Sayıştay 5. Dairesi 46331 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 46331

• Tutanak No: 50176

• Tutanak Tarihi: 22.09.2021

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Bazı hizmet binaları ve tesislerin indirimli su tarifesinden yararlandırılmak suretiyle kurum gelir hesaplarına daha az gelir kaydedilmesi;

1. 215 sayılı İlamın 1. maddesiyle… Büyükşehir Belediyesinin, bağlı kurumların ve ilçe belediyelerinin sermayesinin çoğunluğuna sahip olduğu belediye şirketlerine (özel hukuk tüzel kişiliği ve ticari işletme olmalarına rağmen) ait tüm hizmet binaları ve tesislerin … Tarifeler Yönetmeliği'ne göre indirimli su tarifesinden faydalandırılması suretiyle Kurum Gelir Hesaplarına daha az gelir kaydedildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Yönetmelik değişikliğini hazırlamadığı gerekçesiyle münferiden sorumluluk yüklenen) Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden Genel Müdür …], temyiz dilekçesinde özetle;

AÇIKLAMALAR;

Sayıştay 5. Dairesince verilen tazmin hükmünün, esas itibarıyla Denetçiler tarafından düzenlenen tazmin raporundaki gerekçelere dayandırıldığını, Sayıştay 5. Dairesince de Sayın Denetçilerin görüşleri oy çokluğuyla benimsendiği için, öncelikle ve önemle;

a) Kendilerine büyük üzüntü veren "kamu zararına sebep olma ithamının; bir hesap hatasından, yolsuzluk yapmak veya kamunun bir hakkının istismar edilmesine göz yummaktan değil, tek bir gerekçeyle, o da Sayıştay’dan uygunluk görüşü alınmasından sonra 2011 yılı Aralık ayında yürürlüğe giren ve 2018 yılı Mayıs ayına kadar yürürlükte kalan … Tarifeler Yönetmeliği'ni uygulamaktan kaynaklandığı,

b) Yapılan kamu zararı hesaplamasının, bir evrak ve hesap hatası tespitine değil, bu Tarifeler Yönetmeliğini harfiyen uygulamış olma sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği şeklinde olduğu, dolayısıyla bu kamu zararı hesaplamasının, konuyla ilgili düzenlemelerin anlam ve kapsamına ilişkin yapılan “yorum”a dayalı olduğu,

c) Nitekim aynı mevzuatın, aynı Tarifeler Yönetmeliğinin, 2012 yılından 2017 yılına kadar yapılan tüm Sayıştay denetimlerinden geçtiği, ilgili düzenlemelerin anlam ve kapsamına ilişkin olarak bu yönde bir yorum yapılmadığı,

d) Sayıştay Dairesinin bahse konu hususla ilgili daha önce verilmiş bir kesin hükmü olmaksızın, denetime gelen Denetçilerin, aynı düzenlemelere yönelik farklı yorumlarından hareketle, kurum yöneticileri hakkında kamu zararına hükmedilmesinin, hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkesini de ihlal eden kabul edilemez, haksız ve ağır bir itham olduğu

Hususlarına işaret etmek istediğini, Sayıştay İlamının bu maddesinde özetle; … Genel Müdürü tarafından … Büyükşehir Belediyesinin, bağlı kurumların ve ilçe belediyelerinin sermayesinin çoğunluğuna sahip olduğu belediye şirketlerine ait tüm hizmet binaları ve tesislerin indirimli su tarifesinden faydalandırdığı, gerek Sayıştay Raporu ve gerekse de Sayıştay Daireler Kurulunun Yönetmelik Görüşüne rağmen hatalı uygulamanın korunması, düzeltici herhangi bir işlemin yapılmamış olması, Yönetim Kurulu’na Yönetmelik’in düzeltilmesi için gerekli değişiklikleri içeren Yönetmelik değişiklik taslağı sunulmaması sonucunda sebebiyet verilen kamu zararının tazminine hükmedildiğini, Dairenin tazmin gerekçesindeki “kamu zararı”na sebebiyet verdiği ithamıyla ilgili olarak, işin esasına bakıldığında; bu asılsız suçlamanın bir hesap hatasından, yolsuzluk yapmak veya kamunun bir hakkının istismar edilmesine göz yummaktan değil, tek bir gerekçeyle, o da 2011 yılı Aralık ayında yürürlüğe giren ve 2018 yılı Mayıs ayına kadar yürürlükte kalan … Tarifeler Yönetmeliği'nin İdarece uygulanmış olmasından kaynaklandığının anlaşıldığını, tazmin hükmüne gerekçe kılınan suçlamaların; Sayıştay uygun görüşü alınarak yürürlüğe giren Tarifeler Yönetmeliğinin İdarece uygulanmış olmasına dayandığını, … Tarifeler Yönetmeliğinin, 2560 Sayılı … Kanununun 23 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden … Genel Kurulu sıfatıyla karar alan … Büyükşehir Belediye Meclisince kabul edilmiş ve 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 27 nci maddesi uyarınca Sayıştay Başkanlığı’nın uygun görüş vermesinden sonra yayımlanarak 15.12.2011 tarihinde yürürlüğe girdiğini, şahsına karşı adeta, yasalarla belirlenen usul ve yöntemine uygun şekilde (Genel Müdür olarak göreve başladığı tarihten çok önce) yürürlüğe giren … Tarifeler Yönetmeliği hükümlerini neden uyguladınız diye suçlamada bulunulmakta olduğunu, zira tazmin hükmüne esas alınan hususların, bahse konu Yönetmeliğin uygulanmasından kaynaklandığını, oysa Yönetmeliği uygulamanın değil tam aksine uygulamamanın sorumluluğunun müstelzim olması gerektiğini, öte yandan Sayıştay’ca görüş verilmesinden sonra 2011 yılı Aralık ayında yayımlanarak yürürlüğe giren … Tarifeler Yönetmeliğine göre İdarece 2016 yılına kadar işlemler tesis edildiğini, tarifelerin belirlendiğini ve uygulamaların yapıldığını önemle belirtmek istediğini, bu tarihe kadar ... Tarifeler Yönetmeliği uyarınca yapılan işlem ve uygulamaların, her yıl Sayıştay Denetçileri tarafından incelendiğini ve yapılan incelemelerde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediği için, Denetim Raporlarında bu hususta bir bulgu, sorgu ve değerlendirmeye yer verilmediğini, Yönetmeliği uygulamanın, tazmin hükmüne konu yapılmasının, kamu yönetiminin en temel ilkesi olan hukuk güvenliği ilkesini ortadan kaldırıcı ve kamu yönetiminde tamiri müşkül güvensizlik ve tahribata yol açıcı etkisi olan bir yaklaşım olduğunu, yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerini uygulamanın hiçbir hukuk sisteminde keza ülkemiz hukuk sisteminde de sorumluluğu gerektirmediği ve gerektirmeyeceğinin son derece açık ve tartışmasız olduğunu, bu nedenle; 2560 sayılı ... Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu uyarınca Sayıştay görüşü alınarak yürürlüğe girmiş olan ... Tarifeler Yönetmeliği belirlemesi yapmış olan kamu görevlilerine karşı, kamu zararına yol olan gerekçelendirmelerin ve suçlamaların hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, ileri sürülen mevzuata aykırı olarak indirimli veya ücretsiz su tarifesi belirlendiği iddiasına gelince; İdarenin sorumluluklarını belirleyen 2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevlen Hakkında Kanunun özel bir kanun olduğunu, bu Kanun ile tarife yapma yetkisinin İdareye verildiğini, bu yetkinin kullanılması kapsamında çalışmaları yürütülen Tarifeler Yönetmeliğinin Sayıştay Başkanlığı'na gönderildiğini, Sayıştay’ca verilen 09.05.2011 tarihli ve 41017 sayılı olumlu görüş doğrultusunda 05.12.2011 tarihinde ulusal gazetelerde yayınlanarak yürürlüğe girdiğini ve o tarihten bugüne kadar uygulananın geldiğini, tarifeleri karara bağlama yetkisinin 2560 sayılı Kanun uyarınca … Genel Kuruluna ait olup, bahse konu tarifelerin Genel Kurulca kabulünden sonra yürürlüğe girdiğini ve uygulandığını, sorgu ve ilam gerekçesinde yer alan indirimli su tarifesinin ileri sürülen türde bir indirim olmdığını, bunun bir tarife belirlemesi olduğunu, bir bedelin indirim olarak nitelendirilmesi için, önce sunulan hizmet için bir fiyat belirlenmiş olması ve belirlenen fiyattan daha aşağı bir bedelin ayrıca işaret edilmiş olması gerektiğini, oysa indirim olarak lanse edilen fiyatların, tıpkı işyeri ve konut tarifesi gibi kendi normal fiyat tarifesinde ayrı ayrı belirlenen, ayrı ayrı yer alan bedeller olduğunu, yapılan tüm işlemlerin 2560 sayılı Kanun ve bu Kanun kapsamında Sayıştay’dan görüş alınarak çıkarılan Tarifeler Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde hukuka uygun olarak yürütüldüğünü, yürürlükteki Yönetmelik hükümlerini ve Genel Kurul Kararlarını uygulamaktan ibaret bu eylemin sorumluluğu gerektirmeyeceğinin açık olduğunu,

DEĞERLENDİRMELER;

03.12.2010 tarih ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’ndaki bazı sözcük, ibareler, cümleler, bentler, fıkralar ve maddelerin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılan davayla ilgili, 06.03.2014 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 28.02.2013 tarih ve 2011/21 Esas, 2013/36 yılı Anayasa Mahkemesi İlamında;

“Sayıştay denetimi, düzenlilik denetimi ve performans denetimini kapsamaktadır. Düzenlilik denetimi de uygunluk ve mali denetimi içermektedir.

Denetleme ve kesin hükme bağlama görevleri bulunan Sayıştay, denetleme işleri bakımından bir mahkeme niteliğinde olmadığı açık olmakla birlikte, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama açısından yargısal bir faaliyet gerçekleştirmektedir.

(...)

Sayıştay, sorumluların hesap ve işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı, hukuka aykırı ise kamu zararı doğurup doğurmadığı ve hukuka aykırı mali işlem ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı yolunda, 6085 sayılı Kanun'da Öngörülen yargılama usullerini izleyerek bir inceleme yaptıktan sonra, her üç koşulun da gerçekleşmesi durumunda kamu zararının hesap sorumlusundan tazminine karar vermektedir.

(…)

5018 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasında ise kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması biçiminde tanımlanmıştır. Bu çerçevede kamu zararından veya malı sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlan birlikte aranacaktır.

(...)

6085 Sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “(…) Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.” Biçimindeki son cümlesinin incelenmesinde;

(…)

İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi tanımaktır. İdarenin bulduğu çözümün uygun olup olmadığı hukuki bir mesele olmayıp, bir yerindelik sorunudur. Yargı organlarının ve işlemleri hukuksal sonuç doğuran dış denetim organlarının, idarece bulunan çözümün yerinde olup olmadığını denetlemesi düşünülemez. Aksi takdirde, gerçekte söz konusu idari kararı bu konuda sorumluluk sahibi olan idare değil, herhangi bir sorumluluk taşımayan yargı organı veya ilgili dış denetim kurumu vermiş olur. Dava konusu kuralın da bu konuya açıklık getirmek amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, TBMM adına kamu idarelerinin gelir gider ve mallarını denetleyen ve bu denetim sonucu elde edilen bulgulara istinaden aynı zamanda hesap yargılaması da yapan Sayıştay’ın, idarelerce yapılan iş ve işlemlerin yerinde olup olmadığını denetlemesi, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak şekilde belli bir yönde karar almasını zorunlu kılacak görüş ve tespitlerde bulunması, Anayasa’yla ve Sayıştayın kuruluş amacıyla bağdaşmaz.”

Hususlarının yer aldığını, yine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesinin (2) nolu fıkrası (b) bendinde ise;

“Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallan ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uysun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş-ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.”

Hükmünün yer aldığını, temyize konu Daire Kararında ise tam bu hususa aykırılık arz edecek şekilde değerlendirmeler yapıldığının görüleceğini, Zira … Genel Müdürlüğünün kuruluş kanunu olan 2560 sayılı Kanuna göre, İdarenin en üst karar alma organı olan ve aynı zamanda … Büyükşehir Belediyesi Meclisini de oluşturan üyelerden oluşan … Genel Kurulu kararıyla kabul edilerek yürürlüğe girmiş “Tarifeler Yönetmeliği” ile yine Genel Kurul kararıyla belirlenen tarifelerin uygulanmasının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiğini, kararın dayandığı esas gerekçeler işbu Genel Kurul kararlarının hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik iken, hüküm tesis edilirken tamamen farklı bir gerekçe ile tarafına kusur izafe edilmiş olmasının, “idarenin takdir hakkını sınırlayan yerindelik denetimi yapılamaz” olgusu ve amir hükmünü ortadan kaldırmaya yönelik bir karar olarak değerlendirildiğini, Genel Müdürlük tüzel kişiliğinin en üst karar alma organı tarafından usule ve hukuka uygun olarak alınmış bir kararın uygulanmasından ibaret olan görevini yerine getirmekle nasıl bir hukuka aykırılık yarattığı açıklanmaksızın, “Genel Kurula sunulacak yönetmelik değişikliği teklifini hazırlamakta ihmalde bulunmak” şeklinde ifade edilen bir gerekçe ile tarafına kusur izafe edildiğini, ancak kararın neredeyse tamamında Genel Kurul tarafından kabul edilen yönetmelik ve belirlenen tarifelerin kanuna aykırı olduğundan bahsedilmekte olup Kurumun uğradığı iddia edilen kamu zararı ile Genel Kurul kararları arasında illiyet bağı kurulduğunu, bu noktada hukuka aykırılığı herhangi bir yargılama kararıyla tespit edilerek iptal edilmemiş, yürürlükte bulunan bir yönetmeliğe ve belirlenmiş tarifelere uygun şekilde İdarece tesis edilen tüm işlemlerden yalnızca Genel Müdür sıfatıyla şahsının sorumlu tutulmuş olmasının birbiriyle örtüşmediğini, çünkü Denetçi görüşüne uygun şekilde tesis edilen Daire Kararına göre, iddia edilen zararın ortaya çıkmasına neden olan şeyin uygulanan tarifeler olduğunu, hâlbuki bu zarardan sorumlu tutulan şahsının Genel Müdür sıfatıyla tek taraflı bir işlem tesis etmek suretiyle bu durumu değiştirmesi; bir başka deyişle bir yönetmelik değişikliği yapmasının yahut tarifeleri değiştirmesi söz konusu olamayacağına göre zararla tarafı arasında uygun illiyet bağı bulunmadığının açıkça ortada olduğunu, bu gerekçeler ile ilgili bir diğer hukuka aykırı hususun ise Dairenin “kanuna aykırılık” kavramını ortada kesinlik bulunan bir olgu varmışçasına kabul ederek yorum yapmasının oluşturduğunu, dikkat edilecek olursa gerekçede geçen “... yönetmeliklerde yer alan ve kanunlara aykırı olduğu düşünülen ...” ifadesi ile ortada kesinlik kazanmış bir hukuka aykırılık varmış gibi bir kabule dayanıldığı görüleceğini, esasen yukarıda da değinilen, idarenin takdir hakkını kısıtlayıcı karar alınamaması kuralına aykırılıkla birebir ilgili olan bu kabulün de hukuken isabetsiz olduğunu vurgulamak gerektiğini, zira Denetçiler tarafından yapılan ve açıkça İdarenin takdir hakkını ortadan kaldırıcı mahiyette bulunan bir “yorum”un kesin bir hukuka aykırılık ölçütü gibi kullanılmak suretiyle varsayımsal bir hukuka aykırılığa gerçekçi sonuçlar bağlanması neticesinin meydana getirildiğini, İdarenin en üst karar alma organı tarafından, üstelik de Sayıştay Başkanlığının görüşüne sunulan ve hiçbir kayıt konulmaksızın İdareye uygun olduğu bildirilen bir Yönetmeliğin, kanuna aykırı olduğu iddiasının Sayıştay Denetçisi tarafından bu gerekçelerle ortaya atılmasının sırf bu iddiayı geliştirenin Denetçi olması nedeniyle “kesin bir hukuka aykırılık” oluşturamayacağını, dolayısıyla Denetçi görüşüne uygun şekilde tesis edilen Daire Kararının da “kanuna aykırılık” yönüyle açıkça hukuka uyarlık taşımakta olduğunu, öte yandan, yetki ve sorumluluk konusundaki önemli uygulamalardan birisinin de yetki devri olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde, harcama yetkisinin devrinden bahsedildiğini ve bu devrin devreden şahsın idari sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının belirtildiğini, uygulamada genellikle yetki devrinin, yetkinin devrinden ziyade sorumluluğun devri amacıyla kullanıldığını, bunun da denetim açısından daha alt kademelerle muhatap olma sonucunu doğurduğunu, harcama yetkisinin devri sonucunda fiilen iş ve eylemden sorumlu olanın, hukuken sorumlu olmadığını, halbuki hesap verilebilirliğin önemli ayaklarından birisinin, kamu kaynağı kullanan birimlerin ve bu birim personelinin görev, yetki ve sorumluluk sınırlarının nesnel bir şekilde belirlenmesi olduğunu, ayrıca, yetkisini devreden harcama yetkilisinin mali sorumluluğunun bulunmamasının, 5018 sayılı Kanun’la getirilen sorumluluk anlayışının doğal sonucu olduğunu, 5018 sayılı Kanunda objektif sorumluluk yahut sebep sorumluluğu da denilen kusurlu sorumluluk anlayışının terk edildiğini, mali sorumluluk doğabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemin bulunması; ortada bir kamu zararının olması; ayrıca mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağının bulunması şartının getirildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7 nci maddesinde; sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alındığını, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğunu, kamu zararına sebep olunan durumların ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırıldığını, sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduğunu, tarafına izafe edilen kusurun gerekçesinin ise temel idari ve hukuki prensiplere tamamen aykırı olduğu gibi hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, Dairenin Kararında yer alan gerekçede “yönetmelikleri hazırlayıp Yönetim Kuruluna sunmak Genel Müdürün görevleri arasında sayılmıştır. … yönetmeliklerde yer alan ve kanunlara aykırı olduğu düşünülen uygulamaların düzeltilebilmesi, Genel Müdür tarafından yapılacak ve hazırlanacak çalışmaya bağlıdır” ifadelerinin bulunduğunu, ancak bu gerekçenin hukuki isabetten uzak olduğu kadar hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, bunun iki sebebi bulunduğunu, ilkinin; Genel Müdürlüğün tüm faaliyet alanlarına ilişkin tüm mevzuat düzenlemelerinin bizzat Genel Müdür tarafından yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı ve uygulanamaz bir nitelikte bulunması olduğunu, ikinci sebebin ise; Genel Müdür pozisyonunun yetki ve sorumluluk dengesini bertaraf edici mahiyette bulunması olduğunu, zira faaliyet alanlarını kapsayan tüm konularda keskin bir hâkimiyete sahip olunması mümkün olsa dahi, bahsi geçen tüm mevzuatı hazırlamaya çalışmanın, Kanunun yüklediği diğer görevlerin de ifası zorunluluğu ile birlikte mevcut zaman sistemi içinde bir kişi tarafından yapılması mümkün olmayan büyüklükte bir iş olduğunu, hal böyle iken yazılı gerekçe ile tarafına münferiden sorumluluk yüklenmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunun açık olduğunu, gerek Denetim Raporunda ve gerekse Sayıştay Daire Kararında “Sayıştay’ın 10.01.2018 tarih ve 1564/2 sayılı istişari görüşünün dikkate alınmadığı” argümanının ortaya konulduğunu, bu durumun esasen … Tarifeler Yönetmeliğinin indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasına mesnet teşkil eden belirleyici ve temel hukuki düzenleme olduğunun da zımnen kabulü mahiyetinde olduğunu, İlamda yer verilen; “... … Genel Kurulu’nun … tarih ve … sayılı Kararı ile kabul edilen ve Sayıştay görüşü için gönderilen “… Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone Hizmetleri Tarife ve Uygulama Yönetmeliği Taslağında' mevcut indirimli ve ücretsiz uygulamaların aynen devam ettirilmek suretiyle ...” şeklindeki ifadenin de yine bu indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının esas ve de birincil derecedeki hukuki dayanağının ... Tarifeler Yönetmeliği olduğu gerçeğinin İlamdaki tezahürü olduğunu, şu halde indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının hukuki mesnedinin mevcut olduğu bir yana, “... Tarifeler Yönetmeliğinin” kabulü ve yürürlüğe konulma sürecinin bir başka tartışma konusu olduğunu, zira Sayıştay Kararında konunun bağlamından kopartılarak ele alındığı izlenimi oluştuğunu, diğer bir anlatımla uygulamanın hukuka uygunluğundan (Tarifeler Yönetmeliğinin belirli bir maddesine istinaden) ziyade “Tarifeler Yönetmeliğinin” Sayıştay istişari görüşüne uygun olmadığı vurgusunun yapıldığını, kamu zararı savının bu nokta üzerine temellendirildiğini, dolayısıyla da kamu zararı konusuna Tarifeler Yönetmeliğinin Sayıştay istişari görüşüne uygunluğu zaviyesinden bakılacak olunursa haliyle teşhisin de hatalı olacağını, mamafih 6085 sayılı Sayıştay Kanununda yer alan;

“Sayıştay’ın görevleri

MADDE 5 - (1) Sayıştay;

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. Denetimin genel esasları

MADDE 35 (1) Denetimin genel esasları şunlardır:

(...)

(2) (Ek: 4/7/2012- 6353/45 md.) Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uysun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır... ”

Sayıştay denetimi

MADDE 36 - (1) Sayıştay denetimi, düzenlilik denetimi ve performans denetimini kapsar.

(2) Düzenlilik denetimi;

a) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uysun olup olmadığının tespiti …”

Hükümleri karşısında, denetim ve raporun karara bağlanması sürecinde uygulamanın hukuki bir düzenlemeye uygun olup olmadığı bağlamında değerlendirme yapılması gerekirken bunun yapılmadığını, yani bizzat Sayıştay Kanununun muhtelif hükümlerinde ifade edildiği şekliyle kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitinin ölçüt olması gerekirken böyle davranılmadığını, Sayıştay Kanununun yukarıda yer verilen amir hükümleri gereğince, denetim ve sonrasındaki karar süreçlerinde “(...) Kamu idarelerinin (...) hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti, (...)” kuralına bağlı kalınmasının işin icabı olduğunu, “... Tarifeler Yönetmeliğinin” kabulü, yürürlüğe girmesi vb. süreçlerin bir başka tartışma konusu olduğu hususunun öncelikle vurgulanması gerektiğini, bu durumda şu hususun açıklığa kavuşturulmasında fayda mülahaza edildiğini; esas konu olan indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının dayandırıldığı, hukuken geçerli bir hukuki düzenlemenin (... Tarifeler Yönetmeliği) mevcudiyetinin tartışmaya muhal olduğunu, şu halde yürürlükte ve hukuken geçerli bir hukuki düzenlemeye dayandırılan uygulamaya nasıl ve niçin kamu zararı denilebileceğini sormak istediğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile kamu zararı için getirilen yasal tanımlamasında kamu zararını mevzuata aykırılık şartına bağladığının görüleceğini, açıklamalarında ise indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının hukuki bir dayanağı olduğu hususu gayet sarih olarak defaatle izah edilmiş olduğuna göre bu durumda kamu zararı savının da isabetsiz olduğunun anlaşılacağını, konunun tartışılması ve de anlaşılmasında dikkati çekilmesi gereken bir diğer hususun da gerek 5393 sayılı Belediye Kanununun gerekse 4736 sayılı Kanunun indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasına engel oluşturup oluşturmayacağı olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere mevzuatın kendi içinde bir hiyerarşik kıyaslama ya da çatışmaya tabi tutulmaksızın konunun sade ve yalın bir şekilde irdelenmesinde fayda olduğunu, bu noktada; indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının hukuki bir dayanağı olduğunda bir şüphe ya da tereddüt bulunmadığı; “... Tarifeler Yönetmeliğinin” bu uygulamanın dayanağı olduğu; mezkûr yönetmeliğin de hukuken geçerli ve bu uygulamaya cevaz verdiği hususlarının tekraren vurgulanması gerektiğini, bu hukuki gerçeklik karşısında 5393 sayılı Belediye Kanunu ya da 4736 sayılı Kanunun, 2560 sayılı Kanun ile ve de “... Tarifeler Yönetmeliğini” ile kıyaslanması ya da öncelenmesinin de anlamsız hale geleceğini, benzeri konularda geçmişte alınan Sayıştay kararları incelendiğinde de Kararın gerekçesinin esasen “... Tarifeler Yönetmeliğine” dayandırıldığının görüleceğini, netice itibariyle, konu hakkında sağlıklı ve hukuken isabetli bir değerlendirme yapılması ve hükme varılabılmesini teminen, 2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un “Tarife tespit esasları” başlıklı 23 üncü maddesindeki; “Su satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılır. Bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve % 10'dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır. Tarifelerin tespiti ile tahsilatla ilgili usul ve esaslar bir yönetmelik ile belirlenir.” hükmü ile 2560 sayılı Kanunun bu maddesine göre çıkarılan … Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Tarifeler Yönetmeliği’nde izhar olunan hükümlerine itibar olunmasının hukukun gereklerinden olduğunu, dolayısıyla, kanun ve yönetmelikten kaynaklanan yetkiye istinaden Genel Kurulca belirlenen tarifelerin uygulanması işlemlerinde mevzuata aykırılıktan bahsedilemeyeceğini, mevzuata aykırılığın olmadığı bir halde ise, haliyle kamu zararı savına da ittiba edilemeyeceğini, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 nolu Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“... Gerçekten, bu Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şekli, tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayılmıştır. Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır. Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif kusursuz sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Hükmü mucibince bir işlemde kamu zararı ve buna bağlı bir mali sorumluluk tevcihinin ancak mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin mevcudiyeti ile mümkün olabileceğinin izahtan vareste olduğunu, haddizatında indirimli ya da ücretsiz su tarifesi belirleme işleminin mevzuata uygunluğu hususunun açıklandığını,

GENEL AÇIKLAMALAR VE DEĞERLENDİRMELERDEN SONRA;

Daire tazmin hükmüyle ilgili olarak aşağıdaki hususları Yüce Heyetinizin değerlendirme ve takdirlerine sunmak isterim.

1. Sayıştay Dairesince verilen tazmin hükmünde Denetçilerin görüşleri oy çokluğuyla benimsendiği için Denetçiler tarafından kamu zararı olarak görülen ve ayrıntılı olarak hesap dökümü çıkarılan durumun, yürürlükte bulunan Yönetmelik hükmünün uygulanmasından kaynaklanmakta olduğunu tekrardan ifade etmek istediğini, yürürlükte bulunan bu Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir mahkeme kararı olmadığı gibi Sayıştay ilgili Dairesinin kesin hükmü de bulunmadığını, aksine Sayıştay’ın rutin denetimlerinde ve Sayıştay denetçilerinin raporlarında Yönetmelikle belirlenen farklı tarifelerin, mevzuata aykırılığından bahsedilmemiş olmasının bu Yönetmelikle düzenlenen tarifelerin hukuka uygunluğunu ortaya koymakta olduğunu, hukuk güvenliği ilkesinin gereği olarak, yapılan uygulamanın hukuka uygunluğunun, esasında zımnen kabul edilmiş olduğunu, aksinin kabulünün hukuk güvenliği ilkesini ağır biçimde zedeleyeceğini, örneğin; Sayıştay 5. Dairesinin 19. 04. 2018 karar tarihli 305 sayılı İlamında yer alan; . . . Tarifeler Yönetmeliğinde Belediye ve iştiraklerine konut tarifesinin uygulanması belirlenmişken kademelendirme yapılmadan konut tarifesinin en alt kademesinin uygulandığının tespit edildiğinden bahisle kamu zararına sebebiyet verildiğinin belirtildiğini ve böylece İdare tarafından Belediye ve iştirakleriyle ilgili ayrı tarife düzenleyebileceğinin esasında Sayıştay 5. Dairesince de kabul edildiğini, Genel Kurulu oluşturan Büyükşehir Belediye Meclisinin, bir kamu idaresi genel karar organı olarak, beldenin ihtiyaçlarını dikkate alarak özendirme ve destekleme faaliyeti kapsamında tercih ve takdirlerde bulunduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu kapsamında, belediyenin kimi görev ve hizmet alanlarında şirketler kurabileceği ve görevlerini şirketler aracılığıyla yerine getirebileceklerinin (madde 70) düzenlendiğini, ayrıca, 13 üncü maddesinde “Sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır. ” hükmü ve benzeri birçok hükmün bulunduğunu, bu durumda İdarenin görevlerini yerine getirmek üzere kuracağı şirketler ile çeşitli sivil toplum kuruluşları bakımından objektif kıstaslara dayalı tarife belirlemesinin, İdarenin takdir yetkisi dâhilinde olduğunu, Sayıştay'ın görüşünü de değerlendirerek bu hususta görev ve yetkisi kapsamında, takdir yetkisini kullanacak olanın Genel Kurul olduğunu, bu hususta üst hukuk normlarına bir aykırılığın da bulunmadığını, ayrıca Yönetmeliğin ilgili maddelerinin taraflarınca yanlış uygulandığına ilişkin herhangi bir tespit de bulunmadığını, bilindiği üzere ülkemizde farklı nüfus büyüklüklerinde 30 büyükşehir belediyesi ve 51 il belediyesinin mevcut olduğunu, belediyelerin su ve atık su hizmetlerini büyükşehirlerde su ve kanalizasyon idarelerinin yürütmekte olduğunu, 30 büyükşehir belediyesi ve 51 il belediyesinin su satış tarifelerini kendilerinin belirlediğini ve abone türlerine, sektörlere göre değişken fiyat tarifesi uyguladıklarını, Sayıştay Başkanlığınca yayımlanan kamu idareleri denetim raporları içerisinde yer alan belediyeler ve bağlı idarelerinin 2016 yılı Sayıştay Denetim Raporlarının tamamı incelendiğinde; farklı abone gruplarına farklı su tarifeleri uygulayan su ve kanalizasyon idareleri hakkında gerek tarife yapması gerekse de indirimli su vermesi ile ilgili herhangi bir bulgunun mevcut olmadığının görüldüğünü, su ve kanalizasyon idarelerinin uyguladığı tarifeleri için 4736 sayılı Kanuna aykırılıktan bahsedilmediğini, . . . ve diğer su ve kanalizasyon idareleri tarafından uzun yıllardır uygulanan ve Sayıştay ile Maliye Bakanlığı gibi diğer idari merciler tarafından herhangi bir mevzuata aykırılık görülmeyen farklı tarife uygulamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin Sayıştay Denetçisi ve Daireler Kurulunun 6085 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendi uyarınca bildirdiği görüşler istişari nitelikte olup, hukuken ilgili kurumları ve üst yöneticilerini bağlayıcı bir etkiye sahip olmadığını, taraflarınca idari istikrar ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte, Denetçilerin de Sayıştay Daireler Kurulunun Yönetmelik ile ilgili görüşünün kendilerini bağlamadığı düşüncesinden hareketle, idari istikrar ilkesine aykırı şekilde, uygun görüş verilen Yönetmelik hükmünü uyguladıklarından ötürü kamu zararına yol açtıklarını ileri sürebildiğini, oysa bu sorgunun ilk muhatabının Yönetmeliği yapmaya ve değiştirmeye yetkili Genel Kurul olduğunu, Sayıştay Dairesince de oy çokluğuyla benimsenerek tazmin hükmüne esas alınan tazmin raporunda Denetçinin yönetmelik değişiklik hazırlık çalışmaları yapmalıydı şeklindeki “ihmal” ithamına dayalı olarak, kendi işlem veya eylemi olmayan yönetmelik hükümleri sebebiyle ortaya çıktığı iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasında da uygun illiyet bağı bulunmadığını, buna rağmen 16. 04. 2019 tarihli ve 2019/161 sayılı . . . Yönetim Kurulu Kararı ile “. . . Abone Hizmetleri Tarife ve Uygulama Yönetmeliği Taslağı” Sayıştay Başkanlığının görüşleri doğrultusunda revize edilerek karara bağlanması için . . . Genel Kuruluna gönderildiğini, bu hususun 09. 05. 2019 Perşembe günü yapılan yargılama esnasında tarafından ifade edilmiş olmasına rağmen, Sayıştay Dairesince dikkate alınıp değerlendirmesi dahi yapılmadan tazmin hükmü verildiğinin açıkça görüldüğünü, oysa taraflarınca (Daire tazmin kararından önce) yapılan ve . . . Yönetim Kurulunca da tetkik edilerek kabul edilen Yönetmelik değişikliği taleplerinin, . . . Genel Kurulu tarafından 2019 Yılı Mayıs Genel Kurulunda hemen kabul edilmediğini ve değerlendirilmek üzere tekliflerinin Hukuk Komisyonuna havale edilmiş olup, Yönetmelik değişikliği talepleri ile ilgili Genel Kurulca henüz bir karar verilmiş olmadığını, öte yandan Yönetmelik yapma hususundaki yetkili organ olan . . . Genel Kurulunun Yönetmelik değişikliği tekliflerini kabul, değiştirerek kabul veya red olmak üzere ne şekilde karara bağlayacağının da belli olmadığını, görüldüğü gibi Yönetmeliği değiştirme hususundaki yetkinin, Genel Müdür olarak görev ifa etmiş olan şahsında değil, yetkili organ olan . . . Genel Kurulunda olduğunu, bu itibarla; biz yazar yazmaz, yazdığımızı talimat olarak alıp hemen gereğini niye yerine getirmedin, diye Kurum Genel Müdürüne sorumluluk yüklemenin ve kamu zararına yol açtığını ileri sürmenin, hakkaniyete de uygun olmadığını, kaldı ki, Sayıştay Denetim Raporunun ardından zaman kaybetmeden 16. 04. 2019 tarihli Yönetim Kurulunda ve 09. 05. 2019 tarihindeki Daire tazmin kararından önce, gerekli Yönetmelik değişikliği teklifi hazırlandığını, . . . Yönetim Kurulu tarafından incelenerek kabul edildiğini ve . . . Genel Kurulu sıfatıyla görüşülmek üzere … Büyükşehir Belediye Meclisine sunulduğunu, bu noktada; “Genel Müdür” olarak yükümlülüğünü yerine getirdiğini ve Yönetmelik değişiklik teklifinin ilgili karar organının önüne gelmesini sağlayarak görevini ifa etmiş olduğunu, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine göre kamu görevlilerinin kamu zararından dolayı sorumlu tutulabilmesi için kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunması gerektiğini, Kanunun bu irade unsurunu ve mevzuata aykırılığı kamu zararının bir unsuru olarak gördüğünü, dolayısıyla bu unsurlardan birinin bulunmaması durumunun, kamu zararının oluşmasına engel oluşturacağını, 2011 tarihli . . . Tarifeler Yönetmeliğinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin açık ve hukuken bağlayıcı bir karar bulunmamasının yanında, ilgili Yönetmelikle ilgili 06. 05. 2011 tarihli ve 2011/42/41017 sayılı Sayıştay Daireler Kurulu Kararına göre de tarife farklılıklarında herhangi bir mevzuata aykırılığın saptanmadığının ortada olduğunu, daha önce benzer bir konuda İdare aleyhine verilen, 18. 02,2010 tarihli ve 1350 sayılı Sayıştay İlamında İlamın 1. maddesiyle . . . 2006 yılı su satış tarife bedelleri tespit edilirken özel okul ve özel hastanelere işyeri tarifesinden daha düşük tarife bedeli belirlendiği gerekçesiyle 2. 516,877,37 TL tazmin hükmü verildiğini, buna karşın İdarenin yapmış olduğu savunma neticesinde 31. 01. 2012 tarihli ve 34320 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında; “Yönetmelikte çeşitli abone grupları için tarife belirlenmemiş, dolayısıyla bu yetki Genel Kurula bırakılmış olduğundan her yıl Genel Kurulca belirlenen tarifelerin Yönetmeliğe aykırılığından bahsedilemeyeceğini, bu itibarla, 1050 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,

2. Tarife belirlenmesinin, tarifede farklı fiyatlar olmasının düşük fiyatlar açısından bir “indirim” sayılamayacağını, indirimin, ancak tarifede belirlenmiş fiyatlar üzerinden yapılabileceğini, tarifenin fiyat konusunda “birincil” düzenleme, indirimin ise belirlenmiş bu fiyat üzerinden yapılabilecek bir “ikincil" düzenleme olduğunu, Kanunda su tarifesi belirleme yetkisinin . . . Genel Kurulu’na verildiğini, zira 2560 sayılı Kanunun 23 üncü maddesine göre tarifelerin tespiti ile tahsilatla ilgili usul ve esasların bir yönetmelik ile belirlendiğini, Kanunun 23 üncü maddesinde tarifeler dendiği için su kullanımına ilişkin birden çok tarifenin belirlenmesinin mümkün olduğunu, yani bu düzenlemeye göre . . . Genel Kurulunun farklı ve kademeli tarifeler belirleme yetkisine sahip olduğunu, herhangi bir tarife ele alınarak diğerlerinin bu baz alınan tarifeye göre indirimli olduğu veya zamlı olduğu gibi bir çıkarımın yapılmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, 4736 sayılı Kanunun, tarifelerin tespitinde değil aynı tarifeye tabi olanlar arasında bir ayrım yapılmasında uygulama alanı bulduğunu, yani 4736 sayılı Kanunun, tarife belirleme gibi birincil yetki kullanımında değil, bir tarife üzerinde bazı kişi ve kurumlara indirim uygulayabilme gibi türev yetki kullanımında uygulanabildiğini, . . . Genel Kurulu tarafından belirlenen farklı tarifeler arasında birbirine göre indirimlilik veya zamlılık ilişkisi kurulamayacağı için, tarifeler arasındaki farklılığın da 4736 sayılı Kanun baz alınarak tespit edilen istisnalara göre değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını, 4736 sayılı Kanun’a göre belirlenen istisnalardan olmamasına rağmen, konut tarifeleri arasında 2560 sayılı Kanun’a tabi olan birçok kurumda kademelendirme yapılmakta ve farklı tarifeler belirlenmekte olduğunu (bu durumun da hukuka aykırı sayılmadığını; Bkz. Danıştay 8. Dairesi Esas No: 2011/706 ve Karar No: 2014/1738), bu durumun Sayıştay tarafından da mevzuata aykırı görülmediğini, yine Türkiye’deki tüm su ve kanalizasyon idarelerindeki tarife yönetmeliklerinde 4736 sayılı Kanun’a göre belirlenen istisnalardan olmamasına rağmen işyeri, kamu kurum ve kuruluşları gibi birçok farklı tarife türü ve kademelendirme belirlenip uygulanagelmekte olduğunu, 5393 sayılı Kanunda öngörülen ve kamu kurum ve kuruluşlarına %50 den fazla birim fiyat uygulanmamasına yönelik kıstasın, bir indirim kıstası veya oranı olmayıp fahiş su fiyatının belirlenmesine ilişkin bir üst limit değeri olduğunu, buradan anlaşılacağı üzere Kanun Koyucunun kamu kurum ve kuruluşları için belirlenebilecek birim fiyatlarının üst limitini takdir ettiğini; ancak bunun haricinde alt limit belirtmeyerek bu üst limite kadar tarife belirlemeyi İdarelerin kendi takdirine bırakarak bu hususta İdarelere açıkça tarife belirleme hususundaki takdir yetkisi verdiğini, İdare Hukuku esaslarına göre idarelerin, kamu yararını temin edebilmek için kamu hizmeti ve kolluk faaliyetlerinin yanında toplumun ortak ve genel yararına gördükleri bireysel ve/veya özel tercih ve girişimleri de özendirip teşvik edebildiklerini, ayrıca aynı şekilde kamu yararı amacıyla bazı tutumlardan da vazgeçirmeye çalışabileceklerini, örneğin konut tarifelerinde kademelerin kullanılmasıyla az su kullanımını özendirilmekte, su israfına engel olunmasına çalışılmakta olduğunu, dolayısıyla bu durumun bir idari görevin gereğinin yerine getirilmesi olduğunu, indirim niteliğinde olmadığını, idarenin bunu yapması halinde değil, yapmaması halinde kamu yararına aykırı davranmış sayılacağını,

3. Belediye ve bağlı kuruluşlarının sahip oldukları şirket ve iştiraklerin Ticaret Kanununa tabi olarak kurulmaları ve özel hukuk tüzel kişiliklerine sahip olmalarının diğer ticari işletmelerin de aynı hukuksal statüye sahip oldukları sonucunu doğurmak için yeterli olmadığını, bunların hiç kuşkusuz farklı hukuki statülerde hukuk âlemine çıkmış "idare"ler olduğunu, Sayıştay İlamında da esasında “belediye şirketleri” şeklinde farklı tanımlanmakta, dolayısıyla bu şekilde bir kategori olduğunun kabul edildiğini, İdare hukukunda belediyelerin ve bağlı kuruluşlarının şirket ve iştiraklerinin kamu kesiminde ver alan özel hukuk tüzel kişilikleri olarak kabul edilmekte olduğunu, çünkü bunların 5393 sayılı Kanun’a göre, belediyelere kanunla verilen görevleri yerine getirmek üzere kurulmakta olduklarını ve bu görevler dışında faaliyetlerde bulunamayacaklarını, yani belediye şirket ve iştirakleri kanuna dayanmakta, kamu kesiminde yer almakta ve kamu hizmeti sunmak üzere kurulmakta olup kamuya yararlı faaliyetler sunmak zorunda olmakla salt kar amacı güden ticari faaliyetler sunmadıklarını, . . . Tarifeler Yönetmeliğinde farklı statüye sahip olmaları dikkate alınmak suretiyle ticari işletmelerden farklı tarife kategorisi olarak faturalandırılmakta olduklarını, örneğin; …, …. , …. gibi şirketlerin, kanun ile Belediyeye verilmiş olan bazı görevleri yerine getirmek üzere Belediye tarafından kurulmuş olduklarından başkaca herhangi bir ticari faaliyet yürütmelerinin mümkün olmadığını, dolayısıyla bu ve benzeri şirketler kurulmasa idi ilgili faaliyetlerin Belediye tarafından yerine getirileceğini,

4. Temyize konu Sayıştay İlamında yer alan azınlık görüşünde de açıkça ifade edildiği üzere; tarifeleri inceleyerek karara bağlamak görevinin Genel Kurul’a ait olduğunu, tarifelerin tespiti süreci dikkate alındığında ise; şahsının birebir sorumluluğunu doğuracak bir durumun oluşmadığının görüleceğini, Sayıştay ilamına konu olan Sayıştay sorgu raporunda yer alan ifadelerden; tarifeleri şahsının belirlediği, şahsının onayladığı ve şahsının uyguladığı gibi bir anlam çıktığını, tarifeleri tespit süreci incelendiğinde; şahsının şahsi olarak sorumlu tutulamayacağının görüleceğini, tarife tespit sürecinde yetkisi ve görgüsü bulunan İdare Yetkilileri ve Kurullarının konu ile hiç ilgileri yokmuş gibi görmezden gelinmesi ve sürecin başlı başına şahsının yetkisi içerisinde sayıldığının kabulünün iyi niyetli bir yaklaşım olmadığını, kaldı ki; şahsının; tarife tespit sürecinden tamamen ve tek başına sorumlu olduğunun kabulünün, Genel Kurul’un kendisinin belirlediği tarife tekliflerini değiştiremeyeceği ve aynen kabul etmek zorunda olacağı anlamına geldiği konusunun gerek Sayıştay Denetçisi ve gerekse Sayıştay ilgili Dairesince ısrarla görmezden gelindiğini, oysa Genel Kurulun, teklif edilen tarife teklifini değiştirebileceği gibi kabul veya reddetme yetkisine sahip olduğunu, yetkinin açıkça Genel Kurula ait olduğu göz önünde iken, bu durumun göz ardı edilmesi ve tarife belirleme de onay makamı olmadığı halde, sadece şahsının sorumlu tutulmasının doğru olmadığını,

5. Sayıştay İlamında yer alan Savcı görüşünde de işlemin mevzuat hükmüne uygunluğu yönünde karar verilmesinin yerinde olacağı mütalaasında bulunulduğunu,

6. Yukarıda izah edilen gerekçelerin yanında kamu zararı oluştuğu belirtilen sözleşmelerin detayları incelendiğinde, bazılarında bir kısım maddi hatalara da rastlandığını; … nolu … İlçesi … Mah. … Bulvarı adresindeki deniz dolum ağzına ait sözleşme … İştiraki …’ye ait olup, …’nin de % 44 hissesinin . . . Genel Müdürlüğüne ait olduğunu, bahsi geçen sözleşme ile tedarik edilen suyun; …’nin herhangi bir işyerinde kullanılmamakta olup, kıyıya yanaşan gemilere verilmekte olduğunu, dolayısıyla gemilere verilen bu suyun toptan olarak, tek dolum ağzından verilmekte olup gemilere verildiği için atıksu uzaklaştırma maliyetinin de bulunmadığını, bu aboneliğe sağlanan suyun işletme maliyetinin de düşük olduğunu, Söz konusu suyun verilmesi ve bedeli ile ilgili iştirak olan … ile 23 Mart 2004 yılında protokol yapıldığını, …’ye bahse konu noktada verilen suyun, bu İlama konu tarife türü kapsamında değil, ilgili protokol çerçevesinde olduğunu, 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporunda söz konusu yerin işyeri gibi kabul edilerek yeniden hesaplanmasının hukuka uygun olmadığını,

SONUÇ VE TALEP;

Yukarıda arz ve izah edilen, Heyetimizce de dikkate alınacak sair nedenlerle;

• Uygulamakla kamu zararına yol açtığı kabul edilen ... Tarifeler Yönetmeliğine, Sayıştay’ca 09.05.2011 tarihli ve 41017 sayı ile olumlu görüş verilmesi, verilen bu olumlu görüş doğrultusunda 05.12.2011 tarihinde ulusal gazetelerde yayınlanarak Tarifeler Yönetmeliğinin yürürlüğe girmiş olması,

• Tarifeler Yönetmeliğinin 2011 yılı Aralık ayından 2018 yılı Mayıs ayına kadar yürürlükte kalması ve uygulanmış olması,

• 2012 yılından 2017 yılına kadar ... Genel Müdürlüğü hesap ve uygulamaları üzerinde Sayıştay Denetçileri tarafından yapılan bu denetimlerde, Yönetmelik ve Yönetmeliğe dayalı tarife uygulamalarıyla ilgili bir bulgu ve sorguya yer verilmemiş olması,

• Sayıştay Başkanlığı açısından da idari istikrar ilkesinin ihlali mahiyetinde olduğuna inandığı, yürürlükte olan ve uygulamakla yükümlü ve sorumlu olduğu Tarifeler Yönetmeliğini uygulamak ve değiştirilmesine teşebbüs etmemekle kamuyu zarara uğrattığı yönündeki suçlamanın, hukuk güvenliği ilkesini ağır bir şekilde zedeleyen haksız bir suçlama olması,

• Tarifeler Yönetmeliğinin aynı şekildeki farklı gruplara farklı tarifeler ve hatta aynı grup içinde kademelendirmeler mantığıyla yıllar içindeki uygulamasının defalarca Sayıştay incelemesinden geçmiş olması,

2. Sayıştay Daireler Kurulunun uygun görüş verdiği Tarifeler Yönetmeliğinde, İdarenin özendirme ve destekleme faaliyeti kapsamında, kendi içinde eşitlik gösteren farklı statülere ilişkin farklı tarife değerleri belirlemesinin, İdarenin yetkisi dâhilindeki bir takdiri olması, indirim olmaması, tarife hazırlama yetkisinin bir uygulaması olması,

3. İdarenin sunduğu her bir hizmet için ayrı tarife yapma yetkisinin bulunması, bunu yaparken farklı statüler belirlemesi ve her statüye ayrı tarifeler belirlemesi, 2560 sayılı ... Kanununun 23 üncü maddesinde de tarifeler denilmiş olması, tek tarifeden bahsedilmemiş olması,

4. Bu meyanda, yürürlükteki Yönetmelik ile;

Asli görevini yerine getirme kapsamında bağlı olduğu idare ile mahalli idareler mevzuatının da cevaz verdiği kurum, kuruluş, işletme ve şirketlere,

• Yine mahalli İdare mevzuatının verdiği görevler gereğince eğitim, kültür ve spora destek amaçlı olarak, hizmetin gereği ve kamu yararı gözetilerek tarife belirlendiğinden kamu zararından bahsedilemeyeceği gibi, üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kurum lehine indirimden de söz edilemeyecek olması,

• Keza, yürürlüğü devam eden yönetmelik hükümlerine aykırı bir durumun varlığı ileri sürülmeyen konu hakkında kamu zararı oluştuğundan söz edilemeyeceği,

Hususlarıyla birlikte Heyetimizce re’sen dikkate alınacak sair değerlendirmelerle ortaya çıkacak durumlar muvacehesinde, Sayıştay adına yapılan denetimlerde kesinlik arz etmeyen ve yoruma göre farklılık gösteren hususlara dayalı olarak, yüksek miktarlarda kamu zararına sebep olmak ithamına muhatap olmayı, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı şekilde haksız bir ithama maruz kalmak olarak değerlendirdiğini ve bir an önce bu haksız ithamın ortadan kalkması beklentisi içinde olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;

• Uygulamakla kamu zararına yol açtığı kabul edilen ... Tarifeler Yönetmeliğine, Sayıştay'ca 09.05.2011 tarihli ve 41017 sayı ile olumlu görüş verilmesi, verilen bu olumlu görüş doğrultusunda 05.12.2Ol1 tarihinde ulusal gazetelerde yayınlanarak Tarifeler Yönetmeliğinin yürürlüğe girmiş olması,

• Tarifeler Yönetmeliğinin 201l yılı Aralık ayından 2018 yılı Mayıs ayına kadar yürürlükte kalması ve uygulanmış olması,

• 2012 yılından 20117 yılına kadar ... Genel Müdürlüğü hesap ve uygulamaları üzerinde Sayıştay Denetçileri tarafından yapılan bu denetimlerde, Yönetmelik ve Yönetmeliğe dayalı tarife uygulamalarıyla ilgili bir bulgu ve sorguya yer verilmemiş olması,

• Tarifeler Yönetmeliğinin aynı şekildeki farklı gruplara farklı tarifeler ve hatta aynı grup içinde kademelendirmeler mantığıyla yıllar içindeki uygulamasının defalarca Sayıştay incelemesinden geçmiş olması,

2. Sayıştay Daireler Kurulunun uygun görüş verdiği Tarifeler Yönetmeliğinde, idarenin özendirme ve destekleme faaliyeti kapsamında, kendi içinde eşitlik gösteren farklı istatistiklere ilişkin farklı tarife değerleri belirlemesinin, İdarenin yetkisi dâhilindeki bir takdiri olması, indirim olmaması, tarife hazırlama yetkisinin bir uygulaması olması,

3. İdarenin sunduğu her bir hizmet için ayrı tarife yapma yetkisinin bulunması, bunu yaparken farklı statüler belirlemesi ve her statüye ayrı tarifeler belirlemesi, 2560 sayılı ... Kanununun 23 üncü maddesinde de tarifeler denilmiş olması, tek tarifeden bahsedilmemiş olması,

4. Bu meyanda, yürürlükteki Yönetmelik ile;

• Asli görevini yerine getirme kapsamında bağlı olduğu idare ile mahalli idareler mevzuatının da cevaz verdiği kurum, kuruluş, işletme ve şirketlere,

• Yine mahalli idare mevzuatının verdiği görevler gereğince eğitim, kültür ve spora destek amaçlı olarak, hizmetin gereği ve kamu yararı gözetilerek tarife belirlendiğinden kamu zararından bahsedilemeyeceği gibi, üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kurum lehine indirimden de söz edilemeyecek olması,

• Keza, yürürlüğü devam eden yönetmelik hükümlerine aykırı bir durumun varlığı ileri sürülmeyen konu hakkında kamu zarar oluştuğundan söz edilemeyecek olması

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu bağlamda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialara ve açıklamalara, Daire kararında ilgili mevzuat ve hukuki gerekçeler çerçevesinde cevap verildiği görülmekte olup, Başsavcılıkça da konu hakkında; 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal Ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde; “Genel bütçeye dâhil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.” hükmüne yer verilmiş olup, 2013 ve 2015 yıllarında maddeye fıkralar eklenerek indirime ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş ve yapılacak indirimlerin nasıl ve kimlere yapılacağının ayrıntılı bir şekilde açıklandığı, maddenin son fıkrasında da; “Bu Kanunun yayımı tarihinden önce beşinci fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir.” hükmünün yer aldığı, görüldüğü üzere, 4736 sayılı Kanun ile kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen hizmet bedelleri hakkında köklü değişiklikler yapıldığı, bir kısım kişi ve kurumların kamu hizmetlerinden faydalanmada diğer kişi ve kurumlardan daha avantajlı olmasının önüne geçildiği, ayrıca, belediye ve bağlı kuruluşların da içinde bulunduğu kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kurum lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanamayacağının belirtildiği, altıncı fıkrasında ise birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi ve kurumları tespit etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun ifade edildiği, 4736 sayılı Kanun sonrasında çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararlarıyla, her işlem için ayrıntılı düzenleme yapıldığı, Kanun'a ilişkin uygulamanın tam olarak yerine getirilebilmesi için hizmetten yararlanmada kamu-özel ayrımı yapılmaksızın gerekli tüm detaylara yer verildiği görülmekte olup; 4736 sayılı Kanun veya bu Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararları ile muafiyet tanınan kurumlar haricinde hiçbir kuruma, kamu kurumları tarafından üretilen hizmetlerden ücretsiz veya benzer nitelikli kişi, kurum ve şirketlere göre indirimli faydalanma hakkı verilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, hal böyle olmasına rağmen, ... Tarifeler Yönetmeliğinin “Konut tarifesi uygulanacak aboneler” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde belediye iştiraklerinin tüm hizmet binaları ve tesislerine ait aboneliklerin, konut tarifesi uygulanacak aboneler arasında sayıldığı, Yönetmelik'in “Tarife uygulamasına ve diğer uygulamalara ilişkin hususlar” başlıklı 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında ise Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde sayılan aboneliklere ilişkin tüm tahakkuk ve faturalandırmaların konutlara uygulanan bedel ve tarifenin en alt kademesinden yapılacağının hüküm altına alınarak, 4736 sayılı Kanun hükmünün dışına çıkılmak suretiyle dolaylı olarak indirime gidildiği, diğer taraftan, 2016 Yılı Sayıştay Raporunun 2 numaralı bulgusunda; mevzuata aykırı olarak bazı kişi ve kurumlara indirimli veya ücretsiz hizmet sunulması hususunun mevzuata aykırı olduğunun detaylı bir şekilde belirtildiği, ancak, Kurumun bu hatalı işlemin düzeltilmesine yönelik herhangi bir girişimde bulunmadığı gibi 15.11.2017 tarihinde kabul edilen … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone Hizmetleri Tarife ve Uygulama Yönetmeliğinde aynı hatalı uygulamaya devam edildiğinin anlaşıldığı, söz konusu Yönetmelik Taslağının Sayıştay Daireler Kurulu tarafından incelendiği, 10.01.2018 tarih ve 1564/2 karar sayılı Sayıştay Görüşünün 9 uncu maddesinde aynen; "... 2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'da su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılmasına ilişkin tarifeleri yapma yetkisi ... Genel Kuruluna verilmiş ise de Genel Kurulun herhangi bir kişi veya kuruma indirimli veya ücretsiz tarife belirleyebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.” ifadesine yer verilerek 4736 sayılı Kanun veya bu Kanun uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararı olmadan herhangi bir kişi veya kuruma indirimli veya ücretsiz hizmet sunulamayacağının açık bir şekilde belirtildiği, söz konusu Yönetmelik değişikliğine Sayıştay tarafından bu şekilde görüş verilmesine rağmen, daha sonra yapılan değişiklikle Yönetmeliğin 15 inci maddesinde “özel tarife uygulanacak aboneler” belirlenerek, bu aboneler içerisine Belediye iştiraklerine ait tüm hizmet binaları ve tesislerin dâhil edildiği, 2560 sayılı Kanun'da Genel Kurula (… Büyükşehir Belediye Meclisi) tarife yapma yetkisi verilmiş ise de Genel Kurulun herhangi bir kişi veya kuruma indirimli tarife belirleyebileceği veya değişik gruplara zımni indirim anlamına gelen değişik tarifeler uygulayabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği, bu nedenle 4736 sayılı Kanun veya bu Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararları ile muafiyet tanınan kurumlar haricinde hiçbir kurum, şirket, dernek, vakıf veya spor kulübüne kamu kurumları tarafından üretilen hizmetlerden ücretsiz veya indirimli faydalanma hakkı verilemeyeceği gibi buna sebebiyet verebilecek tarifeler belirlenmesinin de mümkün olmadığının düşünüldüğü, bu nedenle, ... Genel Müdürlüğü tarafından dolaylı olarak Belediye iştiraklerine ait tüm hizmet binaları ve tesislere indirim uygulamak suretiyle Kurumun açıkça zarar uğratıldığının değerlendirildiği; bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle; birinci dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları aynen tekrar etmiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...) Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 4 üncü maddesine göre … Büyükşehir Belediye Meclisi, ... Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir. Genel Kurulun görevleri, aynı Kanunun 6 ncı maddesinde sayılmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasının (f) bendine göre; su satışı ve kullanılmış suların boşaltılmasına ilişkin tarifeleri inceleyerek karara bağlamak Genel Kurulun görevleri arasındadır. Aynı fıkranın (l) bendinde ise Yönetim Kurulunca ön incelemeleri yapılan yönetmelikleri inceleyip karara bağlamak görevi de Genel Kurula verilmiştir. Buna göre; tarifelere dair usul ve esasları belirleyen yönetmeliği ve Yönetim Kurulu tarafından tespit edilen su satışı ve kullanılmış suların boşaltılmasına ilişkin tarifeleri inceleyerek karara bağlamak ile yetkili organın Genel Kurul olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, ... Tarifeler Yönetmeliği, 2560 Sayılı ... Kanununun 23 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden ... Genel Kurulu sıfatıyla 24.11.2011 tarih ve 2011/34 sayılı Genel Kurul Kararını alan … Büyükşehir Belediye Meclisince kabul edilmiş ve 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 27 nci maddesi uyarınca Sayıştay Daireler Kurulunun 04.05.2018 tarihli ve 1338/1 sayılı (sorumlunun tüm savunmalarında 09.05.2011 tarihli ve 41017 sayılı olarak bildirilen) (istişari) görüşünden sonra yayımlanarak 15.12.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Nitekim bu Yönetmelik ile 2560 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde su kullanımına ilişkin ... Genel Kuruluna farklı ve kademeli tarifeler belirleme yetkisi de verildiğinden; tarife tespitinin esasları, tarife ve bedel çeşitleri ile abone türleri, abone grupları ve tarife uygulaması, konut tarifesi uygulanacak aboneler, işyeri tarifesi uygulanacak aboneler, sanayi tarifesi uygulanacak aboneler, resmi daire tarifesi uygulanacak aboneler vb. tarife uygulamasına ve diğer uygulamalara ilişkin hususlar düzenlenerek hüküm altına alınmıştır.

İlamda kamu zararına sebebiyet verilme gerekçesi, Sayıştay’dan uygunluk görüşü alınmasından sonra 2011 yılı Aralık ayında yürürlüğe giren ve 2018 yılı Mayıs ayına kadar yürürlükte kalan söz konusu bu Yönetmeliğin uygulanmasına dayandırılmıştır.

Öncelikle, ... Tarifeler Yönetmeliğinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin açık ve hukuken bağlayıcı bir karar bulunmamasının yanında, ilgili Sayıştay Daireler Kurulu Kararına göre de tarife farklılıklarında herhangi bir mevzuata aykırılığın saptanmadığı ortadadır. Dolayısıyla, (Sayıştayca uygun görüş verilen) yürürlükteki Yönetmelik hükümlerini ve Genel Kurul Kararlarını uygulamanın kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.

İlamdaki “mevzuata aykırı olarak indirimli veya ücretsiz su tarifesi belirlendiği” iddiasına gelince; bir bedelin indirim olarak nitelendirilmesi için, önce sunulan hizmet için bir fiyat belirlenmiş olması ve belirlenen fiyattan daha aşağı bir bedelin ayrıca işaret edilmiş olması gerekir. Oysa İlamda indirim olarak ifade edilen fiyatlar, tıpkı işyeri ve konut tarifesi gibi kendi normal fiyat tarifesinde ayrı ayrı belirlenen, ayrı ayrı yer alan bedellerdir. Bu manada; tazmin hükmü gerekçesinde yer alan indirimli su tarifesi ileri sürülen türde bir indirim değildir. Bu bir tarife belirlemesidir. ... Genel Kurulunun farklı ve kademeli tarifeler belirleme yetkisi bulunmakla beraber; herhangi bir tarife ele alınarak diğerlerinin bu baz alınan tarifeye göre indirimli olduğu veya zamlı olduğu gibi bir çıkarımın yapılması da hukuki dayanaktan yoksundur.

Buraya kadar yapılan açıklamalar doğrultusunda, indirimli ya da ücretsiz su tarifesi uygulamasının hukuki bir dayanağı olduğunda bir şüphe ya da tereddüt bulunmadığı; ... Tarifeler Yönetmeliğinin bu uygulamanın dayanağı olduğu; mezkûr Yönetmeliğin de hukuken geçerli ve bu uygulamaya cevaz verdiği hukuki gerçekliği karşısında 5393 sayılı Belediye Kanunu ya da 4736 sayılı Kanunun, 2560 sayılı Kanun ve de “... Tarifeler Yönetmeliği ile kıyaslanması ya da öncelenmesi” anlamsız hale gelmektedir.

4736 sayılı Kanun, tarifelerin tespitinde değil aynı tarifeye tabi olanlar arasında bir ayrım yapılmasında uygulama alanı bulmaktadır. Yani 4736 sayılı Kanun, tarife belirleme gibi birincil yetki kullanımında değil, bir tarife üzerinde bazı kişi ve kurumlara indirim uygulayabilme gibi türev yetki kullanımında uygulanabilmektedir. ... Genel Kurulu tarafından belirlenen farklı tarifeler arasında birbirine göre indirimililik veya zamlılık ilişkisi kurulamayacağı için, tarifeler arasındaki farklılığın da 4736 sayılı Kanun baz alınarak tespit edilen istisnalara göre değerlendirilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki, Türkiye’deki tüm su ve kanalizasyon idarelerindeki tarife yönetmeliklerinde 4736 sayılı Kanun’a göre belirlenen istisnalardan olmamasına rağmen işyeri, kamu kurum ve kuruluşları gibi birçok farklı tarife türü ve kademelendirme belirlenip uygulanagelmektedir.

5393 sayılı Kanunda öngörülen ve kamu kurum ve kuruluşlarına % 50 den fazla birim fiyat uygulanmamasına yönelik kıstas, bir indirim kıstası veya oranı olmayıp fahiş su fiyatının belirlenmesine ilişkin bir üst limit değeridir. Buradan anlaşılacağı üzere Kanun Koyucu kamu kurum ve kuruluşları için belirlenebilecek birim fiyatlarının üst limitini takdir etmiş ancak bunun haricinde alt limit belirtmeyerek bu üst limite kadar tarife belirlemeyi İdarelerin kendi takdirine bırakarak bu hususta İdarelere açıkça tarife belirleme hususundaki takdir yetkisi vermiştir.

5393 sayılı Kanun kapsamında, belediyenin kimi görev ve hizmet alanlarında şirketler kurabileceği ve görevlerini şirketler aracılığıyla yerine getirebilecekleri (madde 70) düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun 13 üncü maddesinde; “… sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır.” hükmü ve benzeri birçok hüküm bulunmaktadır. Bu durumda İdarenin görevlerini yerine getirmek üzere kuracağı şirketler ile çeşitli sivil toplum kuruluşları bakımından objektif kıstaslara dayalı tarife belirlemesi, İdarenin takdir yetkisi dâhilindedir. Sayıştay'ın görüşünü de değerlendirerek bu hususta görev ve yetkisi kapsamında, takdir yetkisini kullanacak olan da Genel Kuruldur.

Son olarak, İlamda “Genel Kurula sunulacak yönetmelik değişikliği teklifini hazırlamakta ihmalde bulunmak" şeklinde ifade edilen bir gerekçe ile Kurumun Üst Yöneticisi Genel Müdüre münferiden sorumluluk atfedilmekte ise de; Genel Müdürün tek taraflı bir işlem tesis etmek suretiyle bu durumu değiştirmesi bir başka deyişle bir Yönetmelik değişikliği yapması yahut tarifeleri değiştirmesi söz konusu olamayacağına göre kamu zararı iddiasıyla Üst Yönetici sıfatıyla Genel Müdür arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı açıktır. Diğer taraftan, gerek Denetçi raporunda ve gerekse tazmin hükmünde “Sayıştay'ın 10.01.2018 tarih ve 1564/2 sayılı istişari görüşünün dikkate alınmadığı” argümanı ortaya konulmakta ise de; denetim raporunun ardından 16.04.2019 tarihli Yönetim Kurulunda ve 09.05.2019 tarihindeki tazmin kararından önce, gerekli yönetmelik değişikliği teklifi hazırlanmış, ... Yönetim Kurulu tarafından incelenerek kabul edilmiş ve ... Genel Kurulu sıfatıyla görüşülmek üzere … Büyükşehir Belediye Meclisine sunulmuştur. Bu noktada; “Genel Müdür” olarak Üst Yöneticinin yükümlülüğünü verine getirdiği ve yönetmelik değişiklik teklifinin ilgili karar organının önüne gelmesini sağlayarak görevini ifa etmiş olduğu da şüphesizdir.

Kaldı ki, Daireler Kurulunun 6085 sayılı Kanun’un 27 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca bildirdiği görüşlerin istişari nitelikte olup hukuken ilgili kurumları ve üst yöneticilerini bağlayıcı bir etkiye sahip olmaması bir yana (Dairenin tazmin hükmünden önce) yapılan ve ... Yönetim Kurulunca da tetkik edilerek kabul edilen Yönetmelik değişikliği talebi, ... Genel Kurulu tarafından 2019 Yılı Mayıs Genel Kurulunda hemen kabul edilmemiş ve değerlendirilmek üzere Hukuk Komisyonuna havale edilmiş olup, bu talep ile ilgili Genel Kurulca henüz bir karar verilmiş de değildir. Üstelik Yönetmelik yapma hususundaki yetkili organ olan ... Genel Kurulunun Yönetmelik değişikliği teklifinin kabul, değiştirerek kabul veya red olmak üzere ne şekilde karara bağlayacağı da belli değildir.

Sonuç itibariyle, yürürlükteki Yönetmelik ile asli görevini yerine getirme kapsamında bağlı olduğu idare ile mahalli idareler mevzuatının da cevaz verdiği kurum, kuruluş, dernek, vakıf, işletme ve şirketlere; yine mahalli idare mevzuatının verdiği görevler gereğince eğitim, kültür ve spora destek amaçlı olarak, hizmetin gereği ve kamu yararı gözetilerek indirimli veya ücretsiz tarife belirlenmesinde kamu zararından bahsedilemeyeceği gibi, 4760 sayılı Kanunda işaret edilen şekilde üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kurum lehine indirim uygulanmasından de söz edilemeyeceğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 215 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.09.2021 tarihli ve 50176 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …:

08.01.2002 tarihli ve 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen hizmet bedelleri hakkında köklü değişiklikler yapılmış, bir kısım kişi ve kurumların kamu hizmetlerinden faydalanmada diğer kişi ve kurumlardan daha avantajlı olmasının önüne geçilmiştir. Kanun’un 1 inci maddesinin birinci fıkrasında belediye ve bağlı kuruluşların da içinde bulunduğu kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kurum lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanamayacağı belirtilmiş, altıncı fıkrasında ise birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi ve kurumları tespit etmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ifade edilmiştir.

2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'da su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılmasına ilişkin tarifeleri yapma yetkisi ... Genel Kuruluna verilmiş ise de Genel Kurulun herhangi bir kişi veya kuruma indirimli veya ücretsiz tarife belirleyebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

Buna göre, 4736 sayılı Kanun veya bu Kanun uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararı olmadan herhangi bir kişi veya kuruma indirimli veya ücretsiz hizmet sunulamayacağı açıktır.

Bununla birlikte 4736 sayılı Kanun 2560 sayılı Kanun'a göre hem sonraki kanun niteliğindedir hem de indirimli veya ücretsiz tarife belirleme konularında daha özel nitelikli bir Kanun'dur. Bu nedenle sadece tarife belirleme yetkisine dayanılarak 4736 sayılı Kanun'un göz ardı edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki, 28.11.2017 tarihli ve 7061 sayılı Kanun'la 5393 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde değişikliğe gidilmiş ve belediye ve bağlı idarelerin meclis kararıyla mabetlere indirimli ve ücretsiz su verebileceği hükmü genişletilerek eğitim kurumları, yurtlar, okul pansiyonları ve hastaneler de bu kapsama alınmıştır. Görüldüğü üzere Kanun koyucu tarafından su hizmetlerinden indirimli ve ücretsiz yararlanabilecekler detaylı bir şekilde düzenlenmiş ve bir tercih yapılmıştır. Şayet 2560 veya 5393 sayılı Kanunlarda yer alan tarife belirleme yetkisi, istenilen kişi ve kuruma indirimli ve ücretsiz tarife yapma hakkı tanımış olsaydı kanun koyucu tarafından böyle bir belirleme ve irade beyanında bulunulmasına gerek kalmazdı.

Bu hususlar dışında, Sayıştay’ın Rapor Değerlendirme Kurulu ve Daireler Kurulu gibi iki kurulu tarafından “tarife belirleme yetkisi kapsamında olmadığı” belirtilen bir hususta salt tarife belirleme yetkisinden hareketle yapılan uygulamanın mevzuata uygunluğundan bahsedilemez.

Kaldı ki, ticari faaliyet gösteren ve “işyeri” niteliği taşıyan Belediye iştiraklerinin de tüm aboneliklerinde “konut” abone grubu uygulaması yapılarak, bunların tüm kullanımları için miktar sınırlaması olmaksızın konut tarifesinin en alt kademesinden tahakkuk ve faturalandırma işlemleri yapılması, başlı başına tarifelere aykırılık teşkil etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 5393/15 ve 4736 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen maddelerine aykırı olarak İlamda sayılan yerlere uygulanan fiyat tarifelerinin değiştirilmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; tazmin hükmünde konunun esası yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak İlamda da açıkça ifade edildiği üzere; ... Tarifeler Yönetmeliğinin “Konut tarifesi uygulanacak aboneler” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrası 12.05.2016-3 sayılı Genel Kurul Kararı ile değiştirilerek (h) bendinde belediye iştiraklerinin tüm hizmet binaları ve tesislerine ait abonelikler, konut tarifesi uygulanacak aboneler arasında sayılmış, aynı Yönetmelik'in “Tarife uygulamasına ve diğer uygulamalara ilişkin hususlar” başlıklı 18 inci maddesinin 22.11.2016-13 sayılı Genel Kurul Kararı ile değiştirilerek beşinci fıkrasında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde sayılan aboneliklere ilişkin tüm tahakkuk ve faturalandırmaların konutlara uygulanan bedel ve tarifenin en alt kademesinden yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, mevzuata aykırı olarak bazı yerlerin indirimli veya ücretsiz su tarifesinden yararlanmasına vesile olan tarife değişikliklerine; Genel Kurulun yukarıda zikredilen Kararları sebep olduğundan aslen bu Kararları alan Kurul üyelerine sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir. Bu anlamda, Üst Yönetici olarak Genel Müdürün temyiz talebi yerindedir.

Sonuç itibariyle, sorumlunun sadece sorumluluk yönünden iddialarının kabulüyle, bu ve aşağıda aynı konu hakkındaki ilam maddelerinde sadece ilgili Genel Kurul Kararlarını alan Kurul üyelerine sorumluluk yüklenmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.