Para Cezası ve Tıbbi Atık Ücreti Tazmin Kararı: Kamu Zararı Tespiti

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2017
Daire: 5
Dosya No: 45521
Tutanak No: 49274
Tutanak Tarihi: 24.03.2021
Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Para cezası ve tıbbi atık ücreti

140 sayılı ilamın 4/A maddesi ile; Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere ... Temizlik Peyzaj İnşaat Gıda San. Ve Tic. Ltd ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmeye aykırı fiiller için sözleşmede ve idari şartnamede ön görülen müeyyidelerin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

Tıbbi Atık Sterilizasyon tesisi kurmak yüklenici firma ile Belediye Başkanlığı arasında Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalandığı, dilekçinin Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak yaklaşık bir buçuk yıl ( 08.2015-01.2017 ) görev yaptığı, tüm belediye personellerinin zor koşullarda görev yaptığı, görev süremin son aylarında ise Belediyeye Kayyum atanmasıyla birlikte geçen son birkaç yıl olağanüstü koşullarda hizmet verilmeye çalışıldığı, çalışma ortamı göz önüne alındığında somut olayda hiçbir kast ve ihmalin olmadığı,

2014 yılında ilgili belediyenin Büyükşehir Belediyesi olunca Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı bünyesinde Çevre Koruma ve Kontrol Şube müdürlüğü tarafından tesislerin çevre mühendislerince denetlenerek takibinin yapıldığı,

Ayrıca 10 yıl önce yap işlet olarak ihale edilen yıllarca denetimi yapılan, müfettiş ve deneticiler tarafından denetlendiği halde bu konularla ilgili hiçbir olumsuz rapor bilgi ve belgeye rastlamadığı, Başkanlık görevinin yeni olması ve bahse konu olaylarla ilgili resmiyette herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmaması nedeniyle bilgisinin olmadığı bir konuda işlem yapmamış olmasından dolayı bir kasıt, kusur ve ihmalinin söz konusu olamayacağı ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep edilmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nda asil Şube Müdürü iken yine aynı konumla yani şube müdürü olarak naklen geçiş yaptığını, çalışma koşullarının ciddi zorluklarına rağmen bu görevi kabul ettiğini, kayyum ataması sonrası görev yapan tüm Belediye çalışanlarının olağanüstü koşullarda büyük fedakârlıklar göstererek çalıştıklarını,

Kayyum atanması neticesinde; evraklara ulaşmada ki ciddi zorluklar, Belediye Başkanlığı'm ve Müdürlüğü tanıma, personel olmayışı ve KHK ile sık sık ihraçların olması ve buna benzer birçok sorunlar meydana gelmesi nedeniyle iş yapmakta zorlandıklarını,

Tüm iş yoğunluğu ve olumsuz koşullara rağmen personel tarafından mahallinde yapılan denetimlerde bakım onarım ve montaj işlemlerinin devam etmekte olduğu ve işletmede ciddi bir çalışmanın mevcut olduğu, sözleşmede çalıştırılması zorunlu kişilerin tamamının çalışıyor olduğu, telefonla yapılan görüşmede SGK kayıtlarının olduğu veya işlemede bir kodlama hatası olduğunun belirtildiği, Temyiz aşamasının duruşmalı olarak talep edildiğinden duruşmada bilgi ve belgelerin sunulmasının sağlanacağı, ifade edilerek temyiz hükmünün kaldırılmasını, talep etmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalanmış olduğunu, Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürü olarak atamasının 14.08.2015 tarihinde yapıldığını, 20 ay bu görevi yürüttüğü, bu süre içerisinde personeli, birimin işleyişini ve görev alanını tanımaya çalıştığını,

Büyükşehir hizmet binasına 2016 yılı yaz aylarında ancak taşınılabildiğini, Büyükşehir hizmet binasına kadar birçok farklı ve yetersiz koşullarda hizmet vermeye çalıştıklarını, bu süre zarfında devraldığı hizmetler ile ilgili geçmiş arşive ulaşma imkanının olmadığını

Yetki verilen kontrol görevlisi personelin yeni mezun oluşu, bürokrasiyi bilmemeleri, eski sözleşme ve şartnameleri inceleyip ne yapmaları gerektiği konusunda fikir oluşturana kadar geçen sürede çalışanların nitelikleri konusunda çok da detaya inilmediği,

İlgili iş kapsamında daha önceki yönetimce üst düzet teknolojik aletlerin çalıştırılması hasebiyle teknik servis ve diğer bakım –onarım işi için 3. Bir firma ile taknik takip ve bakım-onarım işi için sözleşme imzalandığı ve ilama konu işin teknik olarak aksatılmadan icra edilmesinin bu vesile ile sağlandığı,

İdari şartnamede güvenlik personeli istendiği ancak özelliklerinin belirtilmediğini, bu konuda açıklık olmayınca gece bekçisini güvenlik elemanı olarak değerlendirdiklerini, ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalanmış olduğunu, Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak atamasının 27.03.2017 tarihinde yapıldığını, 10 yıllık ihalenin bitimine kısa bir süre kala atamasının yapıldığını,

2014 yılında ... Belediyesi Büyükşehir Belediyesi olunca Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı bünyesinde Çevre Koruma ve Kontrol Şube müdürlüğü tarafından çevre mühendislerince denetlenerek takibinin yapıldığı,

Büyükşehir Belediyesine Kayyum ataması sonrasına denk geldiğinden personelin ihraç edilmesi, yer değişikliği ve uzaklaştırılması gibi sıkıntılı bir geçiş dönemi yaşandığını,

İşin muhatabı sağlık kuruluşlarından herhangi bir sıkıntı ve şikayetin olmaması mevcut dosya ve kayıtlara göre rutin işleyişin devam etmesi herhangi bir sorun olacağı ihtimalini akıllara getirmediğini,

İdarenin kayyum yönetimine geçişindeki idari boşluk ve çevreyle ilgili işlerin yoğunluğu nitelikli eleman eksikliği 10 yıl önceki ihale dosya ve şartnamelerini inceleme fırsatı bırakmadığını,

İdari şartnamede güvenlik personeli istendiği ancak özelliklerinin belirtilmediğini, bu konuda açıklık olmayınca gece bekçisini güvenlik elemanı olarak değerlendirdiklerini,

Telefonla yapılan görüşmede SGK kayıtlarının mevcut olduğu işlemlerde bir kodlama hatası olduğunun belirtildiği, Denetçinin raporunda Belediye çalışanları ve şirket yetkililerinin müteselsilen sorumlu olduğu açık bir şekilde belirtilmesine rağmen kamu zararı Belediye çalışanlarının bir kısmına rücu edildiği, kayyum döneminde fedakârlık gösterip her türlü riski göz önüne alarak görev yapan personellere kamu zararını ödettirilmesinin haksızlık olacağını, ifade ederek verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçiler tarafından sunulan temyiz dilekçelerine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

Sözleşme eki İdari şartnamenin 12 nci maddesi; "Müşteri ihale konusu işi yerine getirmek için; İşe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve un...ları belirtilen Toplam 8 kişi çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname verecektir. İstekli kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 iş günü içerisinde idareye verecektir. Adet Mesleki Un...ı 1 Çevre Mühendisi, 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi, ayrıca 1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün (Salı, Perşembe) olmak üzere iş yerinde görev yapacaktır."

Sözleşmenin "Cezalar ve kesintiler" başlıklı 18 inci maddesi; a) İşin devamı süresince ve sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ... YTL (... Yeni Türk Lirası), cezai müeyyide,

Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede ve Sosyal Güvenlik Kurumu ... İl Müdürlüğü ile yapılan yazışmada; 2017 yılında 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri ve 1 Güvenlik görevlisinin çalıştırılmadığı, ayrıca İdari şartnamede öngörülen Çevre Mühendisinin bazı günlerde çalıştırılmadığı, Çevre Mühendisinin 06.12.2017- 14.12.2017 tarihleri arası 9 gün, Makine ve Elektrik Teknikerlerinin 01.01.2017-28.08.2017 tarihleri arası her biri 238'er gün, Güvenlik Görevlisinin 01.01.2017- 31.12.2017 tarihleri arası 360 gün çalıştırılmadığı, hal böyle olmasına rağmen Sözleşmenin 17 nci ve İdari Şartnamenin 18 inci maddesine göre her bir personel için günlük ... TL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezaların kesilmediği, anlaşılmıştır.

Sorumlu ifadesinde; göreve geldikten sonra tesiste gerekli incelemeleri yaptığını, o an işin başında görevde olan araç şoförleri yanında taşıyıcı kişilerle birlikte 14-15 personelin çalıştığını gördüklerini, ancak çalışanların nitelikleri hususunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, mühendis ve tecrübeli eleman olmadığından işçileri ve ekibi sürekli takip ve denetim yapmak zorunda olduğunu, zamanının çoğunu sahada geçirdiğini, bu işleri takip etmek, dosyaları ve şartnameleri incelemek, yeterli ve nitelikli kadro yanında ekstra zaman gerektirdiğini, ifade etmektedir. Oysa, sorguya konu olan eksikliklerin kontrol ve takip görevi Çevre ve Kontrol Daire Başkanlığının görev alanına girmektedir.

Zira, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır.

Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere ... Temizlik Peyzaj İnşaat Gıda San. Ve Tic. Ltd ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmeye aykırı fiiller için sözleşmede ve idari şartnamede ön görülen müeyyidelerin uygulanmaması sonucu oluşan ceza tutarının kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanması, uygun olur.

Duruşmaya sorumlu ... ve ... adına katılan Av. ... ve Av. ... tarafından yapılan sözlü savunmada,

140 sayılı ilamın 4/A maddesi hakkında;

“-Makine Teknikeri ve Elektrik Teknikeri İstihdamına İlişkin Olarak;

Sayın denetçi yaptığı denetimde işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmış, değerlendirmesini de bu zemin üzerine yapmıştır. İdari para cezasına konu olan değerlendirme İşletmenin konuyla ilgili açıklaması ve uygulaması dikkate alınmadan evrak üzerinde yapıldığı için hatalı hüküm tesis edilmesine sebep olmuştur.

Şöyle ki;

Sözleşmenin Cezalar Ve Kesintiler hükmünü düzenleyen 17. Maddesinde;

“a. İşin devamı süresince ve Sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ..., YTL“

Denilerek ceza şartının personel niteliğine değil personel sayısına uymama hususuna bağlandığı görülmektedir. İşletme sözleşme gereğince 8 tam zamanlı personel çalıştırmayı taahhüt etmiş, yaptığı işin bedensel işçi çalıştırılmasını zorunlu kılan niteliği gereği çalıştırdığı personel sayısı 2017 yılı süresince 13’ten fazla olmuştur. Sözleşmede ve idari şartnamade personel niteliğine aykırı istihdama ilişkin düzenlenmiş bir cezai müeyyide bulunmamaktadır.

Yine akdedilen metinlerde yüklenici işletmenin bir kısım işin yürütülmesi için teknik ve uzman hizmet sağlayıcılardan hizmet alamaması, söz konusu iş ve işlemleri yalnızca kendi istihdam edeceği personele yaptırmak mecburiyetinde olduğuna ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Hatta aksine sözleşmenin 16. Maddesinde alt yüklenici çalıştırabileceğine ilişkin düzenleme de yapılmıştır. Bu nedenle, yüklenici işletme, sterilizasyon bertaraf makine ve ekipmanlarının üst düzey teknolojik cihazlar olması ve uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bakım-onarım işi için kendi uhdesinde personel istihdam etmek yerine, ekipmanın ilgili yetkili servisleri ile sözleşme yapmayı ve hizmet satın almayı tercih etmiştir. Hizmet satın alımına ilişkin tüm işlemler de belediyenin bilgisine ayrıca sunulmuştur. Bu bağlamda şirket, personel çalıştırılmasına ve üstlenilen işin mesleki ve teknik gereksinimler gözetilerek ifasına ilişkin taahhüdünü ve sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Sayın Denetçi’nin yapmış olduğu değerlendirme, yüklenici işletmenin mekanik bakım-onarım işine ilişkin hizmet alımının ve bu yolla ilgili teçhizatta uzman makine ve elektrik teknikerlerinin söz konusu işi takibinin sağlandığının dikkate alınmaması nedeniyle hatalı olmuştur.

Yüklenici işletme 2007 yılında sözleşme imzalandığında, taahhüdü gereği ... (Makine Teknikeri) ile ... (Elektrik Teknikeri) isimli personeli ilgili görevlerde istihdam etmiş, Belediye’ye de şahıslara ait belgeleri ileterek bildirim yükümlülüğünü tamamlamıştır. Ancak bahsi geçen hizmet alımı ile birlikte ilgili personel atıl durumda kalmıştır. Bu sebeple alınan hizmet nedeniyle aynı işi yapacak tekniker un...lı personel işletme bünyesinde sürekli olarak değil, ihtiyaç duyulan durumlarda dönem dönem istihdam edilmiştir. Bu da yine İşletmenin yürütülen işteki hassasiyetinden kaynaklanmıştır.

Esasen, sözleşmeye taraf olan Belediye ve Yüklenici işletme üstlerine düşen edimleri ifa etmiş, Belediye edimlerin sözleşmeye ve mevzuata uygunluğunun denetimini yapmış, işletme de işin ifası için yapılması gereken tüm bildirimlere ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

Bakım-onarıma ilişkin alt yükleniciden hizmet alınamayacağına dair herhangi bir düzenleme mevcut değilken, niteliğe ilişkin herhangi bir ceza yaptırımı taraflarca kararlaştırılmamışken, işin tam ve eksiksiz ifası yüklenici işletme tarafından ilgili mevzuat hükümlerine ve işin hassasiyetine uygun olarak yerine getiriliyorken, söz konusu işe ilişkin Belediye’nin denetim, İşletmenin bildirim yükümlülükleri eksiksiz olarak yürütülmüş iken; evrak üzerinde yapılan karşılaştırma sonucu, SGK dökümünde idari şartnamenin 12. Maddesinde sayılan un...da personelin çalıştırılmadığının tespitine dayalı yargılama ve bunun neticesinde tesis edilen hüküm hem mevzuata hem de hakkaniyete aykırı olmuştur.

 Güvenlik Görevlisi İstihdamına İlişkin Olarak;

Bilindiği üzere sigortalılara ilişkin meslek kodlarının girilmesi uygulaması, SGK tarafından Kasım/2012 itibariyle başlatılan bir uygulamadır. Sözleşmenin imzalandığı tarih olan 2007 ile 2012 yılları arasında tüm işletmelerin SGK dökümlerinde çalışan personelin un... ve meslek kodları bu sebeple bulunmamaktadır. ... güvenlik personeli olarak işe alınmasına ve güvenlik personeli olarak çalışmasına, bahse konu dönemde muhasebeci tarafından ... Tem. Pey.İnş. Gıda Ltd. Şti.’ye gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı herkes tarafından çok sonra anlaşılabilmiştir. O nedenle güvenlik görevlisi çalıştırılmadığına ilişkin olarak kesilmesi gerektiğinden bahsedilen cezanın somut unsuru aslında hiç oluşmamıştır.

 Çevre Mühendisi İstihdamına İlişkin Olarak;

Sayın Denetçi hazırlamış olduğu raporda, SGK dökümlerini inceleyerek Çevre Mühendisi ...’ın, denetimi yapılan 2017 yılı içerisinde 03.12.2017 tarihinde işten çıkışının 14.12.2017 tarihinde ise işe girişinin kaydedildiği tespitinde bulunmuş, bu sebeple de arada kalan 9 iş günü için idari para cezasının doğduğuna kanaat getirmiştir. Ancak fiziki durum araştırılmamış, maddi vakıa açığa kavuşturulmamıştır. Esasen yüklenici işletmede kayıtlarda görünen istihdam boşluğu fiziken oluşmuş değildir. Çevre Mühendisi bahsi geçen 9 günlük aralıkta da fiilen çalışmıştır. SGK dökümü tümüyle incelendiğinde denetime konu dönemde istihdam edilen personelin tümü için aynı tarih aralığında bir kopukluk oluştuğu görülmektedir. Bu durum muhasebesel kayıtta bir hata olduğunu ve fiziki olarak istihdamda aslında bir boşluk olmadığını kanıtlamaktadır.

Belediye, Yüklenici işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürmüş, yapılan her denetimde de çevre mühendisinin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiğini tespit etmiştir. İşletmenin faaliyet gösterdiği 10 yıllık süre içerisinde de faaliyete ilişkin hiçbir aksama olmamış, tüm bildirim yükümlülükleri işletme tarafından eksiksiz bir şekilde yerine getirilmiştir. Hal böyleyken, fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydi hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak Müvekkillerin sorumluluğuna gidilmesi kanaatimizce hukuka ve hakkaniyete uygun değildir.”

Denilmiştir.

Sayıştay Savcısı ise mütalaasında verdiği görüşü yenilemiştir.

Sorumluların ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesi ve dosya ve eklerinde mevcut bulunan belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dilekçilerin iddia ve itirazlar şu şekildedir;

Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalandığı, Sorumlu Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak 08.2015-01.2017 tarihinde görev yaptığı, görev süremin son aylarında ise Belediyeye Kayyum atanmasıyla birlikte geçen son birkaç yıl olağanüstü koşullarda hizmet verilmeye çalışıldığı, tüm bu şartların dikkate alınarak söz konusu olayda kast ve ihmalin söz konusu olmadığı,

Başkanlık görevinin yeni olması ve bahse konu olaylarla ilgili Resmiyette herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmaması nedeniyle bilgisinin olmadığı bir konuda işlem yapmamış olmasından dolayı bir kasıt, kusur ve ihmalimin söz konusu olamayacağı belirtilmekle birlikte, hem duruşmada sözlü olarak hem de dilekçelerinde ilam hükmünde eksik çalıştırıldığı belirtilen personellere ilişkin şu itirazlara yer verilmiştir;

İlam hükmünde işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmış, ilgili personellerin eksik gün çalıştırıldığı tespitine bu veriler üzerinden ulaşıldığı, ancak şartnamenin ilgili maddesinde personelin sürekli iş yerinde bulunması değil ihtiyaç dönemlerinde bulunması gerektiği kayıt altına alındığı, yüklenici tarafından işin ihale dökümanlarında belirtilen şartlara uygun yerine getirilmediğine ilişkin bir tespitin bulunmadığı ayrıca SGK dökümleri incelendiğinde 03.02.2017-14.12.2017 tarihleri arasında tüm personel için çalışma düzeninde bir kopukluğun varlığı muhasebe kayıt sürecinde bir aksaklığın yaşandığının göstergesi olduğu,

Güvenlik personeli özelinde ise firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığından ötürü eksik çalıştırıldığı tespitinin olduğu,

Tüm bu sebeplerle işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürülmüş olup, yapılan her denetimde de ilgili personellerin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiği tespiti söz konusu iken fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydi hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak ilgili daire başkanı ve şube başkanının sorumluluğuna gidilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı ifade edilmektedir.

Temyize Konu Hukuki Uyuşmazlık Konusu Çerçevesinde Hukuki Düzenlemeler Şu Şekildedir;

Taraflar arasında akdedilen sözleşme;

Sözleşmenin;

‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesi;

“Bu Sözleşmenin uygulanmasında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki tanımlarla birlikte 22.07.2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinde yer alan tanımlar geçerlidir.”

İş Tanımı” başlıklı 5 inci maddesi;

“Sözleşme konusu iş; İdari şartnamede nitelikleri belirtilen ... Belediyesi mülkiyetindeki 2000 m2 lik taşınmazın üzerine Yüklenici tarafından Tıbbi Atık Bertaraf Tesisi kurulmak üzere, belirlenen muhammen bedele göre ihale sonrası oluşacak aylık kira bedeli üzerinden 10 yıllığına kiralanması (kira artışı, Maliye Bakanlığının yıllık kira artış değerine göre her yılın ilk ayından itibaren uygulanacaktır); şartname ekinde yer alan sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede belirtilen esaslar dahilinde işletilmesi ve elde edilecek gelirden Belediyeye %10 pay verilmesidir.”

Sözleşme Bedeli” başlıklı 6 ıncı maddesi;

“Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, ... Belediyesinin Yetki Alanındaki Sağlık Kuruluşlarının (İdari Şartname EK:1 Liste) Faaliyetleri sonucu ÇIKAN Tıbbi Atıkların Bertarafının sağlanması için tıbbi atık bertaraf tesisi kurulmak üzere ... Belediyesine ait mülkiyetin on (10) yıllığına yükleniciye kiralanması amacıyla teklif edilen aylık kira bedeli ... YTL (...) YTL üzerinden akdedilmiştir.”

Sözleşmenin ekleri” başlıklı 9 uncu maddesi;

“9.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

a) İdari Şartname

b) Teknik Şartname

c) Sözleşme Tasarısı

d) Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği

e) Tıbbi Atıkları Toplanan Sağlık Kuruluşları Listesi”

Sözleşme eki İdari şartnamenin 12 nci maddesi;

“Müşteri ihale konusu işi yerine getirmek için;

İşe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve un...ları belirtilen Toplam 8 kişi çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname verecektir.

İstekli kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 işgünü içerisinde idareye verecektir.

Adet Mesleki Un...ı

1 Çevre Mühendisi

1 Makine Teknikeri

1 Elektrik Teknikeri

2 Düz işçi

2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför

1 Güvenlik Görevlisi

Ayrıca 1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün(Salı, Perşembe) olmak üzere iş yerinde görev yapacaktır.

Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler:

İhale konusu işi gerçekleştirebilmek için aşağıda belirtilen ekipman için başından sonuna kadar bünyesinde bulunduracaktır.

Adet Araçların Özelliği

2 Tıbbi Atık Taşıma Aracı

1 Loder

1 Damperli Kamyon

1 Teknik Hizmetlerde Kullanmak üzere çift sıra kabinli kamyonet …”

Sözleşmenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 18 inci maddesi;

a) İşin devamı süresince ve sözleşme hükümlerine göre çalıştırmayı taahhüt ettiği personel sayısından eksik personel çalıştırması halinde her bir personel için günlük ... YTL (... Yeni Türk Lirası)

b) Çalıştırmayı taahhüt ettiği personeli sigortasız çalıştırdığında, sigortasız çalıştırılan her personel için ...- YTL, (...)

…

ceza uygulanacaktır.”

Sözleşme eki İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde; yüklenici tarafından 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi çalıştırma şartı getirilmiştir. Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, sigortasız personel çalıştırması durumunda ise her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

“Müşteri; ... ili mülki sınırları içerisinde yer alıp ... Büyükşehir Belediyesinin güncel yetki ve sorumluluk alanındaki her türlü kişi ve/veya Kurumdan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği çerçevesinde yaptığı yıllık gayri safi tahsilatın %14’nü (Yüzde Ondört) Büyükşehir Belediye Başkanlığı payı olarak tahsilatın yapıldığı yılı takip eden Ocak ayının 15’inci gününe kadar arazi kira bedeli ile birlikte kendisine bildirilecek resmi banka hesabına toptan yatıracaktır.”

İZAHAT;

Esas Yönünden İnceleme;

Mülkiyeti belediyeye ait arsanın üzerine Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere kiraya verilmesi ihalesi ... Belediyesi Encümeni tarafından alınan 25.07.2007 tarih ve 998 sayılı karar ile 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi gereğince Pazarlık Usulü ile yapılmıştır. Yapılan ihale sonrasında ... Belediyesi ile ihale üzerinde kalan firma arasında sözleşme akdedildiği,

İlam hükmünde; sözleşme eki İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde; yüklenici tarafından 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri, 2 Düz işçi, 2 En az E Sınıfı Ehliyete Sahip Şoför, 1 Güvenlik Görevlisi çalıştırma şartı getirilmiştir. Sözleşmenin 17 nci maddesinde ve İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüt ettiği personeli çalıştırmaması durumunda her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği, sigortasız personel çalıştırması durumunda ise her bir personel için günlük ... TL ceza kesileceği hükmü bulunmakta olduğu,

2017 yılında 1 Makine Teknikeri, 1 Elektrik Teknikeri ve 1 Güvenlik görevlisinin çalıştırılmadığı, ayrıca İdari şartnamede öngörülen Çevre Mühendisinin bazı günlerde çalıştırılmadığı, Çevre Mühendisinin 06.12.2017- 14.12.2017 tarihleri arası 9 gün, Makine ve Elektrik Teknikerlerinin 01.01.2017-28.08.2017 tarihleri arası her biri 238'er gün, Güvenlik Görevlisinin 01.01.2017- 31.12.2017 tarihleri arası 360 gün çalıştırılmadığı, hal böyle olmasına rağmen Sözleşmenin 17 nci ve İdari Şartnamenin 18 inci maddesine göre her bir personel için günlük ... TL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezaların kesilmediği ifade edilmektedir.

Dosya ve eki belgeler ile dilekçilerce sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

Somut olaya ilişkin; şartnamede işletme bünyesinde çalıştırılacağı belirtilen personellere ilişkin tetkikin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...larının karşılaştırılması suretiyle yapıldığı, yine SGK dökümleri üzerinden Çevre Mühendisinin ilamda belirtilen süre içerisinde iş yerinde bulunmadığı sonucuna fiziki durum araştırılmadan varıldığı, ancak SGK dökümü tümüyle incelendiğinde denetime konu dönemde istihdam edilen personelin tümü için aynı tarih aralığında bir kopukluk oluştuğu görülmektedir. Bu durum muhasebe kayıtlarının oluşturulması sürecinde kayıtta bir hata olduğu şüphesi oluşturmaktadır.

Ayrıca dilekçilerce güvenlik görevlisi istihdamına ilişkin olarak; kişinin yüklenici firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu 5414.02 Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye 9112.06 Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı ilgililer tarafından sonradan anlaşıldığı ancak ilgili personelin fiilen çalıştırıldığı, bu durumun İl Emniyet Müdürlüğüne yapılan bildirimden de tespitinin mümkün olacağı belirtilmektedir.

Tüm bu sebeplerle, yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, maddi gerçekliğinin ortaya çıkarılması amacıyla, şartnamenin 12’nci maddesi hükmü gereğince ilgili personellerin yüklenicinin yükümlülüğüne uygun olarak iş yerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı durumunun net tespitinin yapılması, hükmün esasını etkiler mahiyette bulunmaktadır.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

Temyize konu ilam hükmünde, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve eki idari şartnamenin idare ve firma için bir takın yükümlülükler getirdiği, bunlardan birinin de işin şartname ve sözleşmelere uygun yürütülmesinin takibi ve kontrolü olduğu,

Mezkûr sözleşmenin 19’uncu madde hükmünden bu görev ve yükümlülüğünün Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı ile Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürlüğüne ait olduğu anlaşıldığından ilgili Daire Başkanları ve Şube Müdürlerinin sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Ancak yapılan incelemede;

Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı ...’ın Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak yaklaşık bir buçuk yıl ( 08.2015-01.2017 ) görev yaptığı ifade edilse de; dosya eklerinde sunulan ilgilinin hakkındaki adli soruşturma ve kovuşturma sürecine ilişkin bilgi ve belgelerden, dönem içerisinde hakkında gözaltı ve yakalama kararlarının bulunduğu ve 08.02.2017 tarihinde idare tarafından görevinden uzaklaştırıldığına ilişkin tebligatın bulunduğu görülmektedir.

Söz konusu kişi hakkında, yukarıda yer verilen adli muhakeme süreci ve idarenin görevden uzaklaştırma tebligatı hususu dikkate alınarak, görev başında olduğu dönemler net olarak tespiti edilerek, sorumluluk tesis edilmesi gerekmektedir.

Tüm bu sebeplerle, 5. Dairece 140 sayılı ilamın 4/A maddesi ile verilen hükmün, hem esas hem de sorumluluk yönünden, yukarıda yer verilen esaslar çerçevesinde incelenerek yeniden hüküm tesisini teminen BOZULARAK Dairesine gönderilmesine (Üye ... ve ...’in farklı gerekçeleri ile Üye ... ve ...’ün Daire kararının ref’i gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 24.03.2021 tarih ve 49274 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçeler;

Üye ... ve ...’in farklı gerekçesi;

İlam hükmünde, kamu zararına sebebiyet verdiği belirtilen şartnameye aykırı olarak bazı personellerin eksik çalıştırıldığı sonucuna, işletme bünyesinde çalıştırılan personele ilişkin SGK dökümü ile Sözleşme eki İdari Şartname’nin 12. Maddesinde belirtilen sayıları ve un...ları karşılaştırmak suretiyle ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Ancak şartnamenin ilgili maddesinde personelin sürekli iş yerinde bulunması değil ihtiyaç dönemlerinde bulunması gerektiği kayıt altına alınmaktadır. Ancak ilama hükmüne delil teşkil eden SGK dökümleri incelendiğinde, 03.02.2017-14.12.2017 tarihleri arasında tüm personel için çalışma düzeninde bir kopukluğun varlığı anlaşılmakta olup, bu durum muhasebe kayıt sürecinde bir aksaklığın yaşandığına işaret etmektedir.

Netice itibariyle; işletmenin faaliyetine ilişkin denetimini fiziki denetimler şeklinde sürdürülmüş olup, yapılan her denetimde de ilgili personellerin faal olarak tesis içerisinde istihdam edildiği tespiti söz konusu iken fiziki olarak ortaya çıkmamış bir kamu zararının kaydı hata nedeniyle oluştuğunu varsayarak ilgili daire başkanı ve şube başkanının sorumluluğuna gidilmesi yerinde değildir.

Tüm bu sebeplerle kamu görevlilerinin kamu zararına sebebiyet veren bir işlem veya eylem somut olay için mevcut değildir.

Karşı Oy Gerekçeleri;

Üye ... ve ...’ün karşı oy gerekçesi;

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

İlama konu hususun ilgili personellerin eksik gün çalıştıkları sonucuna, SGK dökümleri üzerinden yapılan tespitlerle varıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak belge üzerinden fiili durumun tespitinin mümkün olmadığı gibi SGK hizmet dökümlerinde aynı tarih aralığında tüm personeller için işten çıkış ve işe giriş görülmesi, muhasebe kayıt hatası olduğunu göstermektedir. Ayrıca güvenlik görevlisi istihdamına ilişkin olarak; kişinin yüklenici firma tarafınca gönderilen Firma Personel Listesi’nde meslek kodu ‘5414.02’ Güvenlik Görevlisi olarak gösterilmesine rağmen SGK’ye ‘9112.06’ Temizlik Görevlisi meslek kodunda çalıştığına ilişkin hatalı bir bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu sebeplerle 140 sayılı ilamın 4/A madde hükmüne konu tespitin maddi gerçekliği ortaya çıkarır mahiyetteki delillere dayanmadığından, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

140 sayılı ilamın 4/B maddesi ile; Sözleşme gereği ilgili firmadan ... ve ... illerindeki sağlık kuruluşlarından tahsil ettiği tıbbi atık bedellerinden %10 pay alınması gerekirken bu paylar alınmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen ..., ..., ..., ... tarafından sunulan temyiz dilekçelerinde özetle;

Dilekçiler; ... Sözleşmenin 27.08.2007 tarihinde imzalanmış olduğunu, Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak yaklaşık bir buçuk yıl ( 08.2015-01.2017 ) görev yaptığını,

... Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı olarak atamasının sözleşme süresinin bitimine az kala yani 27.03.2017 tarihinde yapıldığını,

... ise Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürü olarak atamasının 14.08.2015 tarihinde yapıldığını, 20 ay bu görevi yürüttüğü, bu süre içerisinde personeli, birimin işleyişini ve görev alanını tanımaya çalıştığını bu sebeple yıllardır süre gelen iş kapsamında ve ilam hükmüne konu hususlar hakkında gerekli takip ve inceleme yapılmasının mümkün olmadığı,

25.01.2017 tarih ve 29959 sayılı tıbbi atıkların kontrolü yönetmeliğinin 8. maddesi 4. fıkrasında "Tıbbi Atık İşletme tesislerinin bulunmadığı illerde Belediyeler kendilerine uygun tıbbi atık işleme tesisi belirlemek zorundadır." denmekte olduğu,

Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün onayıyla atık bertarafı yapılan ... haricindeki illere ait Çevre Kurulunun kararının olmayışı ve Yüklenici veya ilgili illerin Belediye Başkanlıklarınca, Belediye Başkanlığımıza bilgi verilmemesi nedeniyle, diğer illere ait % 10'luk pay ile ilgili herhangi bir çalışmanın yapılmadığı, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ve Bakanlığın çevre illerden tıbbi atık getirilmesine dair onay, çevre kurulu raporu gibi bilgilerde mevcut olmadığı, Göreve geldiğinde ... ve ...'tan atık getirildiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı ve bu durumdan haberdar olmadığı, bu konuda hiçbir bilgi ve belgenin verilmediği, bu işlem yıllardan beri devam ettiği halde yüklenici firma ve ilgili kurumlar bu konuda hiçbir belge sunmadığı,

Diğer illerden getirilen tıbbi atıklarla ilgili belgelerin ... Çevre ve şehircilik il müdürlüğüne verildiği, ... Temizlik Peyzaj İnş. Gıd. San. Ltd. Şti. tarafından ... ve ... illerinden toplanarak ... İlinde bertaraf edilen tıbbi atıkların bilgi belgesi yanında miktar bilgilerini de ... Büyük Şehir Belediyesine vermediği,

Yine Sayıştay Kanunu'nun 71. Maddesinde " kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa veya eksilmeye neden olmasıdır" denildiği, buna göre kasıt, kusur ve ihmal söz konusu olmadığı, ayrıca mevzuata aykırı karar alınmadığı, mevzuata aykırı her hangi bir işlem tesis edilmediği,

Eleman çalıştırılmamasına ilişkin sözleşmede belirtilen cezai müeyyidelere ait evraklar olmadığından SGK İL Müdürlüğü veya Kontroller tarafından tutulmuş herhangi bir tutanak olmadığından bu konu ile ilgili bir işlemin uygulanma şansının olmadığı,

Tüm bunlara ilaveten tıbbi atık sterilizasyon tesisinin öncelikli amacı Halk ve toplum sağlığı adına atıkların bertaraf edilmesi olduğu, atıkların bertaraf edilmesine yönelik hiçbir sıkıntının yaşanmadığı, sağlık kuruluşlarının tamamına geçici atık depoları yaptırılarak özel araçlar marifetiyle tesise getirilip bertarafının sağlandığı, sürekli olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, ... il Müdürlüğü'nce gözetimde tutulan ve numuneler alınan tesiste herhangi bir aksaklık oluşmadığı, Hastane içinde enfeksiyona bağlı yetişkin ve çocuk ölümlerinde tesisin hizmet vermesiyle düşüşler yaşandığı, servis, poliklinik vb. hizmet alanlarının tümünde evsel ve tıbbi atıkların ayrı ayrı toplanması sağlanarak ... iline aksatmadan hizmet verildiği, Türkiye'nin 17. Tesisi hiçbir sorun yaşamadan ve amacı doğrultusunda hizmet verdiği,

Haberdar olmadığımız konulardan dolayı kamu zararı oluşmasının söz konusu olamayacağı, %10'luk payın ödenmesinde ... Büyükşehir Belediyesi personellerinin kamu zararı oluşturduğu iddiası doğru bir yaklaşım olmadığı, bu süre boyunca tıbbi atıklar düzenli olarak bertaraf edildiği, hiçbir kamu zararı oluşturmadığı, ifade edilerek verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumluluğuna hükmedilen ..., ..., ..., ... tarafından sunulan temyiz dilekçelerine istinaden sunulan Başavcılık Mütalaasında

“Yüklenici tarafından ... ve ... illerindeki sağlık kuruluşlarından tıbbi atıkların toplanarak ... ilindeki tıbbi atık bertaraf tesisinde bertaraf edildiği ve sağlık kuruluşlarından tıbbi atık bedelinin alındığı,

... ilindeki sağlık kuruluşlarından tahsil edilen tıbbi atık bedellerinden ... Büyükşehir Belediyesine pay verildiği ancak ... ve ... illerindeki sağlık kuruluşlarından tahsil edilen tıbbi atık bedellerine ilişkin %10' luk payın ... Büyükşehir Belediyesine verilmediği, görülmektedir.

Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 5 inci maddesi ile tıbbi atık bertaraf tesisinin işletilmesinden elde edilen hasılattan %10 pay alınacağı düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde; "? şartname ekinde yer alan sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede belirtilen esaslar dahilinde işletilmesi ve elde edilecek gelirden Belediyeye %10 pay verilmesidir" ,

Sözleşmenin eki İdari şartnamenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Müşteri aylık olarak yaptığı tahsilatın tamamını sağlık kuruluşu bazından dökümlü olarak hazırlayacak, bu tahsilata %10 belediye payını uygulayacak ve takip eden ayın yedi takvim günü içerisinde (arazi kira bedeli ile birlikte) belediye hesabına yatıracaktır."

denilmektedir.

Bu düzenlemeler çerçevesinde sadece ... ilindeki sağlık kuruluşlarından elde edilen tıbbi atık bedellerinden pay alınması söz konusu olmayıp Sözleşme konusu tıbbi atık bertaraf tesisinin işletilmesi nedeniyle elde edilen gelirlerin tamamı üzerinden pay hesap edilerek Belediyeye yatırılması gerekmektedir.

... ve ... illerinden yüklenici şirket tarafından tahsil edilen tıbbi atık bedellerinden pay alınmaması ile ilgili sorumlulukların sözleşmenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "Müşteri aylık olarak yaptığı tahsilatın tamamını sağlık kuruluşu bazında dökümlü olarak hazırlayacak, bu tahsilata %10 belediye payını uygulayacak ve takip eden ayın yedi takvim günü içerisinde (arazi kira bedeli ile birlikte) belediye hesabına yatıracaktır." düzenlemesi doğrultusunda, görevlilerin gerekli kontrolleri yaparak bu payın yatırılmasını sağlamaları gerekmektedir.

Sorumluların, iş yoğunluğu, bilgi eksikliği, çalışanların konu hakkında ne yapacaklarını bilmemeleri gibi nedenlerden kaynaklandığı şeklinde yapmış oldukları savunmalara katılmak mümkün değildir. Konu, çevre ve Kontrol Daire Başkanlığının görev alanında olup, ifadelerinden zaman zaman tesisin kontrol edildiği de anlaşılmaktadır. Şartname ve Sözleşme hükümleri çerçevesinde belirlenen gelir payının eksik alınması nedeniyle oluşan gelir kaybının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmekte olup, tespit edilen kamu zararının tazmini gerekir.

Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanması, uygun olur.”

Denilmektedir.

Duruşmaya sorumlu ... ve ... adına katılan Av. ... ve Av. ... tarafından yapılan sözlü savunmada,

“Sterilizasyon tesislerinin yürüttüğü çevresel ve toplum sağlığı açısından hayati öneme sahip hizmetlerin ülke geneline yaygınlaştırılması amacıyla 05.11.2010 tarihli ve 2010/17 sayılı Tıbbi Atıkların Bertarafı konulu genelge yayınlanmıştır. Genelge ile, lisanslı tesislerin çevre illere de hizmet vermesi gerektiği, genelge ekinde yer alan “Tıbbi atık gönderecek iller” başlığı altındaki illerin tıbbi atıklarını “Tıbbi atık alacak iller” başlığı altındaki illerde yer alan tesislere göndermelerinin uygun olacağının düzenlendiği,

Söz konusu genelgede yapılan düzenleme ile çevre illerin belediyeleri ile yapılacak sözleşmelere ilişkin alınacak onayın ve yapılacak bilgilendirmenin tek muhatabı düzenlemeyi yapan idare olan dönemin Çevre ve Orman Bakanlığı olduğu,

Söz konusu yüklenimlere ilişkin tüm bildirimler ilgili idare olan Çevre ve Orman Bakanlığına da yapılmıştır. 14.05.2012 tarihinde ... Belediyesi, 01.03.2017 tarihinde de ... Belediyesi ile ilgili mevzuat doğrultusunda yapılan sözleşmelerle yine ilgili il belediyelerine %10’luk belediye payı ödenmesi kararlaştırıldığı,

İlgili işletmenin ... ve ... belediyeleri ile yaptığı sözleşmeler için ... Büyükşehir Belediyesinden izin almak ya da Büyükşehir Belediyesine herhangi bir bildirimde bulunmak yükümlülüğünün bulunmadığı,

... Büyükşehir Belediyesi ile ... Tıbbi Atık arasında akdedilen sözleşme ve idari şartname incelendiğinde; İş Tanımı başlıklı 5. Maddesi ve sözleşme Bedeli başlıklı 6. Maddesi hükümlerinden sözleşmenin akdediliş aşamasında da Büyükşehir Belediyesi’ne verilecek %10’luk payın yalnızca ... Belediyesi’nin yetki alanındaki sağlık kuruluşlarının tıbbi atıklarına ilişkin olduğunun anlaşıldığı bu sebeple genelge doğrultusunda çevre il belediyeleri ile sözleşme yapan tesislerin her belediyeye kendi sınırları içerisinde toplanan tıbbi atıkları üzerinden bedel ödenmesi anlaşılabilir bir hususken, bu atıklar için mükerrer olarak bir de tesisin bulunduğu il belediyesine %10’luk pay ödenmesi hem mantığa hem de hakkaniyete aykırı olduğu”

İfade edilmiştir.

Sayıştay savcısınca mütalaasında belirtilen hususlar yinelenmiştir.

Sorumluların ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesi ve dosya ve eklerinde mevcut bulunan belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilam hükmünde;

Taraflar arası sözleşme gereği Hakkâri ve ... illerindeki sağlık kuruluşlarından tahsil ettiği tıbbi atık bedellerinden %10 pay alınması gerekirken bu paylar alınmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği tespiti üzere,

Kamu zararı sorumluluk ve tutarı yönünden dönemsel olarak tasnif edildiği ve sebep olunan kamu zararından Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı ve Çevre Koruma ve Kontrol Şube Müdürünün sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmıştır.

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün onayıyla atık bertarafı yapılan ... haricindeki illere ait Çevre Kurulunun kararının olmayışı ve Yüklenici veya ilgili illerin Belediye Başkanlıklarınca, Belediye Başkanlığımıza bilgi verilmemesi nedeniyle, diğer illere ait % 10'luk pay ile ilgili herhangi bir çalışmanın yapılmadığı, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ve Bakanlığın çevre illerden tıbbi atık getirilmesine dair onay, çevre kurulu raporu gibi bilgilerde mevcut olmadığı, Göreve geldiğinde Hakkâri ve ...'tan atık getirildiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı ve bu durumdan haberdar olmadığı, bu konuda hiçbir bilgi ve belgenin verilmediği, bu işlem yıllardan beri devam ettiği halde yüklenici firma ve ilgili kurumlar bu konuda hiçbir belge sunmadığı,

Tüm bunlara ilaveten duruşma esnasında sözlü ve yazılı olarak;

Sterilizasyon tesislerinin yürüttüğü çevresel ve toplum sağlığı açısından hayati öneme sahip hizmetlerin ülke geneline yaygınlaştırılması amacıyla 05.11.2010 tarihli ve 2010/17 sayılı Tıbbi Atıkların Bertarafı konulu genelge yayınlanmıştır. Genelge ile, lisanslı tesislerin çevre illere de hizmet vermesi gerektiği, genelge ekinde yer alan “Tıbbi atık gönderecek iller” başlığı altındaki illerin tıbbi atıklarını “Tıbbi atık alacak iller” başlığı altındaki illerde yer alan tesislere göndermelerinin uygun olacağının düzenlendiği,

İlgili Hukuk

Yüklenici firma ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi;

“İş Tanımı” başlıklı 5 inci maddesi;

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 9 uncu maddesi;

“9.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki yada farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

f) İdari Şartname

g) Teknik Şartname

h) Sözleşme Tasarısı

i) Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği

Tıbbi Atıkları Toplanan Sağlık Kuruluşları Listesi”

Sözleşmenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrası;

“Müşteri aylık olarak yaptığı tahsilatın tamamını sağlık kuruluşu bazından dökümlü olarak hazırlayacak, bu tahsilata %10 belediye payını uygulayacak ve takip eden ayın yedi takvim günü içerisinde (arazi kira bedeli ile birlikte) belediye hesabına yatıracaktır.”

şeklindedir.

İZAHAT

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

Tıbbi Atık Sterilizasyon Tesisi kurulmak üzere ilgili firma ile Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşme kapsamında sadece ... ilinden toplanan tıbbi atıklardan pay alınmasının belirtildiği,

Sözleşmenin eklerinden olan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği doğrultusunda Çevre ve Orman Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 05/11/2010 tarihli ve 2010/17 numaralı Tıbbi Atıkların Bertarafı Genelgesi ve ekleri ile tıbbi atık bertaraf tesisi bulunmayan; Bitlis, ..., Siirt ve ... illerindeki sağlık kuruluşları tarafından üretilen tıbbi atıkların ... Belediyesi tıbbi atık bertaraf tesisinde bertaraf edilmesine karar verildiğini, bu genelge doğrultusunda tıbbi atık bertaraf tesisi işletilmesiyle ilgili yetki alanının genişlediğini, ayrıca Genelgede; “ek-I de yer alan Belediyeler sterilizasyon tesisleriyle yaptıkları protokollerin bir örneğini İl Çevre ve Orman Müdürlükleri kanalıyla Aralık 2010 a kadar Bakanlığa ulaştırmakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilerek ... ilindeki tıbbi atık bertaraf tesisi işleticisi ile diğer belediyeler arasında protokol yapılmasını ve bu protokolün İl Çevre ve Orman Müdürlükleri aracılığıyla Bakanlığa ulaştırılmasının şart koşulduğu,

Mezkur genelge gereğince ... ve ... ili ile ilgili firma arasında sözleşme imzalanarak o illere ilişkinde tıbbi atık bertaraf işlerinin yürütülmesi sürecine gidilmiştir.

İlgili ilam hükmünde, sözleşmenin 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Müşteri aylık olarak yaptığı tahsilatın tamamını…” düzenlemesinin yer aldığını, zeyilname ile yapılan değişiklikle; “Müşteri; ... ili mülki sınırları içerisinde yer alıp …” düzenlemesine yer verildiğini, bu durumda sözleşme kapsamında tıbbi atık bertaraf tesisinde bertaraf edilen tıbbi atık bedellerinin tamamından belediyeye pay verilmesi söz konusuyken zeyilname ile yapılan değişiklikle sadece ... ili mülki sınırları içerisinde yer alan sağlık kuruluşlarından tahsil edilen tıbbi atık bedellerinden belediyeye pay verilmesi öngörüldüğü, bu durumda zeyilname öncesinde tıbbi atık bertaraf tesisinde bertaraf edilen atık bedellerinin tamamından belediyeye pay verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya ve eki belgeler nezdinde yapılan inceleme neticesinde;

Sterilizasyon tesisinin taraflar arasında akdedilen sözleşmelerle ilgili merkezi yönetime tabi Çevre ve Orman Bakanlığı dışında idarenin hiçbir kurumuna bildirim yahut izin alma yükümlülüğünün bulunmadığı, yani işletmenin ... ve ... belediyeleri ile yaptığı sözleşmeler için ... Büyükşehir Belediyesinden izin almak ya da Büyükşehir Belediyesine herhangi bir bildirimde bulunmak bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Yüklenici firma ile Belediye arasında imzalanan Sözleşme’nin eki niteliğindeki İdari Şartname’nin Yüklenicinin Yükümlülüklerini düzenleyen 21. Maddesinin (h) bendinde de; “Yüklenici kuracağı tesiste ... Belediyesinin yetki alanındaki sağlık kuruluşlarının ürettiği tıbbi atıkların bertaraf işlemini aksatmamak şartıyla civar belediyelere de hizmet verebilir.” denmekte olup yüklenici firmaya ek bir bildirim yükümlülüğü ya da idarenin onayının gerekliliğinden bahsedilmemektedir.

Sözleşme ve idari şartname incelendiğinde;

İş Tanımı başlıklı 5. Maddesi:

‘’Sözleşme konusu iş; İdari Şartnamede nitelikleri belirtilen ... Belediyesi mülkiyetindeki 2000 m2lik taşınmazın üzerine Yüklenici tarafından Tıbbi Atık Bertaraf Tesisi kurulmak üzere, belirlenen muhammen bedele ihale sonrası oluşacak aylık kira bedeli üzerinden 10 yıllığına kiralanması (Kira artışı, Maliye Bakanlığı’nın yıllık kira artış değerine göre her yılın ilk ayından itibaren uygulanacaktır.); Şartname ekinde yer alan Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartnamede belirtilen esaslar dahilinde işletilmesi ve elde edilecek gelirden Belediye’ye %10 pay verilmesidir.’’

Sözleşme Bedeli başlıklı 6. Maddesi:

‘’Bu Sözleşme birim fiyat sözleşme olup, ... Belediyesi’nin yetki alanındaki sağlık kuruluşlarının (İdari Şartname EK-1 liste) faaliyetleri sonucu çıkan tıbbi atıkların bertarafının sağlanması için tıbbi atık bertaraf tesisi kurulmak üzere ... Belediyesi’ne ait mülkiyetin 10 yıllığına Yüklenici’ye kiralanması amacıyla teklif edilen aylık kira bedeli ... YTL üzerinden akdedilmiştir.’’

hükümlerinden sözleşmenin akdediliş aşamasında da Büyükşehir Belediyesi’ne verilecek %10’luk payın yalnızca ... Belediyesi’nin yetki alanındaki sağlık kuruluşlarının tıbbi atıklarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Hem sözleşmede hem de idari şartnamede bu sınırlamanın yapılmamış olması sözleşme kapsamını genişletir nitelikte yorumlanamayacaktır.

Genelge doğrultusunda çevre il belediyeleri ile sözleşme yapan tesislerin her belediyeye kendi sınırları içerisinde toplanan tıbbi atıkları üzerinden bedel ödenmesi anlaşılabilir bir hususken, bu atıklar için mükerrer olarak bir de tesisin bulunduğu il belediyesine %10’luk pay ödenmesi çıkarımı yerinde olmayacaktır.

04.07.2017 tarihli zeyilname ile sözleşmenin 11. maddesine

“11.4. Yüklenici uygulama anında yürürlükte bulunan Tıbbi Atık Kontrolü Yönetnıeliği çerçevesinde ... ili mülki sınırları içerisinde yer alıp ... Büyükşehir Belediyesinin güncel yetki ve sorumluluğundaki bütün Tıbbi atık üreten sağlık kuruluşları tarafından üretilen tıbbi atıkları toplayıp bu sözleşme ve eklerine göre bertaraf edecektir.

11.5 Yüklenicinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığının talimatları veya bölgesel ihtiyaçlar gereğince çevre il ve ilçelerdeki Tıbbi atık üreten sağlık kuruluşları tarafından üretilen tıbbi atıkları da toplayıp bertaraf etmesi halinde bu kapsamdaki bertaraf işlemleriyle ilgili hususların tamamı yükleniciye ait olacaktır.”

düzenlemelerinin eklenmesi ile 6. Madde kapsamında çizilmiş yetki alanının çerçevesi bir kez daha belirlenmektedir.

Netice itibariyle, temyize konu ilam hükmü ile sözleşme maddelerinin birbirinden ve sözleşmenin yapılış amacından bağımsız bir şekilde ve yetki alanını genişletir nitelikte yorumlanması ... Büyükşehir Belediyesinin hak sahibi olmadığı diğer belediyelerin yetki alanlarındaki tıbbi atıklarının bertarafı işleminden yüzde pay alması gerekliliği doğrultusunda değerlendirme yapılması, sözleşme ve idari şartname hükümleri değerlendirildiğinde, yerinde değildir.

Bu itibarla; 140 sayılı İlamın 4/B maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye …’ın usul hukukuna çerçevesindeki farklı gerekçeleri ile Üye …, …, … ve …’ın Daire ilamının bozulması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 24.03.2021 tarih ve 49274 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe;

Üye …’ın farklı gerekçesi;

Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (4 azınlık oyuna karşı 12 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Karşı oy gerekçeleri

Üye …, …, …, …’ın karşı oy gerekçesi;

Temyize konu ilam hükmünde;

Ancak duruşma safhasında gerek sözlü gerekse yazılı olarak ilgili firma ile ... ve ... illerindeki sağlık kuruluşlarının tıbbi atıklarının bertarafına ilişkin il belediyeleri ile sözleşme imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden ilgili belediyelere bu işlemden elde edilen gelirlerin %10’unun ödendiğine ilişkin bilgi ve belge sunulmuş ve ayrıca ... Büyükşehir Belediyesi ve firma ile imzalanan sözleşme ve ihale eki şartnamede yer alan hükümlerden civar illere kurulan tesislerin gelirlerinden ... Büyükşehir Belediyesinin %10 pay alması gerektiği çıkarımının yapılamayacağı ifade edilmektedir.

İlama konu hukuki uyuşmazlık konusu hususun, duruşma esnasında sunulan bilgi ve belgeler nezdinde incelenerek yeniden hüküm tesis edilmesini teminen ilama hükmünün bozularak dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Sayıştay 5. Dairesi 45521 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin