Sayıştay 5. Dairesi 46304 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 46304

• Tutanak No: 48569

• Tutanak Tarihi: 23.12.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi.

327 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle, Belediye Başkanına 2015 yılında sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av. ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

1. . . . Belediyesi 2015 yılı hesabına ilişkin, Sayıştay 5. Dairesinin 03. 07. 2019 tarih ve 327 numaralı ilamı ile mevzuata aykırı olarak, Belediye Başkanına . . . TL sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, Belediye Başkanı . . . ve diğer sorumlulara faizi ile birlikte ödettirilmesine dair olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, Bu kararın kaldırılması gerektiği,

2. Sayıştay 5.Dairesince temyize konu karar verilirken, bir taraftan uluslar arası hukuk ve iç hukukta netlik kazanmış olan kamu görevlisi tanımı bir tarafa itildiği, olabildiğince en dar yorum şekli benimsenmek suretiyle belediye başkanının, sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, ancak diğer taraftan ise kamu görevlisi tanımında kullanılan dar yorum terk edilerek, belediye başkanının kamu görevlisi olduğu ve yol açtığı kamu zararını tazminle sorumlu tutulması gerektiği hüküm altına alındığı, Sayıştay 5.Dairesince verilen kararda, belediye başkanının mali ve sosyal hak ve menfaatler açısından kamu görevlisi sayılmayıp, cezai yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin, mevzuata açıkça aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırı olup, adalet duygusunu zedeleyici mahiyette bir bakış açısı olduğu, Temyize konu kararda, Belediye başkanı mevzuatta düzenlendiği gibi kamu görevlisi olarak kabul edilmiş ise hem mali ve sosyal haklar açısından hem de cezai yaptırımlar ve yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi ve bu çerçevede hüküm kurulması gerektiği, Bu itibarla kendi içerisinde çelişkili olan Sayıştay 5. Dairesince verilen kararın, öncelikle bu açıdan kaldırılması gerektiği,

Temyize konu Sayıştay 5.Dairesi İlamında yer alan; kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin yapılan tespitin, ... Belediyesi ile Yetkili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin de hukuki dayanağını oluşturan mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde yerinde olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı gibi, bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlenmiş olduğu, Temel insan haklan içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

375 sayılı KHK‘nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen Ek 15. Maddesi hükmü,

4688 sayılı yasanın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değiştirilen “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32. madde 1. fıkrası hükmü,

4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı KHK nin Ek-15.maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği belirtilmek suretiyle bağlantılı düzenlemeler yapıldığı,

Anılan düzenlemelerde sosyal denge ödenebilecek personelin, belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olduğunun açıkça belirtildiği ifade edilmiş ise de; İlamda Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığından bahisle Belediye Başkanına yapılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin hüküm altına alındığı,

Anayasa, ilgili mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşme hükümleri ile açıkça çelişen Sayıştay 5.Dairesinin temyize konu iş bu ilamında çok bariz şekilde hukuki nitelendirmede hataya düşüldüğü, İlam metninde bir taraftan Belediye başkanının Kamu Görevlisi” olduğu belirtilirken, diğer taraftan ise ilam metninde, kadro- pozisyon ayrımına girilerek, çok dar bir yorum yapılmak suretiyle Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığı sonucuna varılmasının, temyize konu işbu kararı, kendi içerisinde çelişkili hale getirdiği,

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Belediye başkanının özlük hakları başlıklı 39'ncu maddesine aynen yer verilerek bu madde hükümleri çerçevesinde belediye başkanlarının 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyici ve yasaklayıcı herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anılan Kanuni düzenlemeye göre Belediye başkanları, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabiliyorken; 4688 sayılı Kanun kapsamında imzalanan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanamayacağını, dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğini iddia etmenin mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler karşısında kabul edilebilir olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı ve bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı, Yasalarla Kamu görevlisi olduğu kabul edilen belediye başkanlarının bu düzenlemeler dışında tutulmasının mümkün olmadığı,

3. Türk Hukukunda, kamu görevlisi kavramı ile ilgili kanuni düzenlemeler incelendiğinde;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunun Tanımlar başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı yasayla değişen (a) bendinde;(Değişik; 6289-4.4.2012/m.3')“Kamu görevlisi, bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan görevlidir" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımlandığı, Yapılan bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerektiği, Bu tanımda, kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alındığı, 4688 sayılı bu özel kanunda yapılan kamu görevlisi tanımının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanım olduğu, Sayıştay 5.Dairesi tarafından bu tanım dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin kabul edilebilir olmadığı,

5237 sayılı TCK 6’ncı maddesine göre kamu görevlisinin “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olduğu, Bu tanımda kişinin kamu görevlisi sayılmasında yaptığı işin esas alındığı, Bir kişinin kamu görevlisi sayılması için yegane ölçütün kişinin, kamusal faaliyete katılması olduğu,

Anayasa’da kamu görevlilerinin, esas itibariyle “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında 128 ve 329 uncu maddelerinde düzenlendiği, “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddeye göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü, Anayasa’daki kamu görevlisi kavramının, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, İdareye kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak yerine getiren, kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirtilen özel kurallar uygulanan memur ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı, Anayasa’da “kamu hizmeti görevlileri”nin iki türünü oluşturan “memurlar” ve “diğer kamu görevlileri” arasında yerine getirecekleri görevin mahiyeti açısından herhangi bir ayrım gözetilmediği, Buna göre “diğer kamu görevlileri”nin de tıpkı memurlar gibi, genel idari esaslara göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam edildiği, Dolayısıyla Anayasa’daki “diğer kamu görevlileri” ifadesinin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisi içinde yönetime bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini kapsadığı,

657 sayılı Kanunun 4. Maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacakları, 5. Maddesinde bu Kanuna tabi kurumların dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacaklarının düzenlendiği,

Temyize konu İlamda, kadro ve pozisyon ifadelerinden; sözleşmeli personel pozisyon Unvanlarının ve bu Unvanlarda istihdama ilişkin gereken niteliklerin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4. Maddesinin b fıkrası uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerinin kastedildiği şeklinde bir yorum yapıldığı, Ancak 2012 yılında 4688 sayılı kanunda yapılan değişiklikle yasa metnindeki “sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan” kısmı madde metninden çıkarılmak suretiyle kamu görevlisi kavramının genişletildiği, Böylelikle kamu görevlilerine yönelik mali sosyal haklara ilişkin toplu sözleşmelerin uygulama alanının sadece memurlar ve/veya sözleşmeli personellerle sınırlı tutulmayıp ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının, kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri açısından da uygulanabilir hale geldiği,

5393 sayılı Belediye Kanununun 37. Maddesine göre Belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu, Belediye başkanının ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçildiği, Belediye Başkanının bu kapsamda kamu görevlisi olduğu, sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve hiçbir vargı kararı ile iptal edilememiş olan toplu sözleşme ile Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem ile zarar arasında illiyet bağı olması gerektiği, söz konusu illiyet bağının iddia konusu uyuşmazlıkta bulunmadığı, Bu durumda kamu zararından söz edilemeyeceği,

4- KAMU ZARARININ VARLIĞININ TESPİTİ YÖNÜNDEN DE TEMYİZ İNCELEMESİNE KONU İLAMIN MEVZUATA AÇIKÇA AYKIRI OLDUĞU,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Yasada yapılan bu tanıma göre; Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bendi)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması hususları esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunduğu,

Buna göre 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için 71 inci maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığı, Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı,

İlama konu sosyal denge tazminatı ödemesi, mevzuatta yeri olan bir ödeme olduğu halde, Sayıştay 5. Dairesince, 375 Sayılı KHK’nın Ek- 15. maddesinde yer bulan bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri çok dar biçimde yorumlanmak suretiyle hukuksal nitelemede hataya düşüldüğü ve eski belediye başkanı olan müvekkil aleyhine iş bu hüküm tesis edildiği, Dolayısıyla ilam gerekçesinin aksine somut olayda mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması hali mevcut olmayıp, tam tersine 375 Sayılı KHK’nın EK-15.maddesinde düzenlenmiş olan sosyal denge tazminatı ödemesinin ... Belediye Meclisince alınan karar ve bu doğrultuda yapılan Sözleşmeye dayanılarak, kamu görevlisi olan belediye başkanına yapıldığı, Bu ödeme neticesinde hiçbir şekilde kamu zararına yol açılmadığı, 4688 sayılı özel kanunda ve Anayasa dahil diğer yasalarda yapılan kamu görevlisi tanımlarının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanımlar olduğu, Sayıştay 5.Dairesince bu tanımlar dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, Bunun kabul edilebilir olmadığı ve ilamın bu sebeple kaldırılması gerektiği,

Özetle, temyize konu ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı yasanın 71. maddesi tanımına giren bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Sayıştay 5.Dairesince, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki niteleme” yapıldığı,

Bir sözleşmenin feshi işleminin taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargılama faaliyeti sonucunda verilen bir karar ile ortaya çıkabileceği, Tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararı mevcut olmadığı, Belediye Baskınının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, Harcama yetkilisine ve/veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin ise bulunmadığı,

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı, bütün evrensel İnsan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dâhil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No.lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğu, 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, Bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkı bulunduğu, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesinin öngörüldüğü, bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiği,

Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesinde "Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır." düzenlemesine yer verildiği, Bununla belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiği,

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır” denildiği,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 Nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiği, Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa Konseyi İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi'nin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağının düzenlendiği, Bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevinin bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğu, emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesinin de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğu, bunun idarelere verilen bir görev ve yükümlülük mahiyetinde olduğu,

Dolayısı İle temyize konu ilam ile hüküm altına alınan kamu zararına yol açıldığı yolundaki tespitin, hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı çerçevesinde bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin yapılan düzenleme 4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde hüküm altına alınan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı; Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karardan söz edebilmek için, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağının olması gerektiği, somut olayda illiyet bağının mevcudiyetinden söz edilemeyeceği; Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde imzalanmış bulunduğu ve bu cihetle Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin güvencesinde akdedilmiş olduğu ve öncelikli olarak usulüne göre uygun bulunarak iç hukuk normlarından üstünlüğü Anayasa tarafından kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığı, bu çerçevede olmak üzere iddia olunan kamu zararının mevcudiyetinden söz edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığının açık olduğu,

4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde “Toplu sözleşme, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar” denildiği, Bu kapsamda yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, belediye başkanlarının aynen devlet memurları gibi Emekli Sandığı, yani 4/1-(c) sigortalısı sayıldığı, 5393 sayılı Belediye kanununun 39. Maddesine göre belediye başkanlarının, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanacağı, Dolayısıyla memurlara sağlanan tüm hak ve yardımlardan yararlanabileceği kanunla düzenlenen Belediye Başkanlarına, toplu sözleşme hükümlerinden yararlandırılmak suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,

Sözkonusu mevzuat hükümleri gereğince, kamu idaresinin yükümlülüklerini mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirmemesi nedeniyle ödemek zorunda kaldığı faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfetlerin kamu zararı olduğu ve tespit edilen bu nitelikteki kamu zararından, bu zararın oluşmasında kusuru bulunan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği, oysaki somut olayda müvekkilin kusurundan veya kastından hiçbir şekilde bahsedilemeyeceği, esasen somut olaydaki ana sorunun mevzuatın farklı yorumlanmasından kaynaklandığı,

Kaldı ki yukarıda ifade edildiği üzere müvekkilin, Belediye Başkanı sıfatı ile Belediye Tüzel kişiliği adına, ... Belediye Meclisince alınmış olunan, mevzuata uygun karar gereği yapılan sözleşme ile ortaya çıkan yükümlülüğü yerine getirmekten başka bir işlem yapmamış olduğu, ... Belediye Meclisinin, mevzuatta mevcut olan düzenlemeyi, uluslararası anlaşmalara ve iç hukuka uygun olarak yorumlamak suretiyle karar almış ve bu karar çerçevesinde yapılan Sözleşme ile sosyal denge tazminatının ödenmesi kararlaştırılmış ve müvekkilin ise bu kararı uygulamış olduğu,

Gerek 4688 sayılı Kanun ve gerekse 375 sayılı KHK’nın Ek 15. maddesi karşısında Belediye Başkanının ve seçilmiş başkan yardımcılarının sosyal denge tazminatından yararlanamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı,

4688 Sayılı yasanın 32. maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın, bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararına sebebiyet vereceği, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilmesinin bu anlamda mümkün olmadığı,

Tüm bu açıklamalar neticesinde; somut olayda mevcut bir kamu zararından söz edilemeyeceğinden, ... Belediye Meclisince uluslararası sözleşmeler ve iç hukukta yer alan düzenlemelere uygun bir yorumla söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesine dair olarak alınan karar çerçevesinde yapılan Sözleşmeyi uygulayan eski belediye başkanı müvekkilin, hiçbir şekilde kamu zararı yaratmaya yönelik kusurundan bahsedilemeyeceği, ayrıca illiyetin varlığından bahsedebilmek için mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bu bağın bulunması gerektiğinden ve herhangi bir illiyet bağının varlığından da söz edilemeyeceğinden, müvekkil aleyhine tazmine yönelik hüküm kurulmasının usul ve yasaya açık aykırılık teşkil ettiği,

Kaldı ki: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı başlıklı 53 üncü maddesinde: “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde ise taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesin olup toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yanılma sekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması. Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer aldığı,

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 28 inci maddesinde: “Toplu sözleşme: KAMU GÖREVLİLERİNİN mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiği,

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen kamu görevlisi tanımına aykırı bir durum bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı gecen Kanuna aykırılık bulunmadığı sonucunu ortaya koyduğu,

Son olarak Sayıştay 5.Dairesi 02.07.2019 tarih ve 207 sayılı ilamında 3. Madde sorgusuna ilişkin olarak ilama azınlık oyu veren Üye ...’un karşı oy gerekçesinde; “... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan sözleşme uyarınca Belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi ile ilgili, denetçi raporunda Belediye Başkanına bu kişinin kadrosunun olmaması ve kamu görevlisi olmadığının kabulüyle bu ödemenin yapılamayacağının değerlendirilmiş olduğu ancak 375 sayılı KHK’nin ek 15. maddesinde aynen; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri Sendikası arasında anılan kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yanılabilecek sözleşme ile belirlenir” seklinde olduğu, maddedeki kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri ifadesinde ver alan “POZİSYON” tabirinin isçiler dışında kadrosuz olarak yapılan, kamuda diğer istihdam şekillerini ve durumlarını karşılamak üzere konulmuş geniş kapsamlı bir tabir olduğu, bu nedenle Belediye Başkanının aynı zamanda kamu görevlisi de sayıldığından kendisine sosyal denge tazminatı ödenmesinin hukuki düzenlemelere uygun olduğunun belirtildiği,

Yukarıda açıklandığı ve azınlık oyuyla desteklendiği üzere kamu görevlisi olan Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesinin hukuka uygun olduğu,

Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere; Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 327 no.lu ilamının tamamen yoruma dayalı olduğu, bu yorumun açıkça hukuka, yasaya, maddi gerçeğe ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu, müvekkil aleyhine verilen tazmin kararının kaldırılması gerektiği,

İfade edilerek Sayıştay 5. Dairesinin, 03.07.2019 tarih ve 327 no.lu İlamı ile ... Belediyesi bütçesinden Belediye Başkanına ... TL sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, faizleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine dair ... Belediyesi Eski Başkanı müvekkil ... aleyhine verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında:

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av. ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

İlam hükmü ve temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra,

“Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu hususlar Yargılamaya Esas Raporda yer alan açıklamalarından ve iddialarından oluşmakta olup, yargılama sürecinde ileri sürülen açıklamaların ayrıntılı olarak karşılandığı görülmektedir. Savcılığımızın görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

Anayasa'nın 128 inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

53 üncü maddesinde ise; "İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir" denilerek toplu sözleşmenin de usul ve esaslarının yine Kanunla düzenleneceğine hükmedilmiştir.

98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa'nın 90'ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 53 ve 128 inci maddeleri de birer Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurların yapılacak sözleşmelerin yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir?" hükmüne yer verilmiştir.

4688 sayılı Kanununun 2 nci maddesinde; " ?. kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır" hükümleri yer almaktadır. Belediyeler ve Bağlı Kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelleridir.

Belediye Başkanlarına, Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıklarından dolayı Belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı,

Üst Yöneticilerin sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 11 nci maddesinde ve 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında açıklanmış olup, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu zararı olarak tespit edilen fazla ve yersiz ödemelerden Üst Yönetici ile birlikte Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumlu oldukları, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçelerinde, yukarıda üst yönetici Belediye Başkanı ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde yer alan esasa ilişkin iddialara aynen yer verildiği görülmektedir. Bu iddialara ayrıca yer verilmemektedir.

Bununla birlikte sorumluluk konusunda, yukarıda Belediye Başkanı ...’ün temyiz dilekçesinde de yer verildiği üzere, özetle, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, Harcama yetkilisine veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin bulunmadığı ifade edilerek sorumluluk yönünden itiraz edilmektedir.

Buna göre, ..., ..., ..., ... tarafından İlam hükmüne esas ve sorumluluk yönünden itiraz edilerek İlam hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında:

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçeleri üzerine ayrı ayrı verilen aynı içerikteki Başsavcılık Mütalaası, ... tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen ve yukarıda yer alan Başsavcılık Mütalaası ile aynıdır. Adı geçen dört sorumlunun temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasına ayrıca yer verilmemektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

327 sayılı İlamın 1 inci maddesinde tazmin hükmü, 2015 yılında Belediye Başkanına mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

Esas yönünden inceleme

5393 sayılı Belediye Kanununun 37 nci maddesinde;

“Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Belediye başkanı, ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilir.

Belediye başkanı, görevinin devamı süresince siyasî partilerin yönetim ve denetim organlarında görev alamaz; profesyonel spor kulüplerinin başkanlığını yapamaz ve yönetiminde bulunamaz.''

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde:

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

hükümleri yer almaktadır.

Sorumlular tarafından yapılan temyiz başvurusunda, belediye başkanının kamu görevlisi olduğundan bahisle, sosyal denge tazminatının ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı iddia edilmiştir. 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesine bakıldığında, sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için kişinin yalnızca kamu görevlisi olması yeterli olmayıp, aynı zamanda belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca 4688 sayılı Kanunun “tanımlar” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin a bendinde kamu görevlisinin: “Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini” ifade ettiği belirtilmiştir.

Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Kadroların Tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğe ekli cetvellerde alt gruplar için unvan ve sayı itibarıyla tespit edilenler dışında kadro kullanılamaz” ifadesine yer verilmiştir. Kamu personel hukukunda, kadro ve pozisyon ifadesi, kanunla veya kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuatla gösterilen kadroları ifade etmektedir. Bahse konu Yönetmelikte ve eki cetvellerinde, “belediye başkanı” kadro ve pozisyonuna yer verilmemiştir.

Belediye başkanı, belediyenin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olarak mevzuatla düzenlenen biçimde seçimle iş başına gelen bir kamu görevlisi statüsünde olup, belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmemektedir. Bu sebeple Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Belediye başkanlarının, memurlara sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan esas ve usullere göre yararlanacağı iddiası

Sorumlular tarafından “5393 sayılı Belediye Kanununun Belediye başkanının özlük hakları başlıklı 39 uncu maddesinde belediye başkanlarının 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyici ve yasaklayıcı herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, 39 uncu maddeye göre Belediye başkanları, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabiliyorken; 4688 sayılı Kanun kapsamında imzalanan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanamayacağını, dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğini iddia etmenin mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler karşısında kabul edilebilir olmadığı” iddia edilmiştir. Bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

5393 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde belediye başkanlarının toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyen veya yasaklayan herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte, idare hukukunda yetkisizlik asıldır. İdare tarafından bir işlem veya eylemin yapılabilmesi için bunun kanunda düzenlenmiş olması gerekmektedir. İlama konu uygulamada, belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenebilmesi için, bunun kanunda öngörülmüş olması gerekirdi.

Ayrıca, 39 uncu maddeye göre Belediye başkanları, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabilecek olmakla birlikte, 657 sayılı Kanunun “sosyal haklar ve yardımlar“ başlıklı Kısım VI’da yer alan 187 – 213 üncü maddelerinde sosyal denge tazminatı yer almamaktadır.

Sözleşmelerin hükümlerinin incelenmesi:

Belediye Başkanı ... vekili Av.... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde: “müvekkilin, Belediye Başkanı sıfatı ile Belediye Tüzel kişiliği adına, ... Belediye Meclisince alınmış olunan, mevzuata uygun karar gereği yapılan sözleşme ile ortaya çıkan yükümlülüğü yerine getirmekten başka bir işlem yapmamış olduğu, … sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve hiçbir vargı kararı ile iptal edilememiş olan toplu sözleşme ile Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,” iddia edilmektedir.

Ancak bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Zira 2015 yılında yürürlükte olan sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi zaten öngörülmemiş olmakla, bu sözleşmenin bu yönüyle sınırlı olarak mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Sosyal denge sözleşmelerinin yasal dayanağı Anayasa, 375 sayılı KHK, 4688 sayılı Kanun ve diğer mevzuattır. Belirtilen yasal dayanaklarda yer alan esaslar dahilinde akdedilen ve uygulanan sosyal denge sözleşmelerinde kamu zararı oluşmayacaktır. İlama konu uygulamada, sözleşmenin –belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmüyor olması bakımından ve bu konuyla sınırlı olarak- mevzuata uygun olduğu, Ancak bu Sözleşmenin uygulanmasının mevzuata ve Sözleşmenin kendi hükümlerine uygun olmadığı görülmektedir.

İlama konu olan belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesinde dayanak alınan sözleşme 31.03.2014 – 31.12.2015 yürürlük tarihli sözleşmedir. Bu sözleşmenin 28 inci maddesi sosyal denge tazminatı ödenecek kişileri ve bunlara ödenecek tutarları düzenlemektedir.

31.03.2014 – 31.12.2015 yürürlük tarihli sözleşmenin 28 inci maddesi aynen aşağıdadır: (İmzalanma tarihi 27.06.2014)

“MADDE 28: İYİLEŞTİRME ZAMMI (SOSYAL DENGE TAZMİNATI)

İş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde ... Belediyesi Başkanlığında çalışan kamu görevlilerine iyileştirme zammı (sosyal denge tazminatı) olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü, peşin olarak; 4688 Sayılı Yasanın 32. ve Geçici 14. Maddesine istinaden;

a) Belediyemizde fiilen görev yapan 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi unvanları itibariyle memur başkan yardımcıları ile asaleten veya vekaleten görevlendirilen müdürlere ödenen ... TL iyileştirme zammı (sosyal denge tazminatı); 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 13.02.2012 Pazartesi Günü Sendika ile imzalanan eski toplu sözleşmenin 22.Maddesi İle verilen %10 (yüzde on) zam, bu sözleşmeye de uygulanması sonucu bulunan ... TL. Sözleşme dönemince net olarak ödenecektir. Ayrıca, tedviren görev yapan ve mevzuat gereğince müdürlük yaptığı kadronun zam ve tazminatlarından yararlanamayan memur müdürlere; kendi kadrolarına uygun, yoksa kadrolarına en yakın vekâlet şartlarını taşıyan müdür ile iyileştirme zammı dâhil, maaşı eşitlenecek şekilde aradaki fark (01.04.2014 tarihi baz alınarak belirlenecek rakam) kadar ücret, (Diğer müdürlerin aldığı iyileştirme zammı hariç) iyileştirme zammı (sosyal denge tazminatı) her ay maaşı ile birlikte Sözleşme dönemince net olarak ödenecektir. Tedviren görev yapan müdürlere ödenecek bu ücret, hiçbir şekilde 31.12.2013 tarihi itibariyle tedviren görev yapan müdürlere ödenen tavan ücreti aşmayacaktır.

b) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi memurlara (Başkan Yardımcıları ve Müdürler hariç) maaşlarına ilave olarak her ay net olarak ödenen ... TL İyileştirme Zammı,(Sosyal Denge Tazminatı); 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 13.02.2012 Pazartesi Günü Sendika ile imzalanan eski toplu sözleşmenin 22.Maddesi İle verilen %10 (yüzde on) zam, bu sözleşmeye de uygulanması sonucu bulunan ... TL. Sözleşme dönemince net olarak ödenecektir.

c) Belediyemizde fiilen görev yapan Sözleşmeli personelin maaşına ilave olarak her ay net olarak ödenen ... TL. İyileştirme Zammı,(Sosyal Denge Tazminatı); 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 13.02.2012 Pazartesi Günü Sendika ile imzalanan eski toplu sözleşmenin 22.Maddesi İle verilen %10 (yüzde on) zam, bu sözleşmeye de uygulanması sonucu bulunan ... TL. Sözleşme dönemince net olarak ödenecektir.”

2015 yılında yapılan ödemelere bakıldığında, Belediye başkanına sözleşmenin 28 inci maddesinin a bendi kapsamında yıl boyunca aylık ... TL sosyal denge tazminatı ödendiği görülmektedir. Ancak belediye başkanı sosyal denge tazminatı alabilecek personel olarak sözleşmenin 28 inci maddesi kapsamında öngörülmemiştir.

Dolayısıyla, 2015 yılında geçerli olan sözleşme hükümleri incelendiğinde, Belediye Başkanının sözleşmede sosyal denge tazminatı ödenebilecek personel arasında zaten belirtilmemiş olduğu görülmektedir. Sözleşmede yer alan hükümler, belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmeyen mevcut haliyle –bu yönüyle sınırlı olarak-, 375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanun hükümlerine uygundur. Ancak bu sözleşmenin uygulanmasında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmiş olması hem mevzuata hem de mevzuata uygun olarak akdedilmiş sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” kenar başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller sayılmıştır. Bunlardan g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması belirtilmektedir.

Buna göre, İlama konu uygulamada mevzuatta öngörülmediği halde Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin g bendi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaması

Yukarıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında detaylı olarak açıklandığı üzere, Sözleşmede yer alan hükümler, belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmemektedir.

327 sayılı İlamın 12 nci sayfasına bakıldığında:

“5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.“

Hükmünün yer aldığı görülmektedir.

Ancak 2015 yılında geçerli olan 27.06.2014 imzalanma tarihli sözleşmenin belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmüyor olması dolayısıyla, bu yönüyle sınırlı olarak, mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, İlam hükmünde yer alan mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır hükmü mevzuata aykırıdır.

Sonuç olarak, 27.06.2014 imzalanma tarihli sözleşmenin 4688 sayılı Kanuna uygun olması dolayısıyla Belediye Başkanının sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla kamu zararından sorumluluğa iştirakı bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması

Sorumlular tarafından: “Bir sözleşmenin feshi işleminin taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargılama faaliyeti sonucunda verilen bir karar ile ortaya çıkabileceği, Tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararı mevcut olmadığı, Belediye Baskınının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, harcama yetkilisine veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin ise bulunmadığı” iddia edilmiştir. Ancak bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında açıklandığı üzere, 27.06.2014 imzalanma tarihli sözleşmede yer alan hükümler, belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmeyen mevcut haliyle – bu yönüyle sınırlı olarak- 375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanun hükümlerine uygundur. Ancak bu sözleşmenin uygulanmasında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmiş olması hem mevzuata hem de mevzuata uygun olarak akdedilmiş sözleşmenin hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal yükümlülük ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “ön malî kontrolün kapsamı” kenar başlıklı 10 uncu maddesinde:

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”

Hükümleri yer almaktadır. Usul ve esasların 11 inci maddesinde ayrıca: “Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler bağlamında, İlama konu uygulamada harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, kanun ve ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki sosyal denge sözleşmeleri hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır.

2015 yılında yürürlükte olan sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmemiş olmasına rağmen Belediye Başkanına 2015 yılı içinde her ay düzenli olarak sosyal denge tazminatı ödendiği tespit edilmiştir.

Buna göre, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesiyle ilgili olarak harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, bu ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

2015 Yılı Eylül Ayı Sosyal Denge Tazminatı Ödemesinde Sorumluluk Hatası

327 sayılı İlama esas Yargılamaya Esas Raporun kamu zararı tablosunda Eylül ayı sosyal denge tazminatı ödemelerinde gerçekleştirme görevlisi olarak ...’ın sorumlu tutulmuş olduğu görülmektedir. Ancak Eylül ayı sosyal denge tazminatı ödemelerini içeren ödeme emri belgesinde, gerçekleştirme görevlisi olarak ...’ın isim ve imzası bulunmaktadır.

Buna göre, Eylül ayı sosyal denge tazminatı ödemesi ile ilgili olarak İlamın sorumluluk dağıtımının ödeme emri belgesine uygun olarak yeniden yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, 327 sayılı İlam hükmü esas yönünden sabit görülmekle birlikte sorumluluk yönünden, sözleşmelerin mevzuata uygun olması dolayısıyla, Belediye Başkanı ...’ün sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla kamu zararından sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle ve Eylül ayı sosyal denge tazminatı ödemeleri kapsamında gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bakımından sorumluluk dağıtımının ödeme emri belgesinde yer alan duruma uygun olarak yeniden yapılması gerektiği gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (Sorumluluk yönünden Üyeler …, …, …’ın aşağıda yer alan ilave gerekçesiyle birlikte; esas yönünden Üyeler …, …, …’ün aşağıda yer alan karşı oy gerekçeleri karşısında), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 23.12.2020 tarih ve 48569 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(İlave gerekçe

Sorumluluk yönünden Üyeler …, … ve …’ın ilave gerekçesi

Sorumluluk yönünden, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmakla birlikte, Belediye Başkanının da sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

2015 yılında yürürlükte olan 27.06.2014 imzalanma tarihli sözleşme hükümleri incelendiğinde, bu sözleşmenin belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmemesine rağmen Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesiyle ilgili olarak, İlamda yer alan mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır hükmü mevzuata aykırıdır.

Belediye Başkanının sorumluluğunun “sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla” olmadığı; ancak Belediye adına kendisinin imzaladığı sosyal denge sözleşmesine aykırı olarak yine kendisine sosyal denge tazminatı ödenmesi konusunda 5393 sayılı Kanunun “belediye başkanının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 38 inci maddesi kapsamında Belediye Başkanının sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, Belediye Başkanının “sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla” değil, 5393 sayılı kanunun 38 inci maddesi kapsamında sorumluluğu bulunduğu, Belediye Başkanının sorumluluğunun 38 inci madde kapsamında incelenerek yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …’ün esas yönünden karşı oy gerekçesi

327 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyize konu hükmün esas ve sorumluluk yönlerinden hukuka uygun olduğu ve sorumlular tarafından temyiz başvurusunda iddia edilen hususların hükümde karşılanmış olduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, hükmün Tasdikine karar verilmesi gerekmektedir.)