aylığını memuriyet taban aylığı ile hizmet aylığı tutarlarını da dahil ederek belirlemek gerektiğini, öte yandan, sosyal denge tazminatının net mi ya da brüt mü ödeneceği konusunda da bir düzenleme bulunmadığını, Denetçi sorgularında bu hesaplamanın brüt tutarlar nazara alınarak ve ikili vergileme sistemi ile hesaplanmış olmasına rağmen, niçin ve neden net tutarların değil de brüt tutarların alındığı sorguda açıklanmadığı gibi, Daire kararında da açıklanmadığını, diğer bir anlatımla tazmine hükmedilen tutarların hesaplanmasında maddi hatalar bulunmasına rağmen karara alındığını, kararı uygulanamaz hale getirdiğini, çok önemli bir hususun ise, ülkemizde başkanlık sistemine geçildikten sonraki dönemde artık “en yüksek devlet memuru aylığı” tabirinin uygulamadan kalkmış olması olduğunu, Dairenin bu hususu da nazara almadığını, sonuç olarak; en yüksek devlet memuru aylığına taban aylık ve kıdem aylığı tutarlarının eklenmesi durumunda toplu sözleşme ile tespit edilen ... TL, ... TL ya da ... TL tavan tutarları, hesaplamaya esas alınan aylığın (en yüksek devlet memuru aylığının) altında kalacağından ortada kamu zararı diye bir zararın ya da fazla ödemenin mevcut olmadığının görüleceğini, Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek tedvin edilmiş olup, akdedilen sözleşmelerin tümünün de Anayasa ve uluslararası sözleşmeler uygun olup, fazla bir ödeme ya da kamu zararı söz konusu olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükümlerinin kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

[Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların (konunun esası yönünden ... da dahil) dilekçesi için de geçerli] Başsavcılık mütalaasında (Başsavcılığın 1. görüşü) özetle; sorumlunun savunmasında; yargılamaya esas rapora ve Daire yargılamasına yapmış olduğu savunmasında ileri sürdüğü hususları, açıklamaları ve iddiaları tekrar ederek mevcut toplu sözleşmelerin tamamının anayasa ve genel hukuk ilkeleri ile kanun hükmündeki uluslararası sözleşmelere uyumlu olduğunu, personele yapılan ödemenin de kamu zararı oluşturmadığını ileri sürerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği ifade edildikten sonra; Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisini düzenleyen hükümlere yer verildiği, anılan Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinin toplu sözleşmeye ilişkin değil; mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeleri içerdiği, toplu sözleşmenin mevzuat çerçevesi yukarıda değinildiği gibi olmasına rağmen, ... Belediyesi ile ... arasında imzalanan 25/11/2014 ve 11/4/2016 tarihli sözleşmelerin “toplu sözleşme" olarak adlandırıldığı, sorumluların da milletlerarası antlaşmalar ve mahkeme kararlarının referans olarak verdikleri savunmalarında mütemadiyen toplu sözleşme müessesesine yönelik açıklamalarda bulundukları, oysa aşağıda mevzuat dayanakları belirtildiği üzere, mahalli idarelerle yetkili sendika arasında sosyal denge tazminatının ödenmesine esas olmak üzere imzalanan sözleşmenin, 4688 sayılı Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmayacağının anılan Kanunun 32 nci maddesinde açıkça hükme bağlandığı, 6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiğinin bilinen bir gerçek olduğu, söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak 6289 sayılı Kanunla bazı kanunlarda düzenlemeler yapıldığı, bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

• 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağının getirildiği,

• 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

Denildiği,

• 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Hükümlerine yer verildiği, Kanun Koyucunun, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirdiği; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen sözleşmedeki tutarların ödenmesine imkân sağlayarak kazanılmış hakları koruduğu, öyle ki, Geçici 14 üncü maddenin son fıkrasındaki; “Çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmüyle daha önce yapılan işlemler hakkında ilgililer lehine düzenlemeler yapıldığı, 31/12/2015 tarihinden önce (Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile bu tarih 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlenmiştir.) süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmedeki tutarı koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, protokolle süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesinin izahtan vareste bir husus olduğu, ancak, bahse konu maddenin, 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmede belirlenen tutarın artırılmasına ilişkin hiçbir düzenlemeyi içermediği, geçici 14 üncü maddede yer verilen 31/12/2015 tarihi, toplu sözleşmelerle önce “31/12/2017”, sonra da “31/12/2019” olarak uzatılmasına rağmen, tavan tutar göstergelerini [en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100'ü] artırıcı bir düzenlemeye yer vermediği, geçici 14 üncü maddenin birinci fıkrasının, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşme sürelerinin sonuna kadar devam edileceğine hükmettiği, dolayısıyla Belediye ile Sendika arasında 09.08.2011 tarihinde imzalanan sözleşme ve 09.03.2012 tarihinde imzalanan ek sözleşmenin tüm hükümlerinin sözleşme sürelerinin sonuna kadar tüm unsurları ile geçerli olduğu, ancak maddenin devamında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan sözleşme süreleri sona erdikten sonra maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki (11.04.2012) sözleşme hükümlerinin değil; sözleşmede yer alan ortalama aylık tutarın koruma altına alındığı, dolayısıyla 2012 yılında geçerli olan sözleşmede yer alan ortalama aylık tutarın, sosyal denge tazminatı ödenen dönemdeki (2016) Genel Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan ücretten yüksek ise 2012 yılında personele ödenen ortalama aylık tutarın 2016 yılında da ödenebileceği, 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmelerde unvanlar itibariyle personele ödenen ortalama aylık ne kadar ise bir sonraki sözleşmede ve devamında, önceki sözleşmedeki güncelleme veya zam yapılmasına ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın, o tutarın tavan olarak uygulanması gerektiği, aynı madde gereğince, Belediye ile sendika arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014-31.03.2016 tarihlerini kapsayan sözleşme ile 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016-31.03.2018 tarihlerini kapsayan sözleşmelerde öngörülen aylık ortalama ödemelerin, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca herhangi bir zam veya güncellemeye tabi tutulmaksızın (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla 2012 yılında geçerli olan sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olması gerektiği, diğer taraftan, yeni imzalanan sözleşmede, bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri artırılmış olup, mevzuata aykırı olarak artırılan bu ortalama aylık tutarların her birinin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan; “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmü gereği kamu zararını oluşturduğunun değerlendirildiği, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğunun ifade edildiği, bu hükümden hareketle belediye başkanı veya onun yetkili kıldığı kişilerin imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğunun bulunduğu, ayrıca 5018 sayılı Kanunun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmünün yer aldığı, harcama yetkililerinin aynı maddenin birinci fıkrasında; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olarak tanımlandığı, sözleşmeyi imza edenlerin, kendilerine bütçe ile ödenek tahsis edilen harcama biriminin yöneticisi olmamakla; dolayısıyla da Kanunun yaptığı tanıma göre harcama yetkilisi olmamakla birlikte, 3 üncü fıkrada yer alan düzenleme uyarınca harcama yetkisinden doğan sorumluluğa tabi oldukları, zira, Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin bölümünde; 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlendiğinden bahisle, mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dâhil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine işaret edildiği, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 nci ve 33 üncü maddeleri gereği oluşan kamu zararından dolayı, gerek harcama sürecinde görev alan gerekse Harcama Yetkilisi tarafından görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlilerinin Harcama Yetkilileriyle birlikte sorumlu olduklarının değerlendirildiği; bu itibarla, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

...’na yönelik Başsavcılık mütalaasında farklı olarak özetle; sorumlunun savunmasında özetle;

• Sayıştay 5. Dairesinin 03.10.2019 tarihli ve 187 sayılı İlamında 3 (üç) maddede; belediye personeline mevzuatın öngördüğü limitlerin üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla şahsına ve diğer sorumlulara kamu zararına sebebiyet vermekten tazmin hükmü verildiği,

• 5. Daire kararının, hem kanuna, hem de yargılama usullerine aykırı olduğu,

• 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesi hükmü gereği, sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilebileceği, verilen tazmin hükmünde Belediye Meclisince alınan bu kararın hukuksal niteliği itibariyle tartışılmadığı ve yanlış değerlendirmelerle şahsı hakkında tazmine hükmedildiği,

• İdari davaya konu kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işlemden doğan hukuki sorumluluk bu işlemi ihdas eden kişi, kurul ya da heyet üyelerinin tamamına ait bir husus olduğu, Sayıştay 5. Dairenin sorumluluk yönünden Meclis üyelerini sorumluluk alanı dışında tutarak Belediye Başkanını sözleşmeyi imzaladı diye sorumlu tutmasının açık bir hukuk ihlali olduğu,

• Belediye Meclisinin 05.03.2018 tarihli ve 2018/19 sayılı ve 14.04.2018 tarihli ve 42 sayılı Kararlarıyla Başkanlık önerilerini uygun bularak şahsını yetkilendirmesi üzerine 30.04.2018 tarihinde her iki toplu sözleşmeyi imzaladığı, ancak imzalanan toplu sözleşmelerin hukuken geçerli olabilmesi ve yürürlüğe girebilmesi Belediye Meclisinin onayına bağlı bulunduğu, nitekim sözleşmelerin “kabulü ve yürürlük” başlıklı maddesinde; “… iş bu toplu sözleşme … tarihinde imzalanmış olup, tüm Meclis onayından sonra tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girer.” denildiği,

• Açıklanan hukuksal nedenlerle sosyal denge tazminatı ödemelerinde şayet yasaya aykırı bir durum, fazla bir ödeme söz konusu ise, Belediye Başkanını tek başına sorumlu tutarak, toplu sözleşmeyi imzalamakla Belediye Başkanını yetkilendiren, imzalanan toplu sözleşmeyi kabul ederek/onaylayarak yürürlüğe koyan Belediye Meclisi üyelerinin bu sorumluluk dışında tutulmasının açıkça Sayıştay Kanunun 7 nci maddesine aykırı olduğu ve tazmin kararının kaldırılmasından ziyade kararın usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği,

• ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında çeşitli dönemleri kapsayan toplu sözleşmelerle getirilen iyileştirmelerin de 28 inci madde hükmü kapsamında yer alan mali ve sosyal haklar olup, mevzuata herhangi bir aykırılık söz konusu olmadığı,

• Sosyal denge tazminatının net mi ya da brüt mü ödeneceği konusunda da bir düzenlemenin bulunmadığı, en yüksek devlet memuru aylığına taban aylık ve kıdem aylığı tutarlarının eklenmesi durumunda toplu sözleşme ile tespit edilen ... TL, ... TL ya da ... TL tavan tutarları, hesaplanmaya esas alınan aylığın (en yüksek devlet memuru aylığının) altında kalacağından ortada kamu zararı diye bir zararın ya da fazla ödemenin mevcut olmadığı,

• Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı, 4688 sayılı Yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek tedvin edilmiş olup, akdedilen sözleşmelerin tümünün de Anayasa ve uluslararası sözleşmeler uygun olup, fazla bir ödeme ya da kamu zararının söz konusu olmadığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda üç madde için de tazmin hükümlerinin kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlunun savunmasında, sosyal denge sözleşmesini onaylayan ve kabul eden Belediye Meclis üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğini ifade ettiği, Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” hükmünün yer aldığı, madde hükmünden anlaşıldığı üzere, sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, bu tazminatın ödenip ödenmeyeceğine karar verildiği, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek ve belirlenen tutarları içeren sözleşmenin imzalanmasının Belediye Meclisinin görevleri arasında yer almadığı, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere, ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı tarafından, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapıldığı, belediye başkanı ve yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan bu sözleşmenin yeniden belediye meclisi tarafından kabul edilerek onaylanacağına ilişkin Kanunda bir hükme yer verilmediği, belediye meclis üyelerinin, böyle bir görevi bulunmadığı, dolayısıyla Belediye Başkanı tarafından imzalanan sözleşmenin mevzuat gereği tamamlanmış olup, sözleşmede; “… iş bu toplu sözleşme … tarihinde imzalanmış olup, tüm Meclisin onayından sonra … tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girer.” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş olmasının ve sözleşmenin ayrıca Meclis üyeleri tarafından da onaylanmasının meclis üyelerine bir sorumluluk getirmeyeceğinin değerlendirildiği, savunmada, sosyal denge tazminatının net mi ya da brüt mü ödeneceği konusunda da bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmekte olup, yapılan ödemeler Belediye bütçesinden brüt olarak yapıldığından kamu zararı hesabının da brüt tutarlar üzerinden yapılması gerektiği, zira yapılan ödemelerden kesilen vergilerin mükelleflerinin ödemenin yapıldığı kişiler olduğu ve yapılan kesintiler Belediye bütçesine girmediğinden bu tutarların Belediye için gider niteliğinde olduğu, kişilere kesintiler nedeniyle fazla belirlenen kamu zararı tutarlarının geri ödenmesi konusunda muhatapların ilgili vergi daireleri olacağının değerlendirildiği, yine savunmada, en yüksek devlet memuru aylığına taban aylık ve kıdem aylığı tutarlarının eklenmesi durumunda ortada kamu zararı diye bir zararın ya da fazla ödemenin mevcut olmayacağının ifade edildiği, 657 sayılı Kanunun “Memurlara Ödenecek Aylık Tutarları” başlıklı 155 inci maddesinde; “Bu kanunun 36 ncı maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir.” ve “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinin (B) fıkrasında; “Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır.” hükümlerine yer verilmek suretiyle “Aylık” kavramının, her derece için tespit edilen göstergeler ile görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının Bütçe Kanununda saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutar olarak tanımlandığı, Danıştay 1. Dairesinin 06.05.1999 tarihli ve 1999/81 Karar No.lu Kararında da;

• 657 sayılı Kanunun 155 ve 43/(B) maddesine atıf yapılarak aylık tanımının, 657 sayılı Kanunda her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiği,

• Aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kısmen ya da tamamen kapsayacak şekilde ancak yeni bir yasal düzenlemeyle değiştirilebileceği,

• Böyle bir düzenleme yapılmadıkça 657 sayılı Kanunda yer alan aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kapsayacak şekilde yorum yoluyla değiştirilmesinin mümkün olmayacağı,

• Yılda iki maaşı geçmeyen ikramiye uygulamasına ilişkin tutarın hesaplanmasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda tanımı yapılan aylık tutarın dışında kalan diğer ödeme unsurlarının dikkate alınmasına hukuken olanak bulunmadığı

Görüşüne varıldığı, aylık kavramı, 657 sayılı Kanunda her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiğinden, aylık kavramının genişletilerek sosyal denge tazminatının ödenmesinde esas alınmasının mümkün olmadığı belirtildikten sonra yukarıda diğer sorumlular için verilen mütalaadaki tazmin hükmünün tasdikine yönelik sosyal denge tazminatı ödemelerinin hukuki çerçevesi ve tavan uygulaması ile ilgili hususlar aynen belirtilmiştir.

Ek dilekçe sonrasında verilen Başsavcılık mütalaasında (Başsavcılığın 2. görüşü) ise özetle; Temyiz dilekçesinde özetle; sorumlunun savunmasında, diğer sorumluların ek sorguya yapmış oldukları ortak mahiyetteki savunmalarında belirtmiş oldukları hususlar, açıklamalar ve iddiaların tekrar edilerek beraat kararı verilmesinin talep edildiği, sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddiaları ve temyiz gerekçelerinin Daire Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış olup, bu çerçevede Savcılığın görüşüne de aşağıda kısaca yer verildiği, 4688 sayılı Kanun'un 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 inci maddesi ve 375 sayılı KHK'nin 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanun'la eklenen Ek 15 inci maddesi çerçevesinde belediyelerin, memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahip olduğu, ancak, bu yetkinin sosyal denge sözleşmesi ile sınırlı olup, bu sözleşme kapsamında ödenecek tutarın Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme de belirlenen üst limiti aşmaması gerektiği, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükmüne göre sözleşme yapma yetkisi belediye başkanında olmakla birlikte uygulamada görüşmeleri yürütmek üzere uzman kişilerden (belediye başkan yardımcısı, hukuk, mali işler ve personel birimi amirleri) oluşan bir komisyon kurulmakta, yetkili sendika ile yapılan görüşme ve pazarlıklar bu komisyon marifetiyle gerçekleştirilmekte, düzenlenen sözleşmede üst yönetici belediye Başkanı ile birlikte komisyon üyelerinin imzasına da yer verilmekte olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belediye başkanının görev ve yetkilerinden birisinin de “Belediye teşkilatının amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” şeklinde sayıldığı, bu bağlamda sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sürecin sağlıklı bir şekilde yürütülerek tamamlanmasına yönelik komisyon kurulmasının mümkün olduğu, sosyal denge tazminatının ödenmesine dayanak teşkil eden belgenin, konuya dair taraflar arasında düzenlenen sözleşme olduğu, bu bağlamda sözleşmenin aynı zamanda bir gerçekleştirme belgesi olup, içeriğinin de mevzuata aykırılık teşkil etmemesi gerektiği, aksi bir durum kamu kaynağında azalışa neden olacağından kamu zararı meydana geleceği, bu bağlamda belgeyi düzenleyenlerin de sorumluluğa dahil olacakları, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinden bahsedildiği, Sayıştay Genel Kurulunun 14/06/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin bölümünde; 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlendiğinden bahisle, mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine işaret edildiği, diğer taraftan; 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre konu irdelendiğinde;

• Gerek 09/08/2011 tarihli sözleşme, gerekse de 09/03/2012 tarihli ek protokol ile sağlanan hakların; 2016 yılı için toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması nedeniyle 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu (madde metninde yer verilen 31/12/2015 tarihinin; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlendiği),

• Tavan olarak esas alınması gereken ortalama aylık tutarın; 15/03/2012 veya maddenin yürürlük tarihi olan 11/04/2012 tarihinden sonraki belirli bir tarihte ödenenleri değil, 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 09/08/2011 tarihli sözleşme ve 09/03/2012 tarihli ek protokol uyarınca ödenmesi gereken tutarı kapsadığından; sözleşme veya ek protokolde güncellemeye dair düzenlemeye yer verilmişse 31/12/2019 tarihine kadar güncellemelerin de yapılması gerektiği,

• Bu bağlamda; 09/03/2012 tarihli ek protokolün 22/G maddesinde; “Bu Toplu Sözleşme; mevzuatı uyarınca yeniden yapılıncaya kadar her yıl kendiliğinden iyileştirme zammı TÜFE/ÜFE ortalamasının net artış miktarı kadar ödenir.” denildiğinden, kamu zararı hesabının bu düzenleme dikkate alınarak yapılması gerektiği, bunun üzerinde bir artış ve ödeme söz konusuysa bunun kamu zararı olarak belirlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, bu itibarla, talebin kabul edilerek kamu zararı hesabının ek protokolün 22/G maddesi dikkate alınarak yeniden hesaplanmasını teminen dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin yerinde olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (...), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Savcılık yazısında yer alan görüşlerin temyiz dilekçesinde öne sürdüğü hususları karşılamadığını, bu nedenle “sorumluluklar” yönü hariç, Savcılığın diğer görüşlerine cevap verilmeyeceğini, temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrarla yetineceğini,

I. Başsavcılığın sorumluluklarla ilgili temyiz nedenine karşı görüşüne gelince; Başsavcılık görüşünde aynen; “… sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, bu tazminatın ödenip ödenmeyeceğine karar verilmektedir. Sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek ve belirlenen tutarları içeren sözleşmenin imzalanması Belediye Meclisinin görevleri arasında değildir. Sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere, ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı tarafından, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılmaktadır. Belediye başkanı ve yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan bu sözleşmenin yeniden Belediye Meclisi tarafından kabul edilerek onaylanacağına ilişkin Kanunda bir hükme yer verilmemiştir. Belediye meclis üyelerinin, böyle bir görevi bulunmamaktadır. Dolaysıyla belediye başkanı tarafından imzalanan sözleşme mevzuat gereği tamamlanmış olup, sözleşmede; “… iş bu toplu sözleşme … tarihinde imzalanmış olup, tümü Meclis onayından sonra … tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girer.” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş olduğunu ve “Sözleşmenin ayrıca Meclis üyeleri tarafından da onaylanmasının meclis üyelerine bir sorumluluk getirmeyeceği değerlendirilmektedir. ” denildiğini, Başsavcılığın bu görüşüne katılmanın mümkün olmadığını, zira; Kanuna göre sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye meclisince karar verilmekte olduğunu, bu kararın icrai nitelikli bir karar olduğunu, icrai nitelikli karardan doğan hukuki sorumluluğun bu kararı alan ihdas eden kişi, kurul ya da heyet üyelerinin tamamına ait bir husus olduğunu, bu hususun göz ardı edilemeyeceğini, sosyal denge tazminatının tutarının Belediye adına görüşmeye katılan Belediye Başkanı ile sendika arasında belirlendiğini, ancak, Belediye Başkanının bu yetkisini Meclisin verdiği ödeme yetkisinden aldığını, Belediye Meclisinin ödeme yapılması konusunda verdiği kararın aynı zamanda Belediye Başkanının sözleşmeyi imzalama yetkisini de kapsadığını, Meclisin karan olmadan her hangi bir ödemenin yapılamayacağı gibi sözleşmenin de yapılamayacağını, Başsavcılığın, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek ve belirlenen tutarları içeren sözleşmenin imzalanmasının belediye meclisinin görevleri arasında olmadığı görüşünü belirmekte ise de; tazminat tutarının belirlenmesinin, sözleşmenin imzalanmasının ve ödemenin yapılmasının esas dayanağının meclis kararı olduğunu, bu nedenle 5393 sayılı Kanunda ya da Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununda özel bir hüküm bulunması gerekmediğini, öte yandan, toplu sözleşmenin, hukuksal literatürde düzenleyici işlem olduğunu, bir düzenleyici işlemim hukuken hüküm ifade edebilmesi için yetkili organ tarafından kabulü ve yürürlüğe konulması gerektiğini, tarafından imzalanan toplu sözleşmenin de imzalandıktan sonra Belediyenin en üst karar organı olan Belediye Meclisinin kabulü üzerine yürürlüğe girdiğini, sözleşmenin imzalanmasının tek başına yürürlüğe girmeyi sağlamadığını, Belediye Meclisinin onayının sözleşmenin geçerlilik koşulu olduğunu, bu nedenle icrai nitelikte olan Meclis Kararının sosyal denge tazminatının dayanağı olduğunu ve Meclis üyelerinin de yersiz ödemelerden sorumlu olduklarını, Savcılık görüşünde; 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğunu bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı kişilerin imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmenin, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumlu olduğu hususlarının değerlendirildiğini, Başsavcılığın bu değerlendirmeyi yaparken 5393 sayılı Kanunun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinin (g) bendinde yer alan; “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak’’ ve (h) bendinde yer alan; “Meclis ve encümen kararlarını uygulamak.” hükümlerini görmezden geldiğini,

II. Başsavcılığın görüşünde yer alan diğer hususların temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri karşılamaktan uzak olup cevap verilmeyerek dilekçedeki görüşlerini tekrarla yetineceğini,

Dile getirerek tazmin hükmünün kaldırılması istemini yinelemiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ..., kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; her iki Savcılık görüşüne (karşılamasına) 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55/4 üncü maddesine göre yasal 15 günlük süresi içerisinde cevap verildiğini, ilk Savcılık karşılamasında; 4688 sayılı Kanunun 28 inci, 29 uncu, 31 inci ve 32 nci maddeleri ile 6289 sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerle 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddeleri hatırlatılarak yapılan sözleşmenin toplu sözleşme olmadığı, tavan tutarın aşıldığı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararı oluştuğu, 5393 sayılı Yasanın 37 nci maddesine göre Belediye Başkanının da sorumlu olduğu, ayrıca 5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesi ile Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında bahsedilen 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddelerine göre gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilileri ile birlikte sorumlu oldukları değerlendirilmesi yapılarak Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağının mütalaa olunduğunu, ikinci Savcılık karşılamasında ise yeniden hesaplama yapılmasını teminen Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağının mütalaa olunduğunu, halbuki daha önceki dilekçelerinde savunma ve temyiz gerekçelerinde konunun ayrıntıları ile izah edilmiş olup, ... Belediyesi ile ... arasında imzalanan sözleşmelerin toplu sözleşme olduğunun ifade edildiğini, 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde yazılı sosyal denge tazminatının ödenmesine ilişkin sözleşme yapılmadığını, bilindiği üzere Anayasada uluslararası normlara (genel hukuk ilkelerine) uygun olarak memurlara toplu sözleşme yapma hakkı tanındığını, üst norm olan Anayasaya aykırı 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesindeki toplu sözleşme sayılamayacağı hükmünün uyuşmazlığa uygulanma şansı bulunmadığını, hukuki düzenlemeler arasındaki hiyerarşide alttaki hukuk normunun üstteki hukuk normuna aykırı düzenleme içermesi halinde alt hukuk normunun uygulanmasının mümkün olmadığını, bu nedenle Belediye ile sendika arasında imzalanan sözleşmenin anayasal hukuki dayanağı toplu sözleşmenin iç hukuk düzenlemesinde mevcut olup tartışılmasının bile hatalı olduğunu, yasayı tercih edip, Anayasayı yok saymanın sosyal hukuk devletinde mümkün olmadığını, diğer yasa ve KHK’ya göre ileri sürülen tarih ve zamana göre tavanın aşılıp aşılmaması konusundaki Savcılığın görüşünün de hatalı olduğunu, yapılan toplu sözleşmenin niteliğine de aykırı olduğunu, tavan ücretin belirlenmesindeki kıstas olan en yüksek devlet memuru ifadesinin eskiden Başbakanlık Müsteşarı için kullanıldığını, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine geçilmesinin ardından Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı için en yüksek devlet memuru ifadesi kullanılmakta olup, milletvekili maaşları ile devletin en yüksek kademesindeki yetkililerin maaşlarının bu kıstasa göre hesaplanmakta olduğunu, aynı şekilde Savcılık karşılamasına cevaben Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının aldığı brüt ücretin kıyasen geriye doğru güncellenmesi halinde dahi iddia edilen tavan tutarın aşılmasının dahi tartışma konusu edilerek ortadan kalkabileceğini, diğer bir hususun da unvanları ne olursa olsun personele ödenen maaş, ücret vb. mali haklar konusunda kamu zararının oluşmayacağının doktrinde ve hukukun ne olduğunu söyleme yetkisine sahip yargıçlar tarafından kararlarda ortaya konulduğunu, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının oy çokluğu ile verildiğini, dolayısıyla Genel Kurul üyelerinin oy birliği sağlanamadığı göz önüne alındığı taktirde farklı hukuki görüşlerin ileri sürülmesinin de olağan sayılması gerektiğini, açıklandığı üzere kendilerince toplu sözleşme sayılmasının zorunlu olması gerektiğini, aksi takdirde toplu sözleşmeden hukuk metinlerinde söz edilmesinin bir anlamı olmayacağını, daha önceki dilekçelerinde ayrıntılı izah ettikleri toplu sözleşme ilkeleri dikkate alındığında Savcılık karşılamasında ileri sürülen Türkiye çapındaki eşitliğin sağlanması gerekçesinin de anlamsızlaştığını, zira kamu görevlileri olan memurlar ve sözleşmeliler arasında unvanlar itibariyle kategorik eşitlikten söz edilebileceğini, yoksa seyyanen herkese tavanı aşmayan şekilde uygulama yapılmasının kararlaştırılması için uzun uzadıya toplu sözleşme görüşmesi yapılmasına; ne kadar verilip verilmeyeceğinin kararlaştırılması için uzun uzadıya tartışmalar yapılmasına gerek bulunmadığını, yetkili sendika ile oturulup tavanı aşmamak üzere kimlere ne kadar sosyal denge tazminatı verileceğinin basit bir şekilde karara bağlanacağını, bunun adına da toplu sözleşme denemeyeceğini, bu arada dönem itibariyle merkezden yapılan sözleşmede de aynı usulün uygulanmakta olduğunu, tarafların karşılıklı uzlaşma ayrıntıları hakkında anlaşmaya varmadıkları bu sözleşmelerden dolayı çalışma verimliliğinin istenen düzeyde olamadığını, böylece yapılan toplu sözleşmede ödemeler nedeniyle kamu zararından söz etmek mümkün olmadığından sorumlulara ödettirilmesine dair verilen Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiğini, Savcılığın görüşünde 1. madde ile aynı nitelikte olduğu belirtilerek diğer maddelerdeki tazmin hükümlerinin tasdikinin istenildiğini, daha önceki savunma ve temyiz dilekçeleri ile 1. maddedeki açıklamaları aynı nitelikte olup aynı cevapları tekrarladıklarını, ayrıca Belediye ile sendika arasındaki toplu sözleşmenin uygulamaya konu edilebilmesi için kesin ve yürütülebilir niteliğinin ne zaman tamamlandığına bakılması gerektiğini, Savcılığın görüşünün dayandığı 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde ise belediye başkanlığının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde yetkili sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilci ile belediyelerde belediye başkanının sözleşme yapabileceğinin, böylece tamamlayıcı işlemin münhasır yetkili (sıkı sıkıya kişiye bağlı) belediye başkanı tarafından tamamlanacağının anlaşıldığını, diğer belediye görevlilerinin paraf-imzalarının sözleşme yapma ve yürürlüğe koyma yetkisi bulunmadığından kesin ve yürütülebilir bir sözleşmeden bahsedilemeyeceğini, kaldı ki 5393 sayılı Yasanın 38 inci ve 42 nci maddesine göre belediye başkanınca yapılmış yetki devri de bulunmadığını, zaten böyle bir yetki devrinin de yapılamayacağını, belediye başkanı veya yerine belediye başkan vekili imzası ile tamamlanamayan sözleşmelerin mutlak butlanla batıl diğer bir deyişle yok hükmünde olacağını, bu nedenlerle Daire kararının; ödeme emirlerine konu tüm sorgular hakkında beraat kararı verilebilmesi için bozularak kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, yukarıda açıklandığı üzere; savunma, temyiz ve iş bu dilekçesindeki gerekçeler dikkate alınarak; her iki Sayıştay Savcılık görüşlerinin reddiyle Sayıştay 187 sayılı Ek İlamdaki tazmin hükümlerinin kaldırılması gerektiğini Kurulumuza bir kez daha arz etmiştir.

(... için de geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyada duruşma talebinde bulunmayan ... adına duruşmaya katılan sorumlu vekili Av. ... ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular ..., ..., ..., ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” kenar başlıklı 53 üncü maddesinde; “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesini birinci fıkrasında; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. …” denilmektedir.

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33 üncü maddesiyle eklenen Ek 15 inci maddede ise; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Bununla birlikte, 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme”nin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesine göre; belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100’üdür. Sosyal denge tazminatının yapılması yönünde yapılacak sözleşmelerde tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı belirlenebilir.

4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 14 üncü maddede; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” denilmek suretiyle 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 (31.12.2015 tarihi Üçüncü Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 tarihine kadar, Dördüncü Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2019 tarihine kadar, 28.08.2019 tarih ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararı gereği olarak da 31.12.2021 tarihine kadar uzatılmıştır.) tarihinden önce sona ermesi halinde yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı ve tavan tutarın ne olması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.

Buna göre; 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2021 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2021 tarihine kadar toplu sözleşme dönemleriyle sınırlı olarak ve üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kanun’a göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2021 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile personele ödenen meblağ, (genel) toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan bu dönemde, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin yürürlük tarihi olan 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, akdedilen toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığı (ek göstergeler dâhil) kadar olabilecektir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre; 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmede Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Tazminat Tavan Tutarı 2016 yılında; 01/01/2016-30/06/2016 tarihleri arasında aylık brüt 843,76 TL (9500 x 0,088817), 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arasında ise aylık brüt 885,96 TL (9500 x 093259) olarak gerçekleşmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda temyize konu ödemeler değerlendirilecek olursa;

Belediye ile ilgili sendika arasında akdedilen ve 09.08.2011 tarihli ve 29.07.2011-29.07.2012 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinin “ÇALIŞMA KOŞULLARI (MALİ VE SOSYAL HAKLAR)” başlıklı çeşitli maddelerinde;

“MADDE-22. İYİLEŞTİRME ZAMMI

İyileştirme zammı her ayın maaşıyla birlikte aşağıdaki oranlarda ödenir. Ancak bizzat Başkanlık Makamınca düzenlenecek iyileştirme zammı tutarlarında taban ... TL ile ... TL arasında;

a) Bilgiye

b) Verimliliğe,

c) Liyakata,

d) Hesap verilebilirliğe,

e) Kaynak kullanımına,

f) Hukuka uygunluğa göre ödenir.

Başkanlık, kendiliğinden dikkate alınabilecek diğer objektif performans ölçütlerine göre her zaman değişiklik yapma yetkisini kullanabilir.

Toplu Sözleşme Yardımı:

A) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan, kadrosu ne olursa olsun Belediye Başkanlık Makamı’nca görevlendirilerek fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına NET ... TL

B) Kadrosu ne olursa olsun, Belediye Başkanlık Makamı’nca görevlendirilerek fiilen görev yapan birim müdürlerine, Müfettişlere Net ... TL

C) Kadrosu ne olursa olsun, Belediye Başkanlık Makamı’nca görevlendirilerek fiilen görev yapan büro sorumlularına (Müdür Yardımcısı, Koordinatör, Şef, Zabıta Amiri, Doktor, Avukatlara ve Zabıta Komiserleri) Net ... TL

D) Fiilen çalışan ve unvanı belirtilmeyen tüm memurlara Net ... TL

E) Belediye Başkanlık Makamı’nca görevlendirilerek fiilen görev yapan Tahsildar ve Veznedar olan memur personele (çalıştığı, Cumartesi, Pazar ve Ulusal Tatil Günleri için ek olarak fazla mesai ödenir. Net ... TL”

“MADDE-24 YEMEK YARDIMI

İşveren, sendika üyesi çalışan üyelere 4.500 kalori değerinde sağlık ve hijyen şartlarına uygun yemek çıkarmak zorundadır. Yemek bedeli işveren tarafından karşılanır. Yemekler 2(iki) işveren ve 2(iki) sendika temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından denetlenir. Komisyon, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 gün içerisinde oluşturulur. Kurum tarafından yemek verilmediği takdirde, çalışan personele günlük net ...(...) TL yemek bedeli ödenir.”

“MADDE- 25 DİNİ BAYRAMLAR İKRAMİYESİ

Toplu Sözleşme süresince işveren tarafından sendika üyesi çalışanlara Ramazan Bayramında ... (...) TL, Kurban Bayramında ... (...) TL net olarak ikramiye ödenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

... Belediye Başkanlığı ile Bem-Bir-Sen arasında 09.03.2012 tarihinde imza altına alınan 09.08.2011 tarihli Toplu Sözleşmeye Ek Protokol (Sözleşme)’ün çeşitli maddelerinde;

“MADDE-7 YÜRÜRLÜK VE SÜRESİ

Bu maddenin ilk fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir;

Bu Ek Protokol (Sözleşme) 09.03.2012 tarihinde başlar ve 31.12.2015 tarihinde sona erer.”

“MADDE-22 İYİLEŞTİRME ZAMMI

Bu madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

İyileştirme zammı her ayın maaşıyla birlikte aşağıdaki oranlarda ödenir. Ancak bizzat Başkanlık Makamınca düzenlenecek iyileştirme zammı tutarlarında taban ... TL ile ... TL arasında;

a) Bilgiye

b) Verimliliğe,

c) Liyakata,

d) Hesap verilebilirliğe,

e) Kaynak kullanımına,

f) Hukuka uygunluğa göre ödenir.

Başkanlık, kendiliğinden dikkate alınabilecek diğer objektif performans ölçütlerine göre her zaman değişiklik yapma yetkisini kullanabilir.

Toplu Sözleşme Yardımı:

A) 657 sayılı Devlet memurları Kanununa tabi olarak görev yapan, kadrosu ne olursa olsun Belediye Başkanlık makamınca görevlendirilerek fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına NET ... TL

B) Kadrosu ne olursa olsun, Belediye Başkanlık makamınca görevlendirilerek fiilen görev yapan birim Müdürlerine, Müfettişlere Net ... TL

C) Kadrosu ne olursa olsun, Belediye Başkanlık makamınca görevlendirilerek fiilen görev yapan Büro sorumlularına (Müdür Yardımcısı, Koordinatör, şef, Zabıta Amiri, Doktor, Avukatlara ve Zabıta Komiserleri) Net ... TL

D) Fiilen çalışan ve unvanı belirtilmeyen tüm memurlara Net ... TL

E) Belediye Başkanlık makamınca görevlendirilerek fiilen görev yapan Tahsildar ve Veznedar olan Memur Personele (Çalıştığı, Cumartesi, Pazar ve Ulusal Tatil Günleri için ek olarak fazla mesai ödenir.) Net ... TL

F) 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan Zabıta Personelinin, senelik izin süresince kesilen maktu mesai ücreti, gün/yevmiye hesabıyla aynıyla Toplu Sözleşme Yardımı olarak ödenir. (Memurun bir yıllık süresine esas olmak üzere)

G) Bu Toplu Sözleşme; mevzuatı uyarınca yeniden yapılıncaya kadar her yıl kendiliğinden iyileştirme zammı, TÜFE/ÜFE ortalamasının Net artış miktarı kadar ödenir.”

“MADDE-25 DİNİ BAYRAMLAR İKRAMİYESİ

Bu madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

Toplu Sözleşme süresince işveren tarafından sendika üyesi çalışanlara Ramazan Bayramında ... TL (...), Kurban Bayramında ... TL (...) net ikramiye ödenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

25.11.2014 tarihli ve 01.04.2014-31.03.2016 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinin “Mali Haklar” başlıklı 22 inci maddesinde;

“Sözleşme gereği her ayın maaş günü Unvanlı, Unvansız her memur ve sözleşmeli personele; 1.YILI İÇİN ... TL, 2.YILI (01.04.2015 tarihinden itibaren) İÇİN ... TL maaş ile birlikte net olarak ödenir.

İşveren, Ramazan Bayramında bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiye net olarak öder.

Ayrıca İşveren Kurban Bayramında bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiye net olarak öder.

İşveren, İşçi ve Emekçilerin Birlik, Dayanışma ve Mücadele günü olan 1 Mayıs da aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ... TL ikramiye net olarak öder.

İşveren, Eğitim ve Kültür Yardımı olarak aynı şekilde tüm çalışanlara eşit olarak bulunduğu dönem Eylül ayı içinde ... TL ikramiye net olarak öder.

İşveren, Haziran ayı içinde Kamu çalışanı personele izin ikramiyesi olarak ... TL öder.

İşveren, Engelli personele yılda bir defaya mahsus olmak üzere Engelliler Haftası içinde ... TL ikramiye net olarak öder.

İşveren, Aile içi şiddete ilişkin kanunlar kapsamında yetkili mahkemece verilmiş olan karar süresince toplu sözleşme ödemesi şiddet gören tarafa sendikamıza beyanı halinde öder.

Başkanlık Makamının onayı alınmak şartıyla; 657 sayılı Yasa’ya tabi olan personele çalışma saatleri dışında görev yaptıkları her gün için net ... TL, yarım gün için net ... TL, bunlardan Belediyede 657 sayılı Yasa’ya tabi olarak çalışma saatleri dışında görev yapan üst yönetici danışman/yardımcılarına her gün için net ... TL, harcama yetkilisi/birim yöneticilerine her gün için net ... TL, görevlendirilen encümen üyelerine toplantı başına net ... TL maaş ile birlikte ayrıca ek ödeme yapılır.

Bu toplu Sözleşmeden 657 Sayılı Kanunun ek 8. Maddesi uyarınca kendi isteği ile geçici görevle veya daimi olarak belediyeden ayrılanlara ayrıldıkları tarihten itibaren ödeme yapılmaz.

Sözleşme kapsamı içerisinde hazırlanan ve harcama yetkilileri tarafından imzalanan sözleşme bordroları en geç her ay maaş ile birlikte Mali hizmetler Müdürlüğüne teslim edilir.

Yemek yardımı olarak da işverene bağlı birimlerde görev yapan ... Üyeleri ile üye olmayan Kamu Çalışanları (memur ve sözleşmeli personeller) için 4.500 kalori değerinde sağlık ve hijyenik şartlara uygun servis dahil olmak üzere yemek temin etmek, ettirmek zorundadır. Yemek bedeli işveren tarafından karşılanır. Yemekler 2(iki) işveren, 2(iki) sendika temsilcisinden oluşan komisyon tarafından denetlenir. Komisyon; sözleşmenin meclis onayından sonra en geç 30(otuz) gün içerisinde oluşturulur. Kurum tarafından yemek verilmez ise ... Üyeleri ile üye olmayan Kamu Çalışanlarına günlük olarak net ... TL yemek bedeli ödemesi yapılır. Doğum sonrası yasal doğum izni alan (ücretsiz izin hariç) personel yardımlardan faydalanmaya devam eder.”

Hükmü, aynı sözleşmenin “KABULÜ VE YÜRÜRLÜK” başlıklı 25 inci maddesinde; “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak ve sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak işbu Toplu Sözleşme; 25/11/2014 tarihinde imzalanmış olup, Toplu Sözleşmenin 22. Maddesi hariç diğer maddeleri 01/04/2014 tarihinden geçerli olmak üzere, tamamı (22. Maddesi dahil) Belediye Meclisinin onayından itibaren yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

11.04.2016 tarihli ve 01.04.2016-31.03.2018 dönemini kapsayan ve 01.04.2016 tarihinden itibaren geçeri olan sosyal denge sözleşmesinde ise yukarıda bahsi geçen tutarlar güncellenmiş ayrıca çalışanlara aylık akbil tutarında yol yardımı verileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan açıklamalar karşısında, 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde belirtilen 15/03/2012 tarihinden sonra, 31/12/2021 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11.04.2012) uygulanan ve 09.08.2011 tarihinde imzalanan sözleşme ve 09.03.2012 tarihinde revize edilen ek protokol uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar (tüm memurlar için geçerli genel toplu sözleşmeye göre belirlenen tavan tutardan fazla olduğundan) tavan olarak esas alınabilir.

Yukarıda bahsi geçen ilk sözleşmeye göre 2016 yılında unvanlara göre ödenmesi gereken maksimum sosyal denge tazminatı tutarları; başkan yardımcıları için aylık ortalama brüt ... TL, birim müdürleri ve müfettişler için aylık ortalama brüt ... TL, büro sorumluları için aylık ortalama brüt ... TL ve memurlar için aylık ortalama brüt ... TL olarak hesaplanmaktadır.

4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önceki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlere sözleşme süresi sonuna kadar veya 31.12.2021 tarihine kadar cevaz verdiğinden ve 15.03.2012 tarihinden sonra yapılacak sözleşmelerde yeni gelir getirecek mali hükümler ihdas edilemeyeceğinden; 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014-31.03.2016 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesine ve 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016-31.03.2018 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesine istinaden ilgili personele yeni mali haklar getirilmesinin 09.08.2011 tarihli sözleşme ve 09.03.2012 tarihli ek sözleşme ile yukarıda rakamsal olarak ifade edilen unvan bazında ödenebilecek tavan tutarların üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesine yol açtığı ve bu suretle kamu zararına neden olduğu görülmektedir.

Temyiz talebinde bulunan sorumlular, birebir aynı nitelikteki temyiz dilekçelerinde hülasa; Belediye ile adı geçen sendika arasında imzalanan sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi ile getirilen “sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiğini, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23 üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6 ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesinin 6 ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasanın 90 ıncı maddesine göre; anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa hükümlerine aykırı olduğunu, sosyal denge tazminatı ödemeleri ile ilgili bağıtlanan her üç sözleşmenin de maddi yönden aynı içeriğe sahip olup sözleşmelerin geçerli olduğu süre içerisinde yeni sözleşme yapılıncaya kadar herhangi bir kalemde artış yapılmadığını (2014’ten sonraki sözleşmelerde TEFE/ÜFE sözleşme hükmüne göre sözleşme süresi dâhilinde yapılan yıllık artış hariç), ilk sözleşmede öngörülen (ve güncellemeye konu olan) ödemelerin 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında olduğunu, 2014 yılında ve 2016 yılı sonunda bağıtlanan sözleşmelerin 2011 yılında bağıtlanan eski sözleşmenin (ve 2012 yılındaki ek sözleşmenin) tarihsel bir güncellemesinden ibaret olduğunu belirtmiş iseler de; 2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta ve sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde:

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde; Anayasanın 51 inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51 inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir.

Dolayısıyla, memurların toplu sözleşme hakkı mevcut olup, 2010 Anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş olup, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.

Diğer taraftan, Anayasanın 90 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesindeki; “… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün sınırı aşan ödemeler ile ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Tavan tutar uygulamasının Anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda; Anayasa normlar hiyerarşisinde kanunlar ve uluslararası sözleşmelerin üzerinde, tek başına en tepede yer almakta olup, Devletin sosyal ve ekonomik alandaki görevlerinin sınırı Anayasanın 65 inci maddesinde belirlenmiştir. Anayasanın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı söz konusu maddesinde; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” denilmiştir. Buna göre sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler kapsamında yer alan toplu sözleşme hakkı (Anayasa md.53) kapsamında devletin görevlerinin sınırı, Anayasanın 65 inci maddesi ile belirlenmiş olup, 4688 sayılı Kanunla sosyal denge ödemelerine getirilen tavan tutar uygulaması da kaynağını buradan almaktadır. Bu anlamda toplu sözleşme hakkı sınırsız bir hak gibi düşünülemeyeceğinden, Anayasa hükmü gereği Kanunla getirilen tavan tutar uygulamasının uluslararası antlaşmalara ve dolayısıyla da Anayasaya aykırı olduğu söylenemez.

Tavan tutar uygulamasında en yüksek devlet memuru aylığının hesabına ilişkin itirazlara gelince; 657 sayılı Kanunun “Memurlara ödenecek aylık tutarları” başlıklı 155 inci maddesinde; “Bu Kanun’un 36. maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, Genel Bütçe Kanunu’nda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarlar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir.” denilmekte olup, buna göre aylık tanımı 657 sayılı Kanunda her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade etmektedir. Aylık tanımının içerisine aylık gösterge ve ek gösterge dışında kalan diğer ödeme unsurlarının da alınması gerektiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay 1. Dairesinin 06.05.1999 tarihli ve 1999/81 K. sayılı Kararında da;

• 657 sayılı Kanunun 155 ve 43/(B) maddesine atıf yapılarak aylık tanımının, 657 sayılı Kanunda her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiği,

• Aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kısmen ya da tamamen kapsayacak şekilde ancak yeni bir yasal düzenlemeyle değiştirilebileceği,

• Böyle bir düzenleme yapılmadıkça 657 sayılı Kanunda yer alan aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kapsayacak şekilde yorum yoluyla değiştirilmesinin mümkün olmayacağı,

• Yılda iki maaşı geçmeyen ikramiye uygulamasına ilişkin tutarın hesaplanmasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda tanımı yapılan aylık tutarın dışında kalan diğer ödeme unsurlarının dikkate alınmasına hukuken olanak bulunmadığı

Kararlaştırılmıştır. Sorumlular, aylık kavramının dar yorumlandığını ve bu yorum üzerine kamu zararı hükmünün inşa edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmekte iseler de; 657 sayılı Kanun’un açık hükmü karşısında farklı bir uygulama hukuki bir gerekçeye dayanmayacaktır. Bu sebeple en yüksek devlet memuru aylık hesaplamasına ilişkin itirazlar da yerinde değildir.

Son olarak, sorumlular İlamda tazminine hükmedilen tutardan gelir vergisi ve damga vergisinin düşülmediği; diğer bir anlatımla ödemelerin Belediyece vergileri düşülerek net olarak yapılmış olmasına rağmen kamu zararı tutarının net yerine brüt olarak ikili vergileme sistemi ile hesaplandığı yönünde itirazda bulunmakta iseler de; 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında kesintisiz tutarların esas alınması gerektiğinden; yapılan bu itiraz da hukuki dayanaktan yoksundur. Kaldı ki, yapılan ödemeler Belediye bütçesinden brüt olarak yapıldığından kamu zararı hesabının da brüt tutarlar üzerinden yapılması gerekmektedir. Zira yapılan ödemelerden kesilen vergilerin mükellefleri ödemenin yapıldığı kişilerdir ve yapılan kesintiler Belediye bütçesine girmediğinden bu tutarlar Belediye için gider niteliğindedir. Kişilere kesintiler nedeniyle fazla belirlenen kamu zararı tutarlarının geri ödenmesi konusunda muhatapları ilgili vergi daireleri olacaktır.

Bu çerçevede, ulusal ve uluslararası düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde yukarıda da zikredildiği gibi; “tavan” olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, gerek 2014 gerekse 2016 yılında imzalanan sözleşmelerde, çalışan personel lehine yeni mali haklar getirilerek 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılmasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşturduğu sabit olduğundan; konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Ek İlamda, “Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ve sosyal denge sözleşmesini Belediye adına imzalayanlar ile (ilgili birimin) Harcama Yetkilisi ve (ilgili birimin) Gerçekleştirme Görevlisi” kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

İtiraz dilekçelerinde; Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ve sosyal denge sözleşmesini Belediye adına imzalayanlar açısından; 4688 sayılı Yasa ile Belediye Meclisince Belediye Başkanına söz konusu toplu sözleşmeyi yapma yetkisinin verildiği ve aynı zamanda toplu sözleşmenin maddi tutarı olan miktarın bütçe harcamaları içerisinde değerlendirildiği ve bütçenin Belediye Meclisince onaylandığı, 5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre bütçeyi uygulamakla görevli olduğu, ayrıca belediye başkanının, 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre görevlerini yerine getirilmesinden sadece Meclislerine karşı sorumlu olduğu, bu yüzden kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği,

(İlgili birimin) Harcama Yetkilisi ve (ilgili birimin) Gerçekleştirme Görevlisi açısından ise; harcama yetkilisinin sorumluluğunun, 5393 sayılı Kanununun 63 üncü maddesine göre bütçe ile kendisine tahsis edilen ödenek ile sınırlı olduğu, harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin üst yöneticinin sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağı, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı ile imzalanan sözleşmeye istinaden bütçeye konulmuş bir ödeneğin kullanımı ile ilgili olarak Harcama Yetkilisinin ve Gerçekleştirme Görevlisinin mevzuata aykırı davranışı belirtilmeden sorumluluk yüklenemeyeceği

İddia edilmiştir.

5018 sayılı Kanunun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

Denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 37 nci maddesinde; belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu belirtilmiş olup, aynı Kanunun 38 inci maddesinde; belediye başkanı, belediye bütçesinin hazırlanmasından sorumlu tutularak, 61 inci maddesinde; belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Bu hükümlere göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve 5018 sayılı Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan Belediye Başkanınca imzalanan sosyal denge sözleşmesine dayandığından; yasal tavan tutarın üstünde sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararından Belediye Başkanı sorumlu bulunmaktadır.

Diğer yandan, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde:

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 uncu maddesinde ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği, aynı Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; harcama yetkililerinin, harcama talimatının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından ve kendilerine tahsis edilen bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde kullanılmasından açıkça sorumlu tutulduğu, bununla birlikte; harcamanın gerçekleşmesinde görev alanların süreç kontrolü çerçevesinde yaptıkları işlemden önceki işlemleri de mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı yönüyle ön mali kontrole tabi tutarak kontrol etmekten sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde ise, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu minvalde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Son olarak sorumlularca, sosyal denge sözleşmesini onaylayan ve kabul eden Belediye Meclis üyelerinin de sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun yukarıda detaylı bir şekilde dile getirilen “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesine göre belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, sosyal denge tazminatının ödenip ödenmeyeceğine karar verilmektedir. Belediye meclis kararı, sürecin prosedürel bir parçası olarak sadece sözleşme yapma hususunda belediye başkanına yetki verilmesinden ibaret olup, ödeme tutarlarına ilişkin icrai herhangi bir hüküm içermemektedir. Sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek ve belirlenen tutarları içeren sözleşmenin imzalanması belediye meclisinin görevleri arasında değildir. Sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere, ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı tarafından, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılmaktadır. Belediye başkanı ve yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan bu sözleşmenin yeniden belediye meclisi tarafından kabul edilerek onaylanacağına ilişkin Kanunda bir hükme yer verilmemiştir. Belediye meclis üyelerinin, böyle bir görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle, Belediye Başkanı tarafından imzalanan sosyal denge sözleşmesi mevzuat gereği tamamlanmış olup, sözleşmede kabul ve yürürlüğe ilişkin olarak; “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak ve sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak işbu Toplu Sözleşme; … tarihinde imzalanmış olup, Toplu Sözleşmenin 22. Maddesi hariç diğer maddeleri … tarihinden geçerli olmak üzere, tamamı (22. Maddesi dahil) Belediye Meclisinin onayından itibaren yürürlüğe girer.” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş olmasının ve sözleşmenin ayrıca Meclis üyeleri tarafından da onaylanmasının Meclis üyelerine bir sorumluluk getirmeyeceği aşikardır.

Bu çerçevede ise, oluşan kamu zararı ile ilgili olarak Ek İlamda, toplu sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici ve diğer kamu görevlilerinin yanı sıra bu sözleşme hükümlerini uygulayan ilgili birimin Harcama Yetkilisine ve Gerçekleştirme Görevlisine de sorumluluk yüklendiği görüldüğünden; sorumluluk yönünden de tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

Sonuç itibariyle, ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesi ile Belediyede çalışan memurlara Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçelerinde konunun esası ve sorumluluk yönünden yapmış oldukları itirazların reddedilerek 187 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye ...’ın sadece sorumluluk yönünden aşağıda yazılı farklı görüşüyle), (.... Daire Başkanı ... ve .... Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.12.2021 tarih ve 50658 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sadece sorumluluk yönünden) Farklı görüş/gerekçe

Üye ...:

Ek İlam hükmünde, (Sosyal Denge Sözleşmesi Üzerinde İmzası Bulunan) Sosyal Denge Sözleşmesini Belediye Adına İmzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanı (2014 yılı sosyal denge sözleşmesinde izinli olduğu dönemde Belediye Başkanına vekalet eden Belediye Meclis Üyesi) ve yine sosyal denge sözleşmesi üzerindeki imzaları nedeniyle (bazıları Belediye Başkan Yardımcısı, bazıları ilgili birimin Harcama Yetkilisi olan) diğer kamu görevlileri ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) (ilgili birimin) Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuş olup, Daire kararı bu yönüyle de yerindedir.

Ancak üst yönetici konumunda olan belediye başkanının, sözleşmenin hazırlanması ve içeriği ile ilgili hukuki ve mali mevzuatı bütün yönleriyle bilmesi gerektiğini, belediye adına tek başına toplu sözleşme görüşmelerine katıldığını, sözleşme taslağının hazırlanmasında tek başına katkı verdiğini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Uygulamada belediye başkanı, bu konudaki hukuki ve mali mevzuata hakim belediye personeliyle birlikte görüşmeleri yürütmekte, bu personelin katılımıyla hazırlanan sözleşmeyi mevzuata uygun olduğu düşüncesiyle imzalaması üzerine sözleşme yürürlüğe girmektedir.

Nitekim ihtilafa konu sözleşme görüşmelerinde de süreç bu şekilde işlemiş, görüşmelere Başkan Yardımcısı, Hukuk İşleri Müdürü, Mali Hizmetler Müdürü ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür de katılarak, sözleşme taslağının hazırlanması sürecinde görev almışlardır. Bu durum Belediye Başkanıyla birlikte sözleşmeyi imzalamış olmalarından da açık bir şekilde anlaşılmaktadır.

Söz konusu kişilere baktığımızda, her birinin Belediyede harcama yetkilisi pozisyonunda olduğu, görevleri itibariyle sözleşmenin içeriği konusunda mali ve hukuki bilgiye sahip bulundukları görülmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin tavan tutar dikkate alınmaksızın hazırlanmasında kusurlu oldukları, tavan tutar dikkate alınarak sözleşme hazırlansaydı kamu zararının ortaya çıkmayacağı noktasında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, yukarıda karar metnimizde Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmında belirtilen harcama yetkililerinin sorumluluğu hususunun 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinden ziyade bu bağlamda ele alınması gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

.... Daire Başkanı ... ile Üye ...:

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde, toplu sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın temsilcisi ile belediye başkanı arasında sözleşme yapılabileceği belirtilmiş, bu çerçevede ... Belediyesini temsilen Belediye Başkanı (izinli olduğu dönemde vekalet eden Belediye Meclis Üyesi) ve diğer kamu görevlileri ile Sendika temsilcileri tarafından 25.11.2014 tarihinde 01.04.2014-31.03.2016 tarihlerini kapsayacak şekilde ve 11.04.2016 tarihinde 01.04.2016-31.03.2018 tarihlerini kapsayacak şekilde (toplu sözleşme olarak adlandırılan) sosyal denge sözleşmeleri imzalanarak ilgili personelin mali hakları düzenlenmiş ve ödemelerde bulunulmuştur.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesini ön gören sözleşmenin imzalanması için Belediye Başkanına yetki vermektedir. Şu halde sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için;

a) Belediye Başkanının bu yönde bir teklifinin olması,

b) Belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi,

c) Belediye Başkanı tarafından, çerçevesi yine yasalarla çizilmiş olan sosyal denge tazminatının ödenmesi için gerekli sözleşmenin imzalanmış olması,

gerekmektedir.

Bu durumda, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, Belediye Başkanını bahsi geçen sözleşmenin yapılabilmesi konusunda yetkilendirmekte ancak sözleşme Belediye Başkanı tarafından imzalanmak suretiyle hukuken geçerlilik kazanmaktadır. Diğer bir ifade ile sosyal denge tazminatının ödenmesi konusunda taraflara hak ve borçlar yükleyen hukuki işlem Belediye Başkanı ile yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan sözleşme olmaktadır. Sözleşme kapsamında bulunan personele ödenecek sosyal denge tazminatının talep temelini işte bu sözleme oluşturmaktadır. Sözleşmenin içeriğinin yasal çerçeve sınırlarında kalıp kalmadığının gözetilmesi de bu bağlamda sözleşmeyi belediye adına imzalayan belediye başkanının yetki ve sorumluluğunda bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda meydana gelmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, ilgililere yapılan sosyal denge tazminatı ödemesinde, bu tazminat için yasalarla belirlenen tavan tutarın aşılması nedeniyle bir kamu zararına sebebiyet verilmiş olması söz konusudur. Ancak bu eylem Belediye başkanı tarafından imzalanan sözleşme ile gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin Belediye Başkanı tarafından imzalanarak sözleşmeye hukuken geçerlilik kazandırılması, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemelere ait belgeleri imzalayan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin eylemleri ile kamu zararının oluşması sonucu arasındaki illiyet bağını kesmektedir. Zira bahsi geçen sorumluların ödemeye dayanak teşkil eden sözleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasında bir dahli mevcut değildir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu kamu zararından sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının (izinli olduğu dönemde vekalet eden Belediye Meclis Üyesinin) tek başına sorumlu tutulması gerekmekte olup, sözleşme üzerinde imzası bulunan (bazıları Belediye Başkan Yardımcısı, bazıları ilgili birimin Harcama Yetkilisi olan) diğer kamu görevlileri ve (ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan) (ilgili birimin) Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarla belirlenen sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sadece Belediye Başkanına (ve sözleşmenin imzalanması sırasında 5393 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince Belediye Başkanının yetkilerine sahip olduğundan kendisine vekalet eden Belediye Meclis Üyesine) sözleşmeyi imzalamasından ötürü sorumluluk yüklenmesini teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

.... Daire Başkanı ...:

Ek İlamda kamu zararı hesabı, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan tutar olarak kabul edilmesi düşüncesine dayanmakta ise de; gerek 09/08/2011 tarihli sözleşme, gerekse de 09/03/2012 tarihli ek protokol ile sağlanan mali haklar yeni bir sözleşme yapılmaması sebebiyle mevzuatı uyarınca 31.12.2015 tarihine kadar geçerli olduğundan; 31.12.2015 tarihine kadar her yıl için ek protokoldeki TEFE/ÜFE ortalamasının artış miktarının uygulanması sonucunda ortaya çıkan aylık ortalama tavan tutarı kamu zararı değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır.

Bu değerlendirmeye göre de kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; tutarının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Sorumluluk yönünden .... Daire Başkanı ... ile Üye ...’ın yukarıda belirtilen karşı oy gerekçesi/azınlık görüşüne katılmakla birlikte; konunun esası yönünden sosyal denge sözleşmelerinde ve ek protokollerde yer alan hangi ödemelerin ortalama aylık tavan tutar hesabına dâhil edildiği ilam metninden hiçbir şekilde anlaşılamamaktadır.

Diğer yandan, sosyal denge sözleşmelerine detaylı bir şekilde bakıldığında; Belediye Başkan Yardımcılarına ve Belediye Meclis Üyelerine de sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmektedir. İlamda CD şeklinde olduğu belirtilen kamu zararı tablosunda memur kökenli olmayan Belediye Başkan Yardımcılarına ve Belediye Meclis Üyelerine ödeme yapılıp yapılamadığı hususu da açık değildir.

Temyize konu Ek İlamın bu haliyle tazmin hükmü kurulması sağlıklı ve hukuken isabetli görülmediğinden; gerek sorumluluk yönünden gerekse de konunun esası yönünden tazmin hükmünün bozulmasına ve sadece Belediye Başkanına (ve vekaleten sözleşmeyi imzalayan Belediye Meclis Üyesine) sorumluluk yüklenmesini ve konunun esası yönünden yukarıdaki açıklamalar dâhilinde yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmektedir.

Bu bağlamda, 4688 sayılı Kanunun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci ve Geçici 14 üncü maddesi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmektedir. Ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana gelmektedir. Zira toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerekir. Çünkü aylık kavramı ve kapsamı 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşkın uygulama sürecinde değişiklikler geçirmiştir. Aşınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edilmiştir. Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmaktadır. Analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurları; “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri, …” olarak tanımlanmıştır.

Buradan hareketle “en yüksek devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmek, günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmez. Ayrıca, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde geçen; “… Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu ödemeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. …” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerekir.

Özetle, “en yüksek devlet memuru aylığı”nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, ... ... Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı değerlendirildiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2. 187 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; ... Belediyesi ile ... arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.. 31.03.2016 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ve 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016. 31.03.2018 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ile ve ayrıca 09.08.2011 tarihli sözleşmeye ve bu sözleşmeye dayanılarak akdedilen 09.03.2012 tarihli ek sözleşmeye yeni mali haklar getirecek şekilde sözleşmeli personele sosyal denge tazminatının, yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ödendiği gerekçesiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {93 sayılı (Asıl) İlamın 9. maddesiyle aynı konu için kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda; Belediye ile Sendika arasında 25.11.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014. 31.03.2016 tarihlerini kapsayan sözleşme ile 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016. 31.03.2018 tarihlerini kapsayan sözleşmeleri Belediye adına imza edenler arasında yer alan Belediye Başkanı ..., Belediye Başkanı Vekili ..., Belediye Başkan Yardımcısı ..., Belediye Başkan Yardımcısı ..., Hukuk İşleri Müdürü Av. ..., Mali Hizmetler Müdürü ..., Mali Hizmetler Müdürü ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...’nun imzaladıkları sözleşmelerin geçerli olduğu dönemlerdeki ödemelerden dolayı savunmaları alınarak ve ahizler itibariyle ayrıntılı kamu zararı tablosu oluşturularak ek rapor düzenlenmesinin temini için 233 adet ödeme emri belgesi toplamı ... TL’lik işlem hüküm dışı bırakılmış, bu ilam maddesine karşı (işbu dosyayla temyiz talep eden) sorumlu tarafından temyiz talep edilmesi üzerine Temyiz Kurulunun 27.03.2019 tarihli ve 45956 tutanak sayılı Kararı (2. maddesi) ile; “Daire tarafından hüküm dışı bırakılmış, yani hakkında henüz hüküm tesis edilmemiş husus hakkında temyize gidilemeyeceğinden ilgilinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için temyiz talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, bu Karara karşı karar düzeltilmesi talebinde de bulunulması üzerine de Temyiz Kurulunun 18.12.2019 tarihli ve 47046 tutanak sayılı Kararı (2. maddesi) ile yine aynı gerekçeyle “YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için karar düzeltilmesi talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, sonrasında Sayıştay 5. Dairesi, yukarıda adı geçenlerin savunmalarını alması üzerine de hüküm dışı kararını kaldırarak 187 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Ek İlam hükmünün içeriği (sosyal denge tazminatı ödemelerinde yasal sınırın aşılması), Sorumlunun Temyiz Dilekçesinin (Ek Temyiz Dilekçesi ile birlikte) İçeriği, Başsavcılık Mütalaası, Sorumlunun Başsavcılık Mütalaasına Yanıtının (İkinci Temyiz Dilekçesinin) İçeriği ve Başsavcılık İkinci Mütalaası, işbu tutanağın 1. maddesinde Ek İlamın 1. maddesi için belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular ..., ..., ..., ..., ... ve dosyada duruşma talebinde bulunmayan ... adına duruşmaya katılan sorumlu vekili Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu ...’e 06.12.2021 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İşbu tutanağın 1. maddesinde Ek İlamın 1. maddesi için yapılan açıklamalar doğrultusunda; ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesi ile Belediyede çalışan sözleşmeli personele Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçelerinde konunun esası ve sorumluluk yönünden yapmış oldukları itirazların reddedilerek 187 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye ...’ın sadece sorumluluk yönünden işbu tutanağın 1. maddesinde yazılı farklı görüşüyle), (.... Daire Başkanı ... ve .... Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın işbu tutanağın 1. maddesinde yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.12.2021 tarih ve 50658 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

3. 187 sayılı Ek İlamın 3. maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan, yürürlük tarihi 01.04.2016 olan ve belediye çalışanlarını kapsayan sosyal denge sözleşmesine 30.06.2016 tarihinde yapılan ek protokol ile eklenen Ek Madde 1 ile emekli olan personele emekli ikramiyesi adı altında ödeme yapıldığı gerekçesiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {93 sayılı (Asıl) İlamın 11. maddesiyle aynı konu için kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda; Belediye ile sendika arasında 11.04.2016 tarihinde imzalanan ve 01.04.2016–31.03.2018 tarihlerini kapsayan sözleşmeye, mevzuata aykırı ek hükümler getiren 30.06.2016 tarihinde imzalanan ek protokolü imza edenler arasında yer alan Belediye Başkanı ..., Belediye Başkan Yardımcısı ..., Hukuk İşleri Müdürü Av. ..., Mali Hizmetler Müdürü ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...’nun, imzaladıkları ek protokolde yer alan ödemelerden dolayı savunmaları alınarak ek rapor düzenlenmesinin temini için 2 adet ödeme emri belgesi toplamı ... TL’lik işlem hüküm dışı bırakılmış, bu ilam maddesine karşı (işbu dosyayla temyiz talep eden) sorumlu tarafından temyiz talep edilmesi üzerine Temyiz Kurulunun 27.03.2019 tarihli ve 45956 tutanak sayılı Kararı (3. maddesi) ile; “Daire tarafından hüküm dışı bırakılmış, yani hakkında henüz hüküm tesis edilmemiş husus hakkında temyize gidilemeyeceğinden ilgilinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için temyiz talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, bu Karara karşı karar düzeltilmesi talebinde de bulunulması üzerine de Temyiz Kurulunun 18.12.2019 tarihli ve 47046 tutanak sayılı Kararı (3. maddesi) ile yine aynı gerekçeyle “YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA” (bu madde için karar düzeltilmesi talep eden diğer tüm sorumlular için de aynı karar verilmiş olmakla birlikte) oy birliğiyle karar verilmiş, sonrasında Sayıştay 5. Dairesi, yukarıda adı geçenlerin savunmalarını alması üzerine de hüküm dışı kararını kaldırarak 187 sayılı Ek İlamın 3. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Ek İlam hükmünün içeriği (bu defa emeklilere verilen yardımın sosyal denge sözleşmelerine konu edilerek sosyal denge tazminatı ödemelerinde yasal sınırın aşılması), Sorumlunun Temyiz Dilekçesinin (Ek Temyiz Dilekçesi ile birlikte) İçeriği, Başsavcılık Mütalaası, Sorumlunun Başsavcılık Mütalaasına Yanıtının (İkinci Temyiz Dilekçesinin) İçeriği ve Başsavcılık İkinci Mütalaası, işbu tutanağın 1. maddesinde Ek İlamın 1. maddesi için belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyada dosyada duruşma talebinde bulunmayan ... adına duruşmaya katılan sorumlu vekili Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu ...’e 06.12.2021 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İşbu tutanağın 1. maddesinde Ek İlamın 1. maddesi için yapılan açıklamalar doğrultusunda; ... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesine ek protokol yapılmak suretiyle mevzuata aykırı şekilde yeni hüküm eklenmek suretiyle sözleşme dönemi içerisinde emekli olmak isteyenlere almış oldukları emekli ikramiyesine ek olarak Kanunla belirlenen sınırlara uyulmaksızın emeklilik yardımı ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçelerinde konunun esası ve sorumluluk yönünden yapmış oldukları itirazların reddedilerek 183 sayılı Ek İlamın 3. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (.... Daire Başkanı ... ve .... Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.12.2021 tarih ve 50658 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

.... Daire Başkanı ...:

İşbu tutanağın 1. maddesinde Ek İlamın 1. maddesi için yapılan açıklamalar doğrultusunda sadece sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanına sorumluluk yüklenmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

.... Daire Başkanı ...:

30.06.2016 tarihinde imzalanan ek protokol ile sosyal denge sözleşmesine mevzuata aykırı ek hükümlerle emeklilik yardımı adı altında ödeme yapılarak ödeme tavanının aşılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiş olmasına rağmen; ek protokolü ve bu protokolle getirilen ek maddelerle oluşturulan sözleşmeyi imza edenler sorumluluğa dâhil edilmemiştir. Kaldı ki, 93 sayılı (Asıl) İlamın 11. maddesinde konunun hüküm dışı bırakılmasının sebebi de budur.

Bu itibarla, mevcut haliyle Dairece eksik karar verildiğinden; ek protokolü ve bu protokolle getirilen ek maddelerle oluşturulan sözleşmeyi imza edenlerin de sorumluluğa dahil edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Konunun esası yönünden tazmin hükmü yerinde olmakla beraber; sorumluluk yönünden .... Daire Başkanı ...’in yukarıda belirtilen karşı oy gerekçesi/azınlık görüşü doğrultusunda tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Konunun esası yönünden tazmin hükmü verilmesi gerekmekle beraber; Ek İlamda temel gerekçe emeklilik yardımıyla ortalama aylık tavan tutarın aşılmasına dayandırılmıştır.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve yürürlük tarihi 01.04.2016 olan belediye çalışanlarını kapsayan sosyal denge sözleşmesine 30.06.2016 tarihinde yapılan ek protokol ile eklenen Ek Madde 1’de aynen: “... Belediyesinde görev yapan memurlardan işbu sözleşme dönemi içinde emekli olmak isteyenlere bir kereye mahsus olmak üzere almış olduğu emekli ikramiyesine ek olarak emeklilik sosyal destek yardımı kapsamında net ... TL ek ödeme yapılır.” denilmiştir.

Ek İlamın 1. maddesine ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sosyal denge tazminatlarının kurumların kadro ve pozisyonlarında çalışan personele aylık ödemeler şeklinde ve tavan sınırlamasına tabi tutularak verileceği anlaşılmaktadır. Burada emekliliğe ayrılan personel için emekli ikramiyesi şeklinde defaten yapılacak bir ödemeden bahsedilmemiştir. Ek protokol gereği yapılan bu uygulama, sosyal denge tazminatı ile ilgili mevzuat hükümlerinin lafzına uymamakla birlikte, sosyal denge ödemelerinin amacının çalışan personelin sosyal, ekonomik ve kültürel düzeylerini yükseltmek ve motivasyonu arttırmak olduğu göz önüne alındığında söz konusu düzenlemelerin amacına ve ruhuna da uygun değildir. Ayrıca emekli olanlara, bir defaya mahsus toplu ödemede bulunulması, sosyal denge ödemelerine ilişkin yasa ile getirilen -aylık ödenmesi, tavan sınırlamasına tabi olması gibi- bir takım kuralların işlevselliğini de tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, emekli olan personele bir defaya mahsus verilecek toplu sosyal yardım ödemesinin, rutin sosyal denge ödemeleri kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden, toplu iş sözleşmelerine bu amaca yönelik hüküm konulması sosyal denge ödemesine ilişkin mevzuat düzenlemelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Tüm bu hususlardan öte, emekliliğe ilişkin ödemeler emeklilik kanunlarıyla düzenlendiğinden, bu ödemelerin sosyal denge tazminatı ödemelerine konu edilmesi (ve dolayısıyla dâhil edilmesi), emeklilik mevzuatının da hilafına olacaktır. Nitekim Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu toplu sözleşmede düzenlenmeyen mali ve sosyal haklar hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmünden emeklilik konusundaki düzenlemelerin ancak bu konuda çıkarılacak Kanunla yapılabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Dolayısıyla, yasal dayanağı olmadan kamu personel mevzuatında bulunmayan bir ödeme yapılmasının, tazmin hükmünün temel gerekçesi olarak görülmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, sorumluluk yönünden; ek protokolü ve bu protokolle getirilen ek maddelerle oluşturulan sözleşmeyi imza edenlerin de sorumluluğa dâhil edilmesi gerekir.

Bu itibarla, gerek konunun esası yönünden temel gerekçenin değiştirilmesini gerekse de sorumluluğun sözleşmeyi imza edenler bağlamında genişletilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Konunun esası yönünden tazmin hükmü yerinde olmakla beraber; sorumluluk yönünden .... Daire Başkanı ...’ın yukarıda belirtilen karşı oy gerekçesi/azınlık görüşü doğrultusunda tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...:

Konunun esası yönünden tazmin hükmü yerinde olmakla beraber; Ek İlam hükmünde, Belediye Başkanı, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuş olup, Daire kararı bu yönüyle de yerindedir.

Ancak bahsi geçen sorumlulara ilave olarak, sözleşmede Belediye Başkanıyla birlikte imzası bulunan diğer kamu görevlilerinin de sorumluluğa dâhil edilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; öncelikle üst yönetici konumunda olan belediye başkanının, sözleşmenin hazırlanması ve içeriği ile ilgili hukuki ve mali mevzuatı bütün yönleriyle bilmesi gerektiğini, belediye adına tek başına toplu sözleşme görüşmelerine katıldığını, sözleşme taslağının hazırlanmasında tek başına katkı verdiğini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Uygulamada belediye başkanı, bu konudaki hukuki ve mali mevzuata hakim belediye personeliyle birlikte görüşmeleri yürütmekte, bu personelin katılımıyla hazırlanan sözleşmeyi mevzuata uygun olduğu düşüncesiyle imzalaması üzerine sözleşme yürürlüğe girmektedir.

Nitekim ihtilafa konu sözleşme görüşmelerinde de süreç bu şekilde işlemiş, görüşmelere Başkan Yardımcısı, Hukuk İşleri Müdürü, Mali Hizmetler Müdürü ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür de katılarak, sözleşme taslağının hazırlanması sürecinde görev almışlardır. Bu durum Belediye Başkanıyla birlikte sözleşmeyi imzalamış olmalarından da açık bir şekilde anlaşılmaktadır.

Söz konusu kişilere baktığımızda, her birinin Belediyede harcama yetkilisi pozisyonunda olduğu, görevleri itibariyle sözleşmenin içeriği konusunda mali ve hukuki bilgiye sahip bulundukları görülmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin tavan tutar dikkate alınmaksızın hazırlanmasında kusurlu oldukları, tavan tutar dikkate alınarak sözleşme hazırlansaydı kamu zararının ortaya çıkmayacağı noktasında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ek protokolü ve bu protokolle getirilen ek maddelerle oluşturulan sözleşmeyi imza edenlerin de sorumluluğa dâhil edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.