Sayıştay 5. Dairesi 46301 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 46301

• Tutanak No: 48553

• Tutanak Tarihi: 23.12.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi.

571 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle, Belediye Başkanına 2012 yılında sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av. ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

1. . . . Belediyesi 2012 yılı hesabına ilişkin, Sayıştay 5. Dairesinin 23/09/2019 tarih ve 571-63 numaralı ilamı ile mevzuata aykırı olarak, Belediye Başkanına . . . TL sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, Belediye Başkanı . . . ve diğer sorumlulara faizi ile birlikte ödettirilmesine dair olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, Bu kararın kaldırılması gerektiği,

2. Sayıştay 5.Dairesince temyize konu karar verilirken, bir taraftan uluslar arası hukuk ve iç hukukta netlik kazanmış olan kamu görevlisi tanımı bir tarafa itildiği, olabildiğince en dar yorum şekli benimsenmek suretiyle belediye başkanının, sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, ancak diğer taraftan ise kamu görevlisi tanımında kullanılan dar yorum terk edilerek, belediye başkanının kamu görevlisi olduğu ve yol açtığı kamu zararını tazminle sorumlu tutulması gerektiği hüküm altına alındığı, Sayıştay 5.Dairesince verilen kararda, belediye başkanının mali ve sosyal hak ve menfaatler açısından kamu görevlisi sayılmayıp, cezai yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin, mevzuata açıkça aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırı olup, adalet duygusunu zedeleyici mahiyette bir bakış açısı olduğu, Temyize konu kararda, Belediye başkanı mevzuatta düzenlendiği gibi kamu görevlisi olarak kabul edilmiş ise hem mali ve sosyal haklar açısından hem de cezai yaptırımlar ve yükümlülükler açısından kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi ve bu çerçevede hüküm kurulması gerektiği, Bu itibarla kendi içerisinde çelişkili olan Sayıştay 5. Dairesince verilen kararın, öncelikle bu açıdan kaldırılması gerektiği,

Temyize konu Sayıştay 5.Dairesi İlamında yer alan; kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin yapılan tespitin, ... Belediyesi ile Yetkili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin de hukuki dayanağını oluşturan mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler kapsamında değerlendirildiğinde yerinde olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı gibi, bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlenmiş olduğu, Temel insan haklan içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

375 sayılı KHK‘nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen Ek 15. Maddesi hükmü,

4688 sayılı yasanın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değiştirilen “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32. madde 1. fıkrası hükmü,

4688 sayılı Yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı KHK nin Ek-15.maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği belirtilmek suretiyle bağlantılı düzenlemeler yapıldığı,

Anılan düzenlemelerde sosyal denge ödenebilecek personelin, belediye kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olduğunun açıkça belirtildiği ifade edilmiş ise de; İlamda Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığından bahisle Belediye Başkanına yapılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin hüküm altına alındığı,

Anayasa, ilgili mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşme hükümleri ile açıkça çelişen Sayıştay 5.Dairesinin temyize konu iş bu ilamında çok bariz şekilde hukuki nitelendirmede hataya düşüldüğü, İlam metninde bir taraftan Belediye başkanının Kamu Görevlisi” olduğu belirtilirken, diğer taraftan ise ilam metninde, kadro- pozisyon ayrımına girilerek, çok dar bir yorum yapılmak suretiyle Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlilerinden olmadığı sonucuna varılmasının, temyize konu işbu kararı, kendi içerisinde çelişkili hale getirdiği,

5393 sayılı Belediye Kanununun Belediye başkanının özlük hakları başlıklı 39'ncu maddesine aynen yer verilerek bu madde hükümleri çerçevesinde belediye başkanlarının 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanmasını engelleyici ve yasaklayıcı herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anılan Kanuni düzenlemeye göre Belediye başkanları, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanabiliyorken; 4688 sayılı Kanun kapsamında imzalanan toplu sözleşme hükümlerinden yararlanamayacağını, dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğini iddia etmenin mevzuat hükümleri ve uluslararası sözleşmeler karşısında kabul edilebilir olmadığı, Zira Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı ve bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı, Yasalarla Kamu görevlisi olduğu kabul edilen belediye başkanlarının bu düzenlemeler dışında tutulmasının mümkün olmadığı,

3. Türk Hukukunda, kamu görevlisi kavramı ile ilgili kanuni düzenlemeler incelendiğinde;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunun Tanımlar başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı yasayla değişen (a) bendinde;(Değişik; 6289-4.4.2012/m.3')“Kamu görevlisi, bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan görevlidir" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımlandığı, Yapılan bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerektiği, Bu tanımda, kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alındığı, 4688 sayılı bu özel kanunda yapılan kamu görevlisi tanımının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanım olduğu, Sayıştay 5.Dairesi tarafından bu tanım dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edilmesinin kabul edilebilir olmadığı,

5237 sayılı TCK 6’ncı maddesine göre kamu görevlisinin “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olduğu, Bu tanımda kişinin kamu görevlisi sayılmasında yaptığı işin esas alındığı, Bir kişinin kamu görevlisi sayılması için yegane ölçütün kişinin, kamusal faaliyete katılması olduğu,

Anayasa’da kamu görevlilerinin, esas itibariyle “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında 128 ve 329 uncu maddelerinde düzenlendiği, “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddeye göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü, Anayasa’daki kamu görevlisi kavramının, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, İdareye kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak yerine getiren, kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirtilen özel kurallar uygulanan memur ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı, Anayasa’da “kamu hizmeti görevlileri”nin iki türünü oluşturan “memurlar” ve “diğer kamu görevlileri” arasında yerine getirecekleri görevin mahiyeti açısından herhangi bir ayrım gözetilmediği, Buna göre “diğer kamu görevlileri”nin de tıpkı memurlar gibi, genel idari esaslara göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam edildiği, Dolayısıyla Anayasa’daki “diğer kamu görevlileri” ifadesinin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisi içinde yönetime bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini kapsadığı,

657 sayılı Kanunun 4. Maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacakları, 5. Maddesinde bu Kanuna tabi kurumların dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacaklarının düzenlendiği,

Temyize konu İlamda, kadro ve pozisyon ifadelerinden; sözleşmeli personel pozisyon Unvanlarının ve bu Unvanlarda istihdama ilişkin gereken niteliklerin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4. Maddesinin b fıkrası uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerinin kastedildiği şeklinde bir yorum yapıldığı, Ancak 2012 yılında 4688 sayılı kanunda yapılan değişiklikle yasa metnindeki “sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan” kısmı madde metninden çıkarılmak suretiyle kamu görevlisi kavramının genişletildiği, Böylelikle kamu görevlilerine yönelik mali sosyal haklara ilişkin toplu sözleşmelerin uygulama alanının sadece memurlar ve/veya sözleşmeli personellerle sınırlı tutulmayıp ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının, kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri açısından da uygulanabilir hale geldiği,

5393 sayılı Belediye Kanununun 37. Maddesine göre Belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu, Belediye başkanının ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçildiği, Belediye Başkanının bu kapsamda kamu görevlisi olduğu, sözleşme serbestisi çerçevesinde imzalanan ve hiçbir vargı kararı ile iptal edilememiş olan toplu sözleşme ile Belediye Başkanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem ile zarar arasında illiyet bağı olması gerektiği, söz konusu illiyet bağının iddia konusu uyuşmazlıkta bulunmadığı, Bu durumda kamu zararından söz edilemeyeceği,

4- KAMU ZARARININ VARLIĞININ TESPİTİ YÖNÜNDEN DE TEMYİZ İNCELEMESİNE KONU İLAMIN MEVZUATA AÇIKÇA AYKIRI OLDUĞU,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Yasada yapılan bu tanıma göre; Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bendi)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması hususları esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunduğu,

Buna göre 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için 71 inci maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği, İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığı, Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı,

İlama konu sosyal denge tazminatı ödemesi, mevzuatta yeri olan bir ödeme olduğu halde, Sayıştay 5. Dairesince, 375 Sayılı KHK’nın Ek- 15. maddesinde yer bulan bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri çok dar biçimde yorumlanmak suretiyle hukuksal nitelemede hataya düşüldüğü ve eski belediye başkanı olan müvekkil aleyhine iş bu hüküm tesis edildiği, Dolayısıyla ilam gerekçesinin aksine somut olayda mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması hali mevcut olmayıp, tam tersine 375 Sayılı KHK’nın EK-15.maddesinde düzenlenmiş olan sosyal denge tazminatı ödemesinin ... Belediye Meclisince alınan karar ve bu doğrultuda yapılan Sözleşmeye dayanılarak, kamu görevlisi olan belediye başkanına yapıldığı, Bu ödeme neticesinde hiçbir şekilde kamu zararına yol açılmadığı, 4688 sayılı özel kanunda ve Anayasa dahil diğer yasalarda yapılan kamu görevlisi tanımlarının, somut olayda özellikle esas alınması gereken tanımlar olduğu, Sayıştay 5.Dairesince bu tanımlar dışlanarak, dar bir yorumla belediye başkanının sosyal denge tazminatı alamayacak kamu görevlisi olarak kabul edildiği, Bunun kabul edilebilir olmadığı ve ilamın bu sebeple kaldırılması gerektiği,

Özetle, temyize konu ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı yasanın 71. maddesi tanımına giren bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Sayıştay 5.Dairesince, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki niteleme” yapıldığı,

Bir sözleşmenin feshi işleminin taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargılama faaliyeti sonucunda verilen bir karar ile ortaya çıkabileceği, Tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararı mevcut olmadığı, Belediye Baskınının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, Harcama yetkilisine ve/veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin ise bulunmadığı,

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alındığı, bütün evrensel İnsan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlendiği, Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığı,

Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dâhil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No.lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğu, 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, Bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkı bulunduğu, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesinin öngörüldüğü, bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiği,

Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 6. maddesinde "Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır." düzenlemesine yer verildiği, Bununla belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiği,

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır” denildiği,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 Nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiği, Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa Konseyi İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi'nin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağının düzenlendiği, Bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevinin bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğu, emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesinin de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğu, bunun idarelere verilen bir görev ve yükümlülük mahiyetinde olduğu,

Dolayısı İle temyize konu ilam ile hüküm altına alınan kamu zararına yol açıldığı yolundaki tespitin, hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı çerçevesinde bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin yapılan düzenleme 4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde hüküm altına alınan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı; Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karardan söz edebilmek için, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağının olması gerektiği, somut olayda illiyet bağının mevcudiyetinden söz edilemeyeceği; Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde imzalanmış bulunduğu ve bu cihetle Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin güvencesinde akdedilmiş olduğu ve öncelikli olarak usulüne göre uygun bulunarak iç hukuk normlarından üstünlüğü Anayasa tarafından kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığı, bu çerçevede olmak üzere iddia olunan kamu zararının mevcudiyetinden söz edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığının açık olduğu,

4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde “Toplu sözleşme, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar” denildiği, Bu kapsamda yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, belediye başkanlarının aynen devlet memurları gibi Emekli Sandığı, yani 4/1-(c) sigortalısı sayıldığı, 5393 sayılı Belediye kanununun 39. Maddesine göre belediye başkanlarının, devlet memurlarına sağlanan sosyal hak ve yardımlardan, memurlar için geçerli olan aynı esas ve usullere göre yararlanacağı, Dolayısıyla memurlara sağlanan tüm hak ve yardımlardan yararlanabileceği kanunla düzenlenen Belediye Başkanlarına, toplu sözleşme hükümlerinden yararlandırılmak suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,

Sözkonusu mevzuat hükümleri gereğince, kamu idaresinin yükümlülüklerini mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirmemesi nedeniyle ödemek zorunda kaldığı faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfetlerin kamu zararı olduğu ve tespit edilen bu nitelikteki kamu zararından, bu zararın oluşmasında kusuru bulunan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği, oysaki somut olayda müvekkilin kusurundan veya kastından hiçbir şekilde bahsedilemeyeceği, esasen somut olaydaki ana sorunun mevzuatın farklı yorumlanmasından kaynaklandığı,

Kaldı ki yukarıda ifade edildiği üzere müvekkilin, Belediye Başkanı sıfatı ile Belediye Tüzel kişiliği adına, ... Belediye Meclisince alınmış olunan, mevzuata uygun karar gereği yapılan sözleşme ile ortaya çıkan yükümlülüğü yerine getirmekten başka bir işlem yapmamış olduğu, ... Belediye Meclisinin, mevzuatta mevcut olan düzenlemeyi, uluslararası anlaşmalara ve iç hukuka uygun olarak yorumlamak suretiyle karar almış ve bu karar çerçevesinde yapılan Sözleşme ile sosyal denge tazminatının ödenmesi kararlaştırılmış ve müvekkilin ise bu kararı uygulamış olduğu,

Gerek 4688 sayılı Kanun ve gerekse 375 sayılı KHK’nın Ek 15. maddesi karşısında Belediye Başkanının ve seçilmiş başkan yardımcılarının sosyal denge tazminatından yararlanamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı,

4688 Sayılı yasanın 32. maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın, bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararına sebebiyet vereceği, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilmesinin bu anlamda mümkün olmadığı,

Tüm bu açıklamalar neticesinde; somut olayda mevcut bir kamu zararından söz edilemeyeceğinden, ... Belediye Meclisince uluslararası sözleşmeler ve iç hukukta yer alan düzenlemelere uygun bir yorumla söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesine dair olarak alınan karar çerçevesinde yapılan Sözleşmeyi uygulayan eski belediye başkanı müvekkilin, hiçbir şekilde kamu zararı yaratmaya yönelik kusurundan bahsedilemeyeceği, ayrıca illiyetin varlığından bahsedebilmek için mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bu bağın bulunması gerektiğinden ve herhangi bir illiyet bağının varlığından da söz edilemeyeceğinden, müvekkil aleyhine tazmine yönelik hüküm kurulmasının usul ve yasaya açık aykırılık teşkil ettiği,

Kaldı ki: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı başlıklı 53 üncü maddesinde: “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde ise taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesin olup toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yanılma sekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması. Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer aldığı,

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28 inci maddesinde: “Toplu sözleşme: KAMU GÖREVLİLERİNİN mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiği,

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen kamu görevlisi tanımına aykırı bir durum bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı gecen Kanuna aykırılık bulunmadığı sonucunu ortaya koyduğu,

Son olarak Sayıştay 5.Dairesi 02.07.2019 tarih ve 207 sayılı ilamında 3. Madde sorgusuna ilişkin olarak ilama azınlık oyu veren Üye ...’un karşı oy gerekçesinde; “... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan sözleşme uyarınca Belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi ile ilgili, denetçi raporunda Belediye Başkanına bu kişinin kadrosunun olmaması ve kamu görevlisi olmadığının kabulüyle bu ödemenin yapılamayacağının değerlendirilmiş olduğu ancak 375 sayılı KHK’nin ek 15. maddesinde aynen; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri Sendikası arasında anılan kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yanılabilecek sözleşme ile belirlenir” seklinde olduğu, maddedeki kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri ifadesinde ver alan “POZİSYON” tabirinin isçiler dışında kadrosuz olarak yapılan, kamuda diğer istihdam şekillerini ve durumlarını karşılamak üzere konulmuş geniş kapsamlı bir tabir olduğu, bu nedenle Belediye Başkanının aynı zamanda kamu görevlisi de sayıldığından kendisine sosyal denge tazminatı ödenmesinin hukuki düzenlemelere uygun olduğunun belirtildiği,

Yukarıda açıklandığı ve azınlık oyuyla desteklendiği üzere kamu görevlisi olan Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesinin hukuka uygun olduğu,

Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere; Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 23.09.2019 tarihli ve 571-63 nolu ilamının tamamen yoruma dayalı olduğu, bu yorumun açıkça hukuka, yasaya, maddi gerçeğe ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu, müvekkil aleyhine verilen tazmin kararının kaldırılması gerektiği,

İfade edilerek Sayıştay 5. Dairesinin, 23.09.2019 tarih ve 571-63 no.lu İlamı ile ... Belediyesi bütçesinden Belediye Başkanına ... TL sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, faizleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine dair ... Belediyesi Eski Başkanı müvekkil ... aleyhine verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında:

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av. ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

İlam hükmü ve temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra,

“Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu hususlar Yargılamaya Esas Raporda yer alan açıklamalarından ve iddialarından oluşmakta olup, yargılama sürecinde ileri sürülen açıklamaların ayrıntılı olarak karşılandığı görülmektedir. Savcılığımızın görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

Anayasa'nın 128 inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

53 üncü maddesinde ise; "İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir" denilerek toplu sözleşmenin de usul ve esaslarının yine Kanunla düzenleneceğine hükmedilmiştir.

98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa'nın 90'ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 53 ve 128 inci maddeleri de birer Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurların yapılacak sözleşmelerin yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir?" hükmüne yer verilmiştir.

4688 sayılı Kanununun 2 nci maddesinde; " ?. kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır" hükümleri yer almaktadır. Belediyeler ve Bağlı Kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelleridir.

Belediye Başkanlarına, Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıklarından dolayı Belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı,

Üst Yöneticilerin sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 11 nci maddesinde ve 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında açıklanmış olup, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu zararı olarak tespit edilen fazla ve yersiz ödemelerden Üst Yönetici ile birlikte Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumlu oldukları, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

Arz olunur. ”Denilmektedir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçelerinde, yukarıda üst yönetici Belediye Başkanı ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde yer alan esasa ilişkin iddialara aynen yer verildiği görülmektedir. Bu iddialara ayrıca yer verilmemektedir.

Bununla birlikte sorumluluk konusunda, yukarıda Belediye Başkanı ...’ün temyiz dilekçesinde de yer verildiği üzere, özetle, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini, Harcama yetkilisine veya gerçekleştirme görevlisine veren bir yasal düzenlemenin ise bulunmadığı ifade edilerek sorumluluk yönünden de itiraz edilmektedir.

Buna göre, ..., ..., ... tarafından İlam hükmüne esas ve sorumluluk yönünden itiraz edilerek İlam hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında:

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçeleri üzerine ayrı ayrı verilen aynı içerikteki Başsavcılık Mütalaası, ... tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen ve yukarıda yer alan Başsavcılık Mütalaası ile aynıdır. Adı geçen üç sorumlunun temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasına ayrıca yer verilmemektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

571 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesinde tazmin hükmü, Belediye Başkanına 2012 yılında mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle verilmiştir.

Esas yönünden inceleme

İlamda kamu zararına esas olmak üzere ilişikli tutulan ödeme emri belgelerinin 2012 yılının ilk ayından son ayına kadar 12 ayın tamamında her ay için bir ödeme emri belgesinin ilişikli tutulduğu görülmektedir.

571 sayılı Ek İlam hükmünün esasa etkili dayanaklarından biri 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesidir. Bu noktada 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesinin yürürlük tarihi önemlidir. 6289 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde düzenlenerek 375 sayılı KHK’ya ek md.15 olarak işlenen bu düzenlemenin yürürlük tarihi, 6289 sayılı Kanunun Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 11.04.2012’dir. Bu noktada 11.04.2012 tarihinde yürürlüğe giren bir düzenleyici işlemin, düzenleyici işlemde bu yönde açık hüküm bulunmadığı halde, 571 sayılı Ek İlam hükmünde, geriye dönük olarak 2012 yılı Ocak ayından itibaren yürürlükteymiş gibi değerlendirilerek hüküm kurulduğu görülmektedir. İlam hükmünün bu değerlendirmeyle kurulması Kanuna uygun değildir.

11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayım tarihinde yürürlüğe giren 6289 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi hükmü, 4688 sayılı Kanuna geçici madde 14 olarak eklenmiştir. Geçici 14 üncü maddenin ilk fıkrasında:

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, 6289 sayılı Kanundan önce belediyeler tarafından sendikalarla toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmeler kapsamında belediye personeline ödenen tutarların tamamı yasal zeminden yoksun iken, 6289 sayılı Kanunla getirilen ve 357 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanunda yerlerine işlenen hükümlerle belediyeler tarafından personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerine yasal zemin sağlanmıştır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir” hükmüyle, 6289 sayılı Kanundan önce yasal zemini olmaksızın imzalanmış olan sosyal denge tazminatı sözleşmelerinin bu sözleşmelerde belirtilen yürürlük sürelerinin sonuna kadar geçerli sözleşmeler olarak hüküm ve sonuç doğuracağı açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca, 6289 sayılı Kanunla getirilen ve 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’ya işlenen hükümlerde, tanınan sözleşmelere dönük olarak sosyal denge tazminatı verilebilecek personel yönünden ve verilebilecek sosyal denge tazminatı miktarı bakımından herhangi bir kısıtlama getirilmediği de görülmektedir.

15.03.2012 tarihinden sonra imzalanan sosyal denge sözleşmeleri ise, 6289 sayılı Kanunla getirilip 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’ya işlenen hükümlere tabi olacaktır. Bu kapsamda, belediyelerle sendikalar arasında sosyal denge sözleşmeleri yapılabilecektir; Ancak bu sözleşmelerin, başta sosyal denge tazminatının ödenebileceği kamu personeli ve ödenebilecek üst tutar olmak üzere, 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’da yer alan düzenlemelere uygun olması gerekmektedir.

571 sayılı Ek İlama konu olan uygulama bakımından, 15.03.2012 tarihinden sonra akdedilen sözleşmelerle ilgili olarak “kamu personeli”nin tanımı ve kapsamı 4688 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilmiştir; 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin ise uygulanmasına bu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilecektir, sosyal denge tazminatı ödenebilecek personelin kimler olduğu konusunda sözleşme hükümleri esas alınacaktır.

... ... Belediyesi tarafından 2012 yılında ödenen sosyal denge tazminatlarına esas sözleşme, 13.02.2012 tarihinde imzalanan ve 01.01.2012 – 31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte olan sözleşmedir. Bu sözleşmenin hükümleri incelendiğinde, “iyileştirme zammı” kenar başlıklı 22 nci maddesinde Belediyenin hangi personeline ne tutarda sosyal denge tazminatı ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu sözleşmenin 22 nci maddesi hükmü aynen aşağıya alınmıştır:

“MADDE 22: İYİLEŞTİRME ZAMMI

a) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına, Meclis Üyesi Başkan Yardımcılarının aldığı ödenek ile kendi aldığı maaş arasındaki fark kadar net iyileştirme zammı ödenir.

b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi fiilen Müdür görevi yapan ve mevzuat gereğince, Müdürlük yaptığı kadronun zam ve tazminatlarından yararlanamayan memur personele, sözleşme dönemince tüm Müdürlerin eşit ücretlendirilmesi için zam ve tazminatlar arasındaki fark kadar (diğer Müdürlerin aldığı iyileştirme zammı hariç) ödeme yapılır.

c) Belediyemizde fiilen görev yapan (görevlendirme ile vekâlet ettirilen Müdürlere) Yöneticilerin (İç Denetçilere, Müfettişlere ve Sivil Savunma Uzmanına) maaşına ilave olarak her ay;

1. Yıl net . . . . -TL. (. . . )

2. Yıl net % 10 (on) oranında arttırılır. (. . . TL)

d) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olan memurlara (Başkan Yardımcıları ve Müdürler hariç) maaşına ilave olarak her ay

1. Yıl net . . . -TL. (. . . )

2. Yıl net %10 (on) oranında arttırılır. (. . . TL)

e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlara ödenen iyileştirme zammı ile, Müdürlere ödenen iyileştirme zammı arasındaki fark kadar ücret, fiilen görev yapan (görevlendirme ile vekalet ettirilenler dahil) tüm Müdürlere ödenir.”

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine göre, Belediye ile Sendika arasında akdedilen bu sözleşme 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olarak doğmuş bir sözleşmenin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Sözleşmenin incelenmesinde, bu sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı –sözleşmedeki adıyla iyileştirme zammı- ödenmesinin öngörülmemiş olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla 2012 yılında Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesiyle tanınan ve 2012 ve 2013 yıllarında yürürlükte olan sözleşmenin hükümlerine aykırıdır.

İlamda Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi uygulamasının yukarıda açıklanan geçici 14 üncü maddenin ilk fıkrasının ilk cümlesi yönüyle ele alınmadığı görülmektedir. İlamda Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesinin, geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan sözleşmenin sona ermesinden sonra akdedilmiş bir sosyal denge sözleşmesine dayanılarak yapılmış gibi ele alındığı, buna göre 4688 sayılı Kanunda yer alan kamu görevlisi tanımından hareketle hüküm kurulduğu görülmektedir.

İlama konu uygulama yukarıda verilen mevzuat hükümleri ve yürürlük konusu kapsamında ele alındığında, İlama konu uygulamanın 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesiyle tanınan sözleşme kapsamında ele alınarak hüküm kurulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaması

Yukarıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında detaylı olarak açıklandığı üzere, Sözleşmede yer alan hükümler, belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmemektedir.

571 sayılı Ek İlamın 12 nci sayfasına bakıldığında:

“5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.“

Hükmünün yer aldığı görülmektedir.

2012 yılında geçerli olan ve 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesiyle tanınan Sözleşmenin belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmemesine rağmen Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesiyle ilgili olarak, İlamda yer alan mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır hükmü mevzuata aykırıdır.

Sonuç olarak, Sözleşmenin 4688 sayılı Kanunla tanınmış olması dolayısıyla Belediye başkanının sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunması

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “ön malî kontrolün kapsamı” kenar başlıklı 10 uncu maddesinde:

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”

Hükümleri yer almaktadır. Usul ve esasların 11 inci maddesinde ayrıca: “Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler bağlamında, İlama konu uygulamada harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır.

2012 yılında yürürlükte olan ve 4688 sayılı Kanunla tanınan Sözleşmede Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmemesine rağmen Belediye başkanına 2012 yılı içinde her ay düzenli olarak sosyal denge tazminatı ödendiği tespit edilmiştir.

Buna göre, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesiyle ilgili olarak harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin, bu ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 571 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesi hükmünün, esas yönünden ilama konu uygulamanın 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesiyle tanınan sözleşme kapsamında incelenerek hüküm kurulması gerektiği, sorumluluk yönünden Belediye Başkanının sorumluluğunun bulunmadığı gerekçeleriyle BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (Üye ...’ın esas yönünden, Üyeler ..., ..., ...’ın sorumluluk yönünden aşağıda yer alan ilave gerekçeleri; Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’ün esas yönünden aşağıda yer alan karşı oy gerekçeleri ile), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 23.12.2020 tarih ve 48553 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(İlave gerekçe

Esas yönünden Üye ...’ın ilave gerekçesi

571 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesi hükmünde esas yönünden Bozma kararı verilmesi gerekmekle birlikte, yeniden kurulacak hükmün 2012 yılının ilk iki ayında yapılan ödemeleri kapsamayıp, 2012 yılının üçüncü ayından itibaren yapılan ödemeleri kapsadığı değerlendirilmektedir.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre 15.03.2012 tarihine kadar olan dönemde toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye bütçesinden Belediye Başkanı dahil Belediyede çalışan tüm kamu personeline herhangi bir adla yapılan ek ödemeler konusunda mali takibat veya yargılama yapılamayacaktır.

Dolayısıyla, İlama konu uygulamayla ilgili olarak 2012 yılının üçüncü ayından itibaren Belediye Başkanına yapılan sosyal denge ödemeleri konusunda 4688 sayılı Kanunla tanınan sözleşmeye aykırılıktan dolayı kamu zararı oluştuğu yönünde hüküm kurulması gerekmekle birlikte, 2012 yılının ilk iki ayında yapılan ödemeler bu ödemelerin yapıldığı tarihlerde yürürlükte olan Sözleşmeye aykırı olsa da, geçici madde 14 ün ikinci fıkrasında yer alan “veya başka bir tasarrufta bulunarak” ifadesi kapsamında, bu ödemeler hakkında kamu zararı hükmü verilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Aşağıdaki tabloda yer alan ödeme emri belgeleri kapsamında yapılmış olan sosyal denge tazminatı ödemeleri, 15.03.2012 tarihinden önce yapılmıştır.

Tarih No Kamu zararı Harcama yetkilisi Gerçekleştirme görevlisi

17.01.2012 102 ... ... ...

16.02.2012 469 ... ... ...

Buna göre, 2012 yılında Belediye Başkanına yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri kapsamında 2012 yılının ilk iki ayında yapılan ödemeler hakkında hüküm kurulamayacağından, 2012 yılının üçüncü ayından itibaren yapılan ödemeler hakkında 4688 sayılı Kanunla tanınan Sözleşmeye aykırı olarak Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödendiği gerekçesiyle Bozma kararı verilerek dosyanın Dairesine Gönderilmesi gerekmektedir.

Sorumluluk yönünden Üyeler ..., ... ve ...’ın ilave gerekçesi

Sorumluluk yönünden, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmakla birlikte, Belediye Başkanının da sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

2012 yılında geçerli olan ve 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesiyle tanınan Sözleşmenin belediye başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesini öngörmemesine rağmen Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesiyle ilgili olarak, İlamda yer alan mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır hükmü mevzuata aykırıdır.

Belediye Başkanının sorumluluğunun “sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla” olmadığı; ancak Belediye adına kendisinin imzaladığı sosyal denge sözleşmesine aykırı olarak yine kendisine sosyal denge tazminatı ödenmesi konusunda 5393 sayılı Kanunun “belediye başkanının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 38 inci maddesi kapsamında sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, Belediye Başkanının “sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla” değil, 5393 sayılı kanunun 38 inci maddesi kapsamında sorumluluğu bulunduğu, Belediye Başkanının sorumluluğunun 38 inci madde kapsamında incelenerek yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’ün esas yönünden karşı oy gerekçesi

571 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle, Belediye Başkanına sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyize konu hükmün esas ve sorumluluk yönlerinden hukuka uygun olduğu ve sorumlular tarafından temyiz başvurusunda iddia edilen hususların hükümde karşılanmış olduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, hükmün Tasdikine karar verilmesi gerekmektedir.)