Sayıştay 5. Dairesi 46272 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 46272

• Tutanak No: 50179

• Tutanak Tarihi: 22.09.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi;

215 sayılı İlamın 35. maddesiyle; … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nde iş kapsamında revize iş programı yapıldığı, revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Daire Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden İşçi …, İşçi … ve Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAY

1. ) Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; … ihale kayıt numaralı … İşinin … TL bedelle .na ihale edildiği,

2. ) 18.09.2015 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, (Dilekçe Eki: 1)

3. ) 02.10.2015 tarihinde yer tesliminin yapılarak işe başlandığı, işyeri tesliminden sonra yüklenici tarafından iş programının hazırlanarak ve idarece onaylanarak yürürlüğe girdiği,

4. ) İlk 7 hakedişin bu programa göre düzenlendiği,

5. ) ... kararları neticesinde İdareden kaynaklı sebeplerle yüklenici firma tarafından İdareye süre uzatımı taleplerinde bulunulduğu (Dilekçe Eki: 2),

6. ) Ancak 8. hakediş öncesinde revize iş programının hazırlanarak iş programında değişikliğe gidildiği,

7. ) İş programı değişiklilerinin, değişiklik öncesi hakedişlerde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve daha önceden hesaplanan tüm fiyat farklarının yeni programa göre tekrar hesaplandığı,

8. ) Bunun sonucunda, revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçe gösterilerek tazmin hükmü verildiği,

A) İŞ PROGRAMI, REVİZE İŞ PROGRAMI VE FİYAT FARKI İLİŞKİSİNİN AÇIKLANMASI

Esasa yönelik açıklamalara geçmeden önce konunun özünü teşkil eden revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisinin açıklanması gerektiğini,

1. İş Programı

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde iş programının; “Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği program şeklinde tanımlandığını, aynı Şartnamenin 17 nci maddesinde;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzarat bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.

(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.

(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”

Denilmek suretiyle, ayrıntılı olarak iş programına yönelik aşağıdaki düzenlemelere yer verildiğini, iş programına bu denli önem atfedilmesinin nedeninin ondan beklenen işlere verilen önem olduğunu, zira iş programının, asıl sözleşmenin esaslı bir unsuru olmanın yanında, işin fiziki ve mali gerçekleşmesini belirli bir esas ve takvime bağlayan uygulama sözleşmesi niteliğinde olduğunu, yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren bu belge ile yüklenicinin, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da İdarenin, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmakta olduğunu,

2. İş Programı Fiyat Farkı Ödemesi İlişkisi

İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelerin irdelenmesi gerektiğini, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların” 7 nci maddesinde de;

“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Hükümlerinin yer aldığını, buradan iş programı ve fiyat farkı ödemelerinin birbiri ile çok yakın bir ilişkisinin bulunduğunun görüleceğini, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı hesaplarında değişiklikler meydana geldiğini,

3. İş Programında Değişiklik Yapılması:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 nci maddesinde sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programı hazırlayarak teslim edeceğinin belirtildiğini, aynı maddenin altıncı ve yedinci fıkralarında;

“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”

Hükümlerine yer verildiğini, yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğunu,

B) TEMYİZ KONUSU DAİRE İLAMINDA İLK OLARAK İŞ PROGRAMININ DEĞİŞTİRİLMESİNE NEDEN OLACAK ŞEKİLDE ORTADA BİR ZORUNLU HAL OLUP OLMADIĞI TARTIŞMASININ YAPILMASI

Sayıştay dairesi tarafından hukuki olarak zorunlu bir hal olmadığı, ... tarafından Aralık-Mart ayları arası verilen kararın yüklenici tarafından önceden öngörülebilir olduğu gerekçesine dayandırılmak istenildiğini, ancak Sayıştay Dairesinin dahi revize iş programının yapılmasını kabul edilebilir gördüğünü, Daire İlamında;

“Öncelikle; ... tarafından Aralık-Mart ayları arasında verilen karar münhasıran bahsi geçen yıllara ilişkin verilmiş özel bir karar değildir. Belirtilen karar tüm yıllarda, rutin olarak alınmakta ve bu husus gerek İdare gerekse de yükleniciler tarafından kesin olarak bilinmektedir. Dolayısıyla iş yeri teslimi yapıldığında ve ilk iş programı hazırlandığında idare ve yüklenici tarafından belirtilen yıllarda kaç gün olduğu ve ... tarafından Aralık-Mart arası kazı izinleri için özel düzenleme getirileceği bilinmektedir. Dolayısıyla bu husus açıkça bilinerek yüklenici tarafından iş programı hazırlanmış ve yine bu husus bilinerek idare tarafından onaylanmıştır. İş programının onaylanması ve belirtilen kazı yasağı kararı üzerinden yaklaşık altı ay geçtikten sonra iş programının değiştirilmesi ve yapılan değişikliğin daha önceki hakedişlerde yer alan tüm fiyat farklarına uygulanması doğru bir yaklaşım değildir.

Kaldı ki ... tarafından alınan kararlarda belirtilen dönemde kazı ruhsatları tamamen yasaklanmamakta; zorunlu hallerde müracaatların Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünce değerlendirilerek kazı izni verilebileceği belirtilmektedir. Nitekim … tarafından gerek yukarıda belirtilen yıllarda yapılan binlerce müracaat mezkur müdürlük tarafından kabul edilerek kazı izni verilmiştir. Zaten yönetim Kurulu Kararı'nda da açıkça görüleceği üzere belirtilen tarihlerde de yüklenici tarafından iş tamamen durdurulmamış, çeşitli imalatlar yapılmış, yapılan imalat tutarına denk gelen günler hesaplanarak çalışılabilecek gün sayısına eklenmiştir. Revize iş programının haklı gerekçe ile yapıldığı kabul edilse bile değişiklikten önceki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının tamamen değiştirilmesinde mevzuata uyarlılık bulunmamaktadır.”

Şeklinde ifadeler bulunduğunu, özet olarak; Daire İlamında iş programı hazırlanırken belli olduğu iddia edilen ... kararı gerekçe gösterilerek iş programında değişikliğe gidilmesinin zorunlu hal olarak değerlendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığının belirtildiğini, ... kazı yasağı kararlarının sabit bir zaman aralığını kapsamayıp … Büyükşehir Belediyesi ... Kurulu tarafından belirlenmekte olduğunu, 2015-2016 yılları için ... Kurulu tarafından alınan dilekçe ekinde sunulan Karar'da 30.11.2015-15.03.2016 tarihleri arasında, 2016-2017 yılları içinde 07.12.2016-15.03.2017 tarihleri arasında kazı ruhsatı verilemeyeceğinin bildirildiğini (Dilekçe Eki: 4), kurul halinde alınan kararlarda kurul toplanmadan hangi yönde bir kararın çıkacağının öngörülebilir olduğu savının hukuken yanlış olduğunu gerek mahkemelerde gerekse ihale hukukunu ilgilendiren bir kurul olan Kamu İhale Kurulu’nda dahi kurulun yapısının, karar verilecek olan olayın durumunun farklı kararların çıkmasına sebebiyet verebildiğini, ...’den kurul toplanmadan çıkacak kararın daha önceki yıllarda verilen kararlar doğrultusunda öngörülmesi gerektiği savının İdare Hukuku çerçevesinde kabul edilemez bir sav olduğunu, bu nedenlerle de ... Kurulu toplanmadan ne yönde bir karar alınacağı önceden bilinemediği için, ihtimal üzerinden yola çıkılarak ödenek dilimi belirlemenin mümkün olmadığını, dolayısıyla yüklenicinin bu dönemler arasında iş programında yapması gereken işin gerisinde kaldığını, bu dönemde yapılan fiili imalatlar için İdarece hakediş düzenlendiğini, ödenek aktarımı yapılırken de mücbir sebepten dolayı çalışılamayan dönemin fiili durumu ve süreleri dikkate alınarak işin sonuna eklendiğini, Bu sebeple ... kararı döneminde harcanamayan ödeneklerin ileriki yıllara aktarılması gerekliliği hasıl olduğunu,

Sonuç olarak;

• İş programının zorunlu hallerde revize edilebileceğini,

• İş programının Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki 17 nci madde kapsamında revize edilebileceğini,

• Dava konusu ihaleye ilişkin iş programının İdare kaynaklı ve ... kararları kapsamında revize edildiğini,

• Süre uzatımı ve işe başlama tarihlerinde değişikliklerin, yükleniciden değil, diğer resmi kurumlardan kaynaklanan nedenlerle yapıldığını,

• İş programının revize edilmesi sonucu olarak da fiyat farkı ilgili kararname hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2 maddesi; “(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan sebeplerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü kapsamında hesaplanarak ödendiğini,

C) REVİZE EDİLEN İŞ PROGRAMINDA FİYAT FARKI HESABININ NASIL YAPILACAĞININ AÇIK OLMASI

İlk olarak revize iş programının yapılmasını gerektirecek şekilde bir zorunlu halin varlığının ortada olduğunu, revize iş programında fiyat farkının nasıl hesap edileceği hususuna gelince bu hususa ilişkin olarak “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde; “(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” hükmünün yer aldığını, madde hükmünde görüleceği üzere fiyat farkının yeni revize edilen iş programına göre yapılacağını, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmadığını, İdarenin süre uzatımını ve akabinde revize fiyat farkı hesaplarını zaten mücbir sebep oluştuktan sonraki dönemi kapsayacak şekilde gerekli Yönetim Kurulu kararları aldıktan sonra hesapladığını,

D) SAYIŞTAY TEMYİZ KURULU 43042 TUTANAK NOLU 03.05.2017 TUTANAK TARİHLİ KARARINDA DA BU REVİZE İŞ PROGRAMI SONRASINDA GEÇMİŞE YÖNELİK FİYAT FARKI HESABININ YAPILMASININ HUKUKA UYGUN OLDUĞUNUN VURGULANMASI; AYRICA BENZER NİTELİKLİ SAYIŞTAY TEMYİZ KURULU KARARLARININ DA MEVCUT OLMASI

Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.05.2017 tutanak tarihli ve 43042 tutanak nolu Kararında (Dilekçe Eki: 5);

Olayın aşağıdaki gibi olduğunu;

“... inşaatı işinin 28.02.2011 tarihinde ihalesi yapılarak, ...-TL bedel üzerinden ... ile 08.04.2011 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı ve 15.04.2011 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı, sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 29.11.2013 olduğu:

21.03.2014 tarih ve 2014 sayılı yüklenici dilekçesinde, 2011-2014yılları arasındaki program ödeneklerinin mücbir sebeplerden (yüklenicinin bir taraftan kamulaştırma planlarını hazırlarken bir taraftan da şahısların muvafakatına istinaden kamulaştırma yapılmaksızın imalat yapmaya çalışması gibi) dolayı tamamı harcanamadığından ödenek dilimlerinin revize edilmesi durumunun yüklenici tarafından talep edildiği;

Yüklenici tarafından 2011, 2012 ve 2013 yılları için süre uzatımını talep eden bir dilekçe sunulmadığı;

İdare tarafından 20.03.2014 tarih ve 169078 sayılı Olur ile süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 04.08.2014 olarak belirlendiği;

Ardından 14.08.2014 tarih ve 503788 sayılı Olur ile yeniden iş bitim tarihinin 02.11.2014 olarak belirlendiği;

21.03.2014 tarih ve 86883 sayılı yüklenici dilekçesi ve takiben 01.04.2014 tarih ve 195862 sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde, 08.04.2014 tarihinde yüklenici tarafından 19 nolu hakedişin düzenlendiği ve geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeninden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapıldığı görülmüştür.”

Kararın şu şekilde verildiğini;

“Bu durumda, İlam konusu İş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Fakat. 01.04.2014 tarih ve 195862 sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8’inci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin konuyu düzenleyen 17'nci maddesi kapsamında, geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak seçmişe dönük revize is programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen 150 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile,”

Söz konusu Kararda görüleceği üzere idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının vurgulandığını, burada idarenin hatasının ödeneklerin geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre hesaplamanın yapılmaması olduğunu, İdare olarak kendilerinin revize iş programında hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeleri dikkate alarak. fiyat farkı hesabını buna göre gerçekleştirdiklerini, ayrıca kendilerinin süre uzatımını ve akabinde revize fiyat farkı hesaplarını zaten mücbir sebep oluştuktan sonraki dönemi kapsayacak şekilde gerekli Yönetim Kurulu kararlarını aldıktan sonra hesapladıklarını, bu nedenle yaptıkları işlemin hukuka uygun olduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.03.2015 tarihli tutanak no: 40078 Kararında da; karar metninin aşağıdaki gibi olduğunu (Dilekçe Eki: 6);

“Dolayısıyla, … Projesi” ne ilişkin … tarihli İhale Onay Belgesinde “Kullanılabilir Ödenek Tutarı ” kısmında bahse konu projenin ihale edilmesine esas ödenek miktarının belirtildiği, bu nedenle adı geçen ihalenin bütçede ödeneği olmadığı halde ihale edilmesi gibi bir husus bulunmadığı, düzenlenen süre uzatımı ve Ödenek aktarılması konulu yazıda, “ödenek yetersizliği” şeklinde yer verilen ifadenin sehven kullanıldığı, bahse konu projenin başlangıç ödeneğinin bulunmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmakla beraber “Aralık ayı sonuna kadar kalan süre olan 32 gün içerisinde iş programının yapılması, idarece onaylanması ve yüklenici tarafından imalat yapılarak hake dişe bağlanmasının mümkün olmaması” gibi yüklenicinin kusuru olmayan durumlar dikkate alınmaksızın yalnızca bu durumların “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10'uncu maddesinde sayılan mücbir sebeplerden olmadığı” gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamakta olup söz konusu durumlar sebebiyle süre uzatımı verilerek ve ödenek değişikliği (aktarılması) yapılarak revize iş programının uygulanması ve sonucunda güncel indeks olarak 2011 yılı Aralık ayı indeksleri yerine, 2012 yılı indekslerinin alınması da mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Ayrıca, tazmin gerekçesinde yukarıda belirtilen hususların herhangi bir süre uzatımı kararında yer almadığı ifade edilmekte ise de Genel Müdürlükçe düzenlenen … sayılı ve süre uzatımı ve ödenek aktarılması konulu yazıda bu hususlar açık bir şekilde dile getirilmektedir. Dahası bu yazının devamında düzenlenen fiyat farkı tutanağında revize iş programına (yeni ödenek dilimlerine) söre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmektedir.

Bu itibarla, dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 149 sayılı ilamın 7. maddesiyle verilen … TL'nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA: oy birliği ile,”

Temyiz Kurulu Kararında görüleceği üzere iş programında idareden kaynaklı sebeplerle revize iş programı gerçekleştirilmesinin hukuka uygun olduğunu, ayrıca fiyat farkının yeni ödenek dilimlerine göre hesaplanacağının da açıkça belirtildiğini,

Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.11.2016 tarihli tutanak ve 42401 sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 7);

“Söz konusu işte dört defa süre uzatımı kararı alındığı belirtilmektedir. YİGŞ nin 29 uncu maddesine göre, sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi nedeniyle işin gerektirdiği ek sürenin yükleniciye verileceği ve sözleşmenin 14 'üncü maddesinde yer alan “mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı esasları uyarınca fiyat farkı ödenir” hükümleri ile;

İdare ile yüklenici arasında yapılan yazışmalardan açıkça görüleceği üzere; işin durdurulmasına kadar olan dönemde, işin alt yapısından kaynaklanan ve daha önceden öngörülemeyen birtakım olumsuzluklar nedeniyle projede yapılması gereken değişiklikler için onay ve uygulama talimatı verilmesi ve bazı imalatlar sebebiyle iş artışını gerektirebilecek durumların oluşması gibi nedenlerle yüklenici firmanın iş programının gerisinde kaldığı hususu birlikte değerlendirildiğinde; revize iş programında yapılan değişiklik uyarınca fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Buna göre, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 59 sayılı İlamın 3 üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün Bozularak, dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,”

Denildiğini, bu Temyiz Kurulu Kararında da açıkça revize iş programının yapılıp bu revize iş programına uygun olarak ödeme yapılacağının açıkça belirtildiğini,

E) REVİZE İŞ PROGRAMI DEĞİŞİKLİĞİ VE BUNA UYGUN FİYAT FARKI HESAPLANMASI VE ÖDENMESİ MEVZUATA UYGUN OLARAK GERÇEKLEŞTİRİLDİĞİNDEN 5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNUNUN KAMU ZARARI BAŞLIKLI 71 İNCİ MADDESİNDEKİ UNSURLARIN BİRLİKTE OLUŞMAMASI

5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesinde kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığının görüleceğini, bu tanımlamada dikkati çeken en önemli özelliğin, kamu zararını spesifik bir şekilde tanımlanırken aynı zamanda bu zararın ancak kamu görevlerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanabileceğine ilişkin maddi hüküm niteliği taşıması olduğunu, temyiz başvuru dilekçesinin en başından itibaren gerek mevzuat gerekse Sayıştay Temyiz Kurulu kararları çerçevesinde gerçekleştirmiş oldukları ödemenin kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanan kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün gözükmediğini, yükleniciye ödenen haksız bir kazanç bulunmadığını, İdarenin de herhangi bir kamu zararı bulunmadığını,

NETİCE-İ TALEP:

• Hukuken iş programında zorunlu hallerde revize iş programı düzenlenebileceği,

• Revize iş programında Fiyat Farkı Kararnamesi doğrultusunda yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapılması gerektiği,

• İdarenin ... kararlarını daha önceden öngörmesinin mümkün olmadığı,

• İdarenin süre uzatımını İdareden kaynaklı ve ...DEN kaynaklı sebeplerle vermiş olduğu,

• Bu nedenle de revize iş programının gerçekleştirilmiş olduğu,

• Ve akabinde fiyat farkı hesaplarını mücbir sebep oluştuktan sonraki dönemi kapsayacak şekilde gerekli Yönetim Kurulu kararları doğrultusunda hesap ederek ödediği,

• Revize iş programına uygun olarak fiyat farkının geriye dönük olarak hesap edilip ödenebileceğine ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu kararları bulunduğu,

• 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 nci maddesi çerçevesinde kamu zararından bahsedilebilmesi için mevzuata aykırı bir işlem sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden verilmesi gerektiği, ancak yaptıkları işlemlerde mevzuata aykırı tek bir işlem olmadığı,

Göz önüne alınarak, tazmin hükmünün temyizen incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;

• Hukuken iş programında zorunlu hallerde revize iş programı düzenlenebileceği,

• Revize iş programında Fiyat Farkı Kararnamesi doğrultusunda yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapılması gerektiği,

• İdarenin ... kararlarını daha önceden öngörmesinin mümkün olmadığı,

• İdarenin süre uzatımını İdareden kaynaklı ve ...’den kaynaklı sebeplerle vermiş olduğu,

• Bu nedenle de revize iş programının gerçekleştirilmiş olduğu,

• Ve akabinde fiyat farkı hesaplarını mücbir sebep oluştuktan sonraki dönemi kapsayacak şekilde gerekli Yönetim Kurulu kararları doğrultusunda hesap ederek ödediği,

• Revize iş programına uygun olarak fiyat farkının geriye dönük olarak hesap edilip ödenebileceğine ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu kararları bulunduğu,

• 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 nci maddesi çerçevesinde kamu zararından bahsedilebilmesi için mevzuata aykırı bir işlem sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden verilmesi gerektiği, ancak yaptıkları işlemlerde mevzuata aykırı tek bir işlem olmadığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; yargılamaya konu iş kapsamında 8. hakediş öncesinde, revize iş programı hazırlanarak iş programında değişikliğe gidildiğinin ve söz konusu değişikliğin, değişiklik öncesi hakedişlerde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığının ve daha önceden hesaplanan fiyat farklarının yeni programa göre tekrar hesaplandığının anlaşıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esasların 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur”, ikinci fıkrasında; “Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır”, dördüncü fıkrasında ise; “4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükümlerinin yer aldığı, revize iş programına göre fiyat farkı hesaplanmasının süre uzatımı verilmesi zorunlu durumlarda ileriye dönük olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, revize iş programının geriye yürütülmesi ve buna ilişkin tekrardan hesap yapılması ile ilgili olarak Kararname’de herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü oysa, yargılamaya konu olayda 2015 yılında 32, 2016 yılında 75 gün çalışılamadığı bu hesaba göre ödenek dilimleri ve iş programının revize edildiği, bu değişiklik üzerine düzenlenen ilk hakediş olan 8 numaralı hakedişte revize programın hayata geçirildiği, sadece ilgili hakedişte değil daha önceki hakedişlerde hesaplanan ve yüklenici tarafından kabul edilen fiyat farklarının da yeni iş programına göre revize edilerek yükleniciye ödemede bulunulduğunun görüldüğü, revize iş programının haklı gerekçe ile yapıldığı kabul edilse bile değişiklikten önceki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının değiştirilmesinin mümkün olmadığının değerlendirildiği; bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’e 25.08.2021, …’a 06.09.2021 ve … ve …’a 14.09.2021 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:

“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,

…

ifade eder.”

Aynı Şartnamenin “İş programı” başlıklı 17 inci maddesinde:

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.

(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.

(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”

Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde ise:

“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin 12. maddesinde:

“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.

12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinin ikinci fıkrasında ise:

“Fiyat farkı hesaplanacaktır.

Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”

Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;

İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.

Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.

Buna karşılık, 02.10.2015 tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; işyeri tesliminden sonra yüklenici tarafından iş programının hazırlanarak ve İdarece onaylanarak yürürlüğe girdiği, ilk 7 hakedişin bu programa göre düzenlendiği, ancak 8. hakediş öncesinde (yüklenicinin teklifi ve Yönetim Kurulunun 2016/503 numaralı Kararı ile) revize iş programının hazırlanarak iş programında değişikliğe gidildiği, söz konusu değişikliklerin, değişiklik öncesi hakedişlerde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve daha önceden hesaplanan tüm fiyat farklarının yeni programa göre tekrar hesaplandığı görülmektedir. (*Fiyat farkları temyiz dilekçesinde belirtildiği üzere Yönetim Kurulu Kararı alındıktan sonraki hakedişlerde hesaplanmış, ne var ki fiyat farkı hesabı sadece ilgili hakedişi ilgilendiren ay ile sınırlı tutulmayarak önceki hakedişlerde yer alan tüm fiyat farkları güncellenmiştir.)

İlk olarak, şunu ifade etmek gerekir ki; mevcut hiçbir mevzuatta, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek revize iş programında önceki yıllara ait aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 nci maddesinin (4) üncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.

Aksi bir uygulama, aynı zamanda Kararnamenin aynı maddesinin (2) nci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.

Öte yandan, revize iş programına ilişkin Yönetim Kurulunun yukarıda anılan Kararında; ... kararı gereği 30.11.2015 ile 15.03.2016 tarihi arasında kazı ruhsatı alınamadığı, bu nedenle 2015 yılında 32, 2016 yılında 75 gün çalışılamadığı bu hesaba göre ödenek dilimleri ve iş programının revize edildiği belirtilmiştir.

... tarafından Aralık-Mart ayları arasında verilen karar münhasıran yukarıda bahsi geçen yıllara ilişkin verilmiş özel nitelikli bir karar değildir. Belirtilen karar, tüm yıllarda, rutin olarak alınmakta (başlangıç-bitiş sürelerinde birer haftalık oynamalar olmakta) ve bu husus gerek İdare gerekse de yükleniciler tarafından kesin olarak bilinmektedir. Diğer bir deyişle, işyeri teslimi yapıldığında ve ilk iş programı hazırlandığında İdare ve yüklenici tarafından belirtilen yıllarda kaç gün olduğu ve ... tarafından Aralık-Mart arası kazı izinleri için özel düzenleme getirileceği bilinmektedir. Bu husus açıkça bilinerek yüklenici tarafından iş programı hazırlanmış ve yine bu husus bilinerek İdare tarafından iş programı onaylanmıştır. Kaldı ki, ... tarafından alınan kararlarda belirtilen dönemde kazı ruhsatları tamamen yasaklanmamakta zorunlu hallerdeki müracaatların Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünce değerlendirilerek kazı izni verilebileceği belirtilmektedir. Nitekim … tarafından gerek yukarıda belirtilen yıllarda yapılan binlerce müracaat ilgili Müdürlük tarafından kabul edilerek kazı izni verilmiştir. Zaten Yönetim Kurulu Kararı'nda da açıkça görüleceği üzere belirtilen tarihlerde yüklenici tarafından iş tamamen durdurulmamış, çeşitli imalatlar yapılmış, yapılan imalat tutarına denk gelen günler hesaplanarak çalışılabilecek gün sayısına eklenmiştir. Dolayısıyla, işyeri teslimi sonrasında iş programını hazırlayan yüklenicinin basiretli bir tacir olarak bu hususu düşünmesi ve iş programını buna uygun hazırlaması gerekirken; iş programının onaylanması ve belirtilen kazı yasağı kararı üzerinden yaklaşık altı ay geçtikten sonra iş programını değiştirmesi ve yapılan değişikliği daha önceki hakedişlerde yer alan tüm fiyat farklarına uygulamasının hakkaniyete uygun düşmemesi bir yana; revize iş programının haklı gerekçe ile yapıldığı kabul edilse dahi değişiklikten önceki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının tamamen değiştirilmesinin yukarıda yapılan açıklamalar muvacehesinde mevzuata uygun düşmeyeceği aşikârdır.

Bu hususların dışında, sorgu aşamasında İdare tarafından süre uzatımı verilmesi, revize iş programı düzenlenmesi ve revize iş programı sonrasında hazırlanan hakedişlere ilişkin fiyat farkı hesaplarının yeni ödenek dilimlerine göre yapılması sorgu konusu edilmemiştir. Yapılan sorgulamada sadece revize iş programının onaylanmasını müteakip, bu programdan önce hesaplanıp yüklenici tarafından kabul edilerek kesinleşen hakedişlerde yer alan fiyat farkı tutarlarının revize iş programında yer alan ödenek dilimlerine göre geçmişe dönük olarak değiştirilmesi konu edilmiştir.

Son olarak, Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu noktasında şüphe bulunmamakla beraber, sorumlularca dilekçe ekinde gönderilen Yüksek Fen Kurulu Kararının, “sözleşme sonrası yapılmasına karar verilen bir imalatın yeni birim fiyatının tespiti ve bu fiyatın ihale tarihine nasıl götürüleceği hakkında olması” gerçeği karşısında; konuyla ilgisi bulunmayan bu Kararın itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir. Yüksek Fen Kurulu kararlarının “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerli olup; sorumluların yine dilekçe ekinde gönderdiği Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarındaki olaylar da temyize konu olayla birebir aynı özelliklere sahip değildir.

Sonuç itibariyle, bahse konu işte revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların ortaklaşa gönderdikleri dilekçedeki iddiaların reddedilerek 215 sayılı İlamın 35. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.09.2021 tarihli ve 50179 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …:

Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.

İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.

31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 7 nci maddesinde:

“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Denilmektedir.

Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde:

“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”

Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.

Daire İlamında, iş programı hazırlanırken belli olduğu iddia edilen ... kararı gerekçe gösterilerek iş programında değişikliğe gidilmesinin zorunlu hal olarak değerlendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı ifade edilmişse de; sorumluların iddialarından ve dilekçe eki belgelerden (İdarece önceden öngörülmesi mümkün olmayan) ... kazı yasağı kararlarının sabit bir zaman aralığını kapsamayıp, … Büyükşehir Belediyesi ... Kurulu tarafından belirlenmekte olduğu görülmektedir. Söz konusu kararlar neticesinde, yüklenici ilgili dönemler arasında iş programında yapması gereken işin gerisinde kalmış, bu dönemde yapılan fiili imalatlar için İdarece hakediş düzenlenmiş, ödenek aktarımı yapılırken de mücbir sebepten dolayı çalışılamayan dönemin fiili durumu ve süreleri dikkate alınarak işin sonuna eklenmiş, bu sebeple ... kararı döneminde harcanamayan ödeneklerin ileriki yıllara aktarılması gerekliliği hâsıl olmuştur.

Özetle, iş programı İdare kaynaklı olarak ... kararları kapsamında revize edilmiştir.

Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7 nci maddesinin (4) üncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.

Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.

Kaldı ki İdare, süre uzatımını ve akabinde revize fiyat farkı hesaplarını zaten mücbir sebep oluştuktan sonraki dönemi kapsayacak şekilde gerekli Yönetim Kurulu kararları aldıktan sonra hesaplamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2. maddesi doğrultusunda mücbir sebep oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesinde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, sorumluların ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.