Sayıştay 5. Dairesi 45592 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 45592

• Tutanak No: 48309

• Tutanak Tarihi: 30.06.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Avukatlık vekâlet ücretinin, kanunda öngörülen tavan tutarın aşılarak ödenmesi.

183 sayılı asıl ilamın 6’inci maddesi ile 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemelere göre ödenen avukatlık vekâlet ücretinin, bu Kanundaki tavan tutarın aşılarak ödenmesi sonucunda oluşan toplam ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde;

1. Söz konusu Sayıştay ilamında verilen kararın, konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin hatalı yorumlanması sonucunda verildiğini,

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin;

Havalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı başlıklı 14. maddesinde; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir. (2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir, a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (...)(1) eşit olarak ödenir, b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10000) gösterge (...)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez, c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçeydi sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir. (3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”

16. maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında hukuki uyuşmazdık değerlendirme komisyonunun çalışma usul ve esasları, avukatlık hizmeti satın alınmasıyla ilgili usul ve esaslar ile bunların takip ve denetimine ilişkin hususlar ve vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usuller Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir. ” kuralının düzenlendiğini,

659 sayılı KHK’nın 16. maddesi dayanak alınarak 02.11.2011 tarihinden geçerli yürürlüğe giren Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in düzenlendiğini,

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, ve 16, 18., geçici 1. ve 2. maddelerinin Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, ve Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu yönünden Anayasa Mahkemesinin 23.11.2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 06.06.2013 tarihli,2011/145 Esas,2013/70 Karar sayılı karan ile kararın Resmi Gazetede yayımlanmasında dokuz ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptal edildiğini,

Anayasa Mahkemesinin 06.06.2013 tarihli,2011/145 Esas,2013/70 Karar sayılı iptal kararının Yürürlüğe girmesinden sonra yeni bir yasal düzenleme yapılmadığını,

Bu nedenle 659 sayılı KHK iptal edildiğinde 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10,11,12,13, 14,15, ve 16, 18., geçici 1. ve 2. Maddeleri iptal edilmiş olması nedeniyle ve iptal edilen hükümler yerine yeni bir yasal düzenleme yapılmadığından limit aşımı nedeniyle bir kamu zararı oluşmadığını,

Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı ifade ettiğini, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 1. maddesinde “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”

2. Maddesinde “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. ”

3. maddesinde “davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edemez, haczedilemez.” hükmü düzenlendiğini,

Bu hüküm çerçevesinde; Belediyenin taraf olduğu dava veya icra takiplerinde, Belediye lehine davanın veya icra takibinin sonuçlanması durumunda mahkemece taktir olunan veya icra müdürlüklerince hesaplanan karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin, Belediyenin Emanet hesabına avukatlara ödenmek üzere yatırıldığını,

Avukatlık ücretinin Belediye adına tahsil edilen bir gelir olmadığını, avukatların vekili oldukları kurum adına takip ettikleri dava ve icra takiplerinde, kurum lehine karşı taraftan tahsil edilen vekâlet ücreti avukatlara ödenmek üzere Belediyelerin emanet hesabına alınan bir bedel olduğunu, Belediyenin geliri olmadığını, bu nedenle kamu zararından söz edilemeyeceğini,

Belediyenin gelirlerinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasasında sayıldığını, bu yasa hükümlerine göre Belediye Gelirleri;

1. Belediye Vergileri (Meslek Vergisi, İlan ve Reklam Vergisi, Eğlence Vergisi, Akaryakıt Tüketim Vergisi)

2. Belediye Harçları (Temizleme Ve Aydınlatma Harcı, İşgal Harcı, Tatil Günlerinde Çalışma Ruhsatı Harcı, Kaynak Suları Harcı, Tellallık Harcı, Hayvan Kesimi Muayene Ve Denetleme Harcı, Ölçü Ve Tartı Aletleri Muayene Harcı, Bina İnşaat Harcı Vd.)

3. Harcamalara Katılma Payları (Yol Harcamalarına Katılma Payı, Kanalizasyon Harcamalarına Katılma Payı Vd. )’ olduğunu,

Bu madde hükümlerinde dava ve icra takiplerinde karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin gelir olarak sayılmadığını,

Karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, Belediyenin bir geliri olsaydı Belediyenin irat hesaplarına alınması gerektiğini, aksine, karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin avukatlara ödenmek üzere emanet hesabına alındığını,

Belediye avukatının Belediye bünyesinde kadrolu olarak görev yapan hakim ve savcılarla aynı eğitimi almış, onlar gibi devletin ve kurumların işleyişini hukuka uygunluğunu sağlayan, vekaletini yürüttüğü değeri çok yüksek miktarları bulan sayısız dosyanın hukuki ve mali sorumluluğunu taşıyan kişi olduğunu,

Bir çok meslekte döner sermayeden alınan paylar maaşları kat kat geçerken, kamu avukatlarının karşı taraftan tahsil ettikleri ve kamu mâliyesine artı bir yük getirmeyen vekalet ücretinin limite bağlanması ve bu limitin de avukatın verdiği hizmetin önem ve ağırlığı, avukatın asgari yaşam standartı günün ekonomik koşullan ile emsal mesleklerine tanınan ek mali haklar karşısında fahiş derecede düşük olmasının hakkaniyete açık aykırılık oluşturduğunu, karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin avukatlık ücret tarifesinde belirlenen en az vekalet ücreti olduğunu,

Limit dahilinde alınan vekalet ücreti aylara bölündüğünde yaklaşık aylık maaşın 1/5 ‘ine denk geldiğini, Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesinde karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı, bu ücretinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceği ve haczedilemeyeceği düzenlemesi karşısında, limit uygulamasının hakkaniyete aykırı olduğunu,

Kamuda çalışan avukatların kamu görevlisi olması nedeniyle genel yasalara, avukat olmaları nedeniyle de 1136 sayılı Avukatlık Yasasına tabi olduğunu,

Avukatlık Yasasının avukatın haklarını düzenleyen düzenlemeler ile avukata takip ettiği davalarla ilgili yazışma bilgi toplama hakkı şeklinde getirdiği tüm haklara kamuda çalışan avukatların da sahip olması gerektiğini, avukatlığın serbest ve kamuda çalışanı ile bir bütün olduğunu,

Aynı anda aynı olayı düzenleyen biri genel diğeri özel iki ayrı Kanun yürürlükte bulunduğu takdirde Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun kararında “önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağının” belirtildiğini,

Avukatlık kanununun özel ve sonraki kanun olduğunu, öncelikle uygulanması gerektiği, karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının avukata ait olacağının kanunun emredici hükmü olduğunu,

Kaldı ki, normlar hiyerarşisi ilkesine göre de; genel kanunun özel kanunun önüne geçmesine imkân bulunmadığını, hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denildiğini, buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun dendiğini, bu kapsamda Avukatlık Kanununun özel kanun niteliğinde olduğu ve uygulanması gereken asıl Kanunun da bu olduğunu,

Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde yer alan “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir.” amir hükmü uyarınca avukatlık ücretinin tamamının ve limitsiz olarak kurumda asli ve sözleşmeli olarak avukatlık görevinde çalışan bütün avukatlar arasında eşit olarak dağıtılması gerektiğini,

Yine 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin l. maddesi’nde “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denildiğini, Yani bu kanun hükmünde kararnamenin genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerde uygulanacağını, Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri (I Sayılı Cetvel) özel Bütçeli İdarelerin (II Sayılı Cetvel) de tek tek sayıldığını, Belediyelerin I Sayılı Cetvel ve II sayılı cetvelde yer almadığını, dolayısı ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesini belediyelere uygulama imkânı bulunmadığını,

Ayrıca ilamda vekâlet ücreti hesaplamasının brüt üzerinden yapıldığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte hesaplama brüt üzerinde yapıldığından aradaki farkın fazla çıkarıldığını, vekâlet ücretinden kesilen gelir vergisi ve damga vergisini dikkate almadan hesaplama yapılmadığını, kaldı ki bir an fazla ödeme yapıldığını düşünürsek vekalet ücreti ödemesi vergi matrahını yükselttiği için ödemeden sonraki maaşlarından daha fazla vergi kesildiğini, Ayrıca kararda brüt tutar üzerinden hesaplama yapılmış olmasının hakkaniyetle de bağdaşmadığını,

Zira şahsın eline geçmeyen, vergi dairesine gönderilmiş olan damga ve gelir vergisinin de zimmet olarak çıkarıldığını, bu hususun kabul edilemez olup kamu dairesi olan vergi dairesine gönderilen tutarın kamu zararı olarak şahsa çıkarılmasının yasaya ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu,

Yine ilamda avukatlık vekâlet ücreti ödenirken mevzuata uyulmayarak 15,000 gösterge rakamı memur aylık katsayısı ile çarpılmakla beraber yeniden değerleme oranı ile çarpılarak, ödenebilecek avukatlık vekâlet ücreti tavanının üstünde ödeme gerçekleştirilmiştir denildiğini,

Bahse konu hükümde; “...aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” denildiğini, madde hükmünde brüt tutarın net tutara çevrilerek ödeneceğine dair bir düzenleme mevcut olmadığını, başka bir ifade ile ele geçen paranın brüt tutarı geçemeyeceği belirtildiğinden ve bu tutar da geçilmediğinden herhangi bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını, kanun koyucu ele geçen son tutarın, net tutar olarak hesaplanmasını istese idi, kanun maddesinde “net tutarın on iki katını geçemeyeceği”ni açıkça düzenleyecek olduğunu, Dolayısıyla net tutardan bahsetmenin kanun lafzına aykırı olup kanunen düzenlenmemiş bir hususu, bu şekilde yorumlamanın hakkaniyetle de bağdaşmayacağını,

Avukatlık vekâlet ücretinin mevzuata uygun şekilde hesaplanarak ödendiğini, mevzuatta 15.000 gösterge rakamı memur aylık katsayısı ile çarpılmakla beraber yeniden değerleme oranı ile çarpılmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığını, mevzuat hükümleri hatalı yorumlanarak söz konusu tespitin yapıldığını, bu nedenle herhangi bir tazmini gerektirecek kamu zararı doğmadığını,

2. Sayıştay ilamında kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada mevcut bir kamu zararı bulunmadığını,

5018 Sayılı Kanunun "Kamu Zararı" başlıklı 71. maddesinde "Kamu Zararı, Mevzuata Aykırı Karar, İşlem, Eylem Veya İhmal Sonucunda Kamu Kaynağında Artışa Engel veya Eksilmeye Neden Olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 1 (Tuncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk

Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlenmiş olduğunu, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,

Bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini, Nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E-20J1/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bunun da yukarıda tartışıldığı üzere idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu ve yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11,2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu,

3. Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11. maddesinde “devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar... ’ denildiğini,

Buradan da anlaşılacağı gibi, birim harcama yetkilisi olan müdür (birim amiri) tarafından emir ile verilen bir görevi ifa edip etmeme durumunun tercihine bırakılmadığını, ifa etme zorunluluğu bulunduğunu, her halükarda verilen görevi/emri ifa ettiği ve herhangi bir sorumluluğu olmadığını, bahse konu belgelerin kamu hizmetinin yürümesi ve verilen talimat doğrultusunda tarafınca imzalanmış olup hiçbir kastının bulunmadığını, belirterek

verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık Mütalaasında;

“Temyiz dilekçesinde özetle; İlamda verilen kararın konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin hatalı yorumlanması sonucunda verildiği, ilamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada mevcut bir kamu zararının bulunmadığı, belirtilerek ilamın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." hükmündeki vekalet ücretlerinin dağıtımında kıyas yolu ile uygulanacağı belirtilen 1389 sayılı Kanun zaten 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında zikredilerek hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiş, ancak aynı fıkrada bir yıl içinde ödenecek vekalet ücretlerine ilişkin üst sınır çizilmiş olup istisnasına da hiçbir şekilde yer verilmemiştir.

Bu hükümler karşısında belirlenen yıllık tutarın üzerinde vekâlet ücreti ödenmesi, gerekçesinin de önceki yıllarda alınmayan tutarların mahsubu olarak ifade edilmesi mevzuat dayanağından yoksun bulunmaktadır. Ayrıca; avukatlık vekalet ücreti açısından bakıldığında amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemek olan 5393 sayılı Kanunun, kapsamına belediye avukatlarının da dahil olduğu memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartlarını belirleyen 657 sayılı Kanuna göre daha özel olduğunu iddia etmek de hukuka uygun değildir.

Diğer yandan, kanun koyucu avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımında belirli bir sistem öngörmüştür. Bu sisteme göre idare lehine hükmolunan ve mahkeme veznelerinden tahsil edilen vekalet ücretleri doğrudan doğruya ilgili avukat personele ya da hukuk iş ve işlemlerinin yürütüldüğü büroda görevli personele dağıtılmayacak -öncelikle emanet hesaplara alınmak suretiyle takip edilerek- her mali yıl için ayrı ayrı olmak üzere belirlenmiş bir limit dâhilinde hak kazanan kişilere ödenecektir. Kuşkusuz limit dahilinde yapılacak ödemelerden sonra arta kalan bir meblağ olursa o meblağda takip eden yıl ya da yıllarda hiç dava kazanılıp kazanılmadığına bakılmaksızın ilgili personele yine limit dahilinde ödenebilecektir.

Bir idari makam veya merci kanunla veya ikincil mevzuat ile yetkilendirilmediği sürece işlem tesis edemez ve karar alamaz. Ancak kanun ya da usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş ikincil mevzuat ile yetkilendirildikten sonra ve yine yetki dâhilinde işlemler tesis edilir. Buna göre yukarıda avukatlık vekâlet ücretlerinin takip ve dağıtımı için öngörülmüş olan mevzuatın çizmiş olduğu sınırların aşılması sonucu -zaten avukatın hakkı- düşüncesiyle ilgili kamu kaynağının zamanından önce ve şartları oluşmadan ödenmesi mümkün değildir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun 3/g maddesinde, bu tanımda yer verilen kamu kaynağının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda emanetler hesabında yer alan avukatlık vekalet ücreti, herhangi bir şarta bağlı olmaksızın kamu kaynağı niteliğindedir. Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi de "Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" dır.

Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde avukatlara ödenecek vekâlet ücretinin üst sınırı 15.000 gösterge rakamının ilgili dönemde geçerli olan memur aylık katsayı ile çarpımının brüt tutarının 12 katıdır. Mezkûr madde de üst sınır brüt olarak ifade edildiğinden; gösterge ve memur aylık katsayısının çarpımı sonucunda bulunacak tutar brüt olarak alınmalı, gerekli kesintiler yapıldıktan sonra avukatlara ödenmelidir. ... Belediyesinde avukatlık vekâlet ücreti ödenirken yukarıdaki mevzuat hükümlerine uyulmayarak 15.000 gösterge rakamı memur aylık katsayısı ile çarpılmakla beraber yeniden değerleme oranı ile de çarpılarak, ödenebilecek avukatlık vekâlet ücreti tavanının üstünde ödeme gerçekleştirilmiştir. Ayrıca idareye uygulamasında yukarıdaki paragrafta belirtilen şekilde hesaplanan tutarlar net kabul edilerek brüt tutarlara gidilmiş, ahizlere bu tutar üzerinden ödeme gerçekleştirilmiştir.

Bu hesaplama 659 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde belirtilen "(10.000) gösterge (?)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

... ... Belediyesi tarafından 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemelere aykırı olarak gösterge rakamının 15.00 olarak alınması ve brüt tutarlar üzerinden ödeme yapılması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Zararı başlıklı 71 inci maddesi gereğince yersiz ödeme meydana getiren tutardan ödemeyi gerçekleştiren harcama yetkilisinin sorumlu olduğu ve yapılan fazla ödemenin de kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5393 saylı Belediye Kanunu’nun "Avukatlık Ücretinin Dağıtımı" başlıklı 82 nci maddesinde; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" denilmektedir.

Ancak, Belediye Kanununun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 18. maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14 üncü maddesinde;

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir. … b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. …” hükümleri mevcuttur.

23.08.2015 tarihli Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin 22 nci maddesinde; 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen “10.000” gösterge rakamının “15.000” olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde avukatlara ödenecek vekâlet ücretinin üst sınırı 15.000 gösterge rakamının ilgili dönemde geçerli olan memur aylık katsayı ile çarpımının brüt tutarının 12 katıdır. Mezkûr maddede üst sınır brüt olarak ifade edildiğinden; gösterge ve memur aylık katsayısının çarpımı sonucunda bulunacak tutar brüt olarak alınmalı, gerekli kesintiler yapıldıktan sonra avukatlara ödenmelidir.

Esas Yönünden İnceleme

Kanun koyucu avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımında belirli bir sistem öngörmüştür. Bu sisteme göre idare lehine hükmolunan ve mahkeme veznelerinden tahsil edilen vekalet ücretleri doğrudan doğruya ilgili avukat personele ya da hukuk iş ve işlemlerinin yürütüldüğü büroda görevli personele dağıtılmayacak -öncelikle emanet hesaplara alınmak suretiyle takip edilerek- her mali yıl için ayrı ayrı olmak üzere belirlenmiş bir limit dâhilinde hak kazanan kişilere ödenecektir. Kuşkusuz limit dahilinde yapılacak ödemelerden sonra arta kalan bir meblağ olursa o meblağda takip eden yıl ya da yıllarda hiç dava kazanılıp kazanılmadığına bakılmaksızın ilgili personele yine limit dahilinde ödenebilecektir.

... Belediyesinde avukatlık vekâlet ücreti ödenirken yukarıdaki mevzuat hükümlerine uyulmayarak 15.000 gösterge rakamı memur aylık katsayısı ile çarpılmakla beraber yeniden değerleme oranı ile de çarpılarak, ödenebilecek avukatlık vekâlet ücreti tavanının üstünde ödeme gerçekleştirilmiştir.

Ayrıca yukarıdaki paragrafta belirtilen şekilde hesaplanan tutarlar net kabul edilerek brüt tutarlara gidilmiş, ahizlere bu tutar üzerinden ödeme gerçekleştirilmiştir. Bu hesaplama 659 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde belirtilen “(10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Yapılan incelemede, ... ... Belediyesi tarafından 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemelere aykırı olarak gösterge rakamının 15.000 olarak alınması ve brüt tutarlar üzerinden ödeme yapılması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

Avukatlık vekâlet ücretinin, bu Kanundaki tavan tutarının aşılarak ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararından 183 sayılı İlamın 6. maddesinde ödeme emrinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, avukatlık vekalet ücretinin yasal sınırlara uyularak ödenmesinin sağlanmasıdır. Yasal sınırların üzerinde yapılan ödemelerden harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Zararı başlıklı 71 inci maddesi gereğince fazla ödeme meydana getiren tutardan ödemeyi gerçekleştiren gerçekleştirme görevlisi ile harcama yetkilisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, ... ... Belediyesi tarafından 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemelere göre ödenen avukatlık vekâlet ücretinin, bu Kanundaki tavan tutarının aşılarak ödenmesi sonucunda oluşan toplam ... TL’ye verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve Üye …’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 30.09.2020 tarih ve 48309 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire Başkanı … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denilmektedir.

Söz konusu ilam maddesinde 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinde dayanılarak kamu zararı oluştuğu belirtilmiştir.

Ancak Belediyelerin söz konusu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir.

Dolayısıyla 659 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde belirtilen "(10.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." hükmüne aykırılık teşkil eden bir durum bulunmamaktadır.

Bu durumda avukatlık vekâlet ücreti ödemlerinde kamu zararından bahsedilmesi mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, ... ... Belediyesi tarafından 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemelere göre ödenen avukatlık vekâlet ücretinin, bu Kanundaki tavan tutarının aşılarak ödenmesi sonucunda oluşan toplam ... TL’ye verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.