Sayıştay 5. Dairesi 45335 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 45335

• Tutanak No: 47846

• Tutanak Tarihi: 01.07.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge tazminatı ödemelerinde, parasal tutarların güncellenmesi ile mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi.

Sayıştay 5. Dairesince 154 sayılı İlamın 1’inci maddesinde; Belediyede çalışan memur personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinde, parasal tutarların güncellenmesi ile mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., …, …., …, …, …, …, …., …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …

tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

1. Sorguda yer verilmiş olan tespitin, konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin hatalı yorumlanması neticesinde elde edildiğini,

2. 1- 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye balkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, Bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

3. 2- Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04. 04. 2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

4. 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme/yenileyebilme olanağı sağladığını, bu sürenin düzenlemeler ile 31/12/2019 tarihine kadar uzatıldığını,

İlamda işaret edilmiş olan tavan uygulamasının, 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenlemenin 4688 sayılı yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2019 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili bulunmadığını, ... Belediyesi ile ... Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmelerin devamı niteliğinde olup; tazmin kararına konu edilen sözleşmenin ise daha önce yapılan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu, nitekim yapılanın da bu olduğunu,

Sendikanın 4688 sayılı kanun ile “Kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar" olarak tanımlandığını,

Sayıştay Başkanlığınca Yerel Yönetim Hizmet Kollarına İlişkin imzalanan toplu sözleşme hükümlerinin I. maddesinde belirtilen parasal sınırlara uyulmadığı gerekçesi ile tazmin istenildiğini, oysa Belediyenin 7. madde hükmüne tabii olup, bu madde ile 2012 den önce sözleşme imzalamış kurumların kapsam dışı bırakıldığını,

Maddelerin ayrı ayrı olmasının sebebinin; Toplu Sözleşme hiç yapmamış, bu hakkı kazanamamış olan Yerel Yönetimlere bu hakkın tanınması ile 2012 öncesinde bu hakkı kazanmış pazarlık gücünü eline almış olan Yerel Yönetimlerin birbirinden ayrılması olduğunu,

Maddenin Sayıştay Başkanlığınca yorumlandığı şeklinin doğru olabilmesi için; Yerel Yönetim Hizmet Kollarına İlişkin Toplu Sözleşme imzalanmadan önce bu hakkı kazanmış, pazarlık gücünü eline almış olan Yerel Yönetimlerin; kazanılmış haklarını kısıtlamak, pazarlık gücünü elinden almak amacında olması gerektiğini,

3. İlamda ileri sürülen hususların uluslararası antlaşmalarca hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğunu,

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığını, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığını, Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığını,

“Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No'lu ILO Sözleşmesi" nin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğunu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediğini, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının olduğunu,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasaya göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün eklendiğini,

Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir." denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkraya göre, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla" yapıldığının belirtildiği,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu, bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde İlamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, Anayasanın 90. madde hükmü göz önüne alındığında; ilam hükmünün mevzuata aykırı olduğunu,

4. Kamu zararı iddiasında zarara sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediğini,

5. 1- 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup, Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verirken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,

6. 2- 5018 Sayılı yasanın 31. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğunu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

7. 3- Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü feri hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

Kaldı ki ... Belediye Meclisinin kararı ile Sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına yetki verildiğini, verilen bu yetki kapsamında Sosyal Denge Tazminatı Ödenmesi Sözleşmesinin imzalandığını,

İlam maddesinde sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında: “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu …….. aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin İmzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır).”

Bu madde hükmü ile 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu,

İlamda ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun'un geçici 14'üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi sebebi ile sözleşmenin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, Oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32. Madde/ son fıkra) olup, bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” olmadığını, yasa koyucunun amacının "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32.madde son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

4. 4- Harcama Yetkilisi/Gerçekleştirme Görevlisi olarak: inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığını, harcama yetkilisinin "sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durum olduğunu, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama Yetkilisine/Gerçekleştirme Görevlisine veren bir düzenleme bulunmadığını,

4. 5- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncıı maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklif üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunu, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

İlamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı yasanın Geçici 14. maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uyumlanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” hükme bağlandığını,

Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin"31.12.2017" şeklinde değiştirildiğini,

Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceğinin belirtildiğini,

... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalandığını, ilgili bu sözleşme süre sona erdiğinde 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi çerçevesinde yenilenerek işlem yapıldığından kamu zararından söz edilmesinin mümkün olmadığını,

Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile: ... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde. 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise. bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi de memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ……… TL. ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir... " şeklinde gerekçe sunulduğunu,

Söz konusu Daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını,

Sonuç olarak;

Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığını,

Belediye Başkanlığının 2012 öncesinde sözleşme imzalayan bir kurum olup, Sayıştay Başkanlığınca tazmin sebebi olarak gösterilen Yerel Yönetim Hizmet Kollarına İlişkin imzalanan toplu sözleşme hükümlerinin 1. maddesine değil, (4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi) 7. madde hükmüne tabii olduğunu,

Yerel Yönetim Hizmet Kollarına İlişkin Sözleşmede maddelerin ayrı ayrı olmasının sebebinin; Toplu Sözleşme hiç yapmamış, bu hakkı kazanamamış olan Yerel Yönetim çalışanlarına bu hakkın tanınması ile 2012 öncesinde sözleşme imzalamış olan Yerel Yönetim çalışanlarının sözleşmelerinin birbirinden ayrılması olduğunu,

4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiğini, öte yandan ve Sayıştay 5. Dairesi'nin 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı da göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmelerin hatalı olup hukuka aykırı olduğunu,

belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde yukarıdaki dilekçeye ilave olarak;

İlam maddesinde sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında: “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu …….. aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin İmzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır).”denildiğini,

Bu madde hükmü ile 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu,

İlamda ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun'un geçici 14'üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi sebebi ile sözleşmenin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32. Madde/ son fıkra) olup, bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” olmadığını, yasa koyucunun amacının "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32.madde son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

Belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığını,

belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 1 inci maddesinde özetle; 05.09.2016 tarihinde ... Sen ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan protokol ile sözleşmede yer alan mali hükümlerin, bir önceki sözleşmede düzenlenmiş mali hükümlerden farklı ve yukarıda bahsedilen tavan tutarı göz önünde bulundurmayan hükümler içerecek şekilde değiştirilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olduğuna ve bu itibarla, ... Belediyesinde çalışan memur personele yapılan sosyal denge ödemelerinde sosyal dengeye ilişkin parasal tutarların mevzuata aykırı bir şekilde arttırılması sonucunda oluşan ... TL kamu zararının; ilamda adı geçen harcama yetkililerine ve gerçekleştirme görevlilerine müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

1. Sorguda Yer Verilmiş Olan Tespit, Konu İle İlgili Mevzuat Hükümlerinin Hatalı Yorumlanması Neticesinde Elde Edildiği, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulamasının getirilmediği,

2. 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme/yenileyebilme olanağı sağladığı, Bu sürenin de düzenlemeler ile 31/12/2019 tarihine kadar uzatıldığı,

3. İlamda ileri sürülen hususlar uluslararası anlaşmalarca hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara da aykırı olduğu,

4. Kamu zararı iddiasında kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediği, ifade edilerek,

Sayıştay İlamının 1. maddesinde belirtilen müteselsilen ve müştereken faizleri ile birlikte ödettirilmesine dair tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Konu hakkında genel bir değerlendirme yapacak olursak; 4688 sayılı Kanunun Geçici 14'üncü maddesi ile tavan tutar açısından tamamen bir serbestlik tanınmamış olup 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan bir sözleşmenin varlığı halinde eğer bu sözleşmede personele ödenen ortalama aylık tutar, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise tavan tutar olarak sözleşmede belirlenen ortalama aylık tutarın esas alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 31.12.2017 tarihinde sona eren bu sözleşmenin hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde yeni sözleşmede bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin artırılmasına mahal veren hükümlerin uygulanması mümkün değildir.

Buna göre, sosyal denge tazminatı ödemeleri için kanun koyucu tarafından bir tavan uygulamasının getirilmiş olduğu açıktır. Ancak kanun koyucu mevcut sözleşmeleri gereği daha sonra toplu sözleşmeler ile belirlenecek tavan tutardan daha fazla tutarlarda sosyal denge ödemesi almakta olan Belediye personelinin o anki mevcut ekonomik durumlarını korumak maksadıyla bir geçiş uygulaması oluşturmayı amaçlamıştır.

Ancak, bu hüküm Belediye idaresi ve yerel yönetim sendikası tarafından hatalı yorumlanmaktadır. Şöyle ki 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde sosyal denge tazminatı üst sınırı olan en yüksek devlet memur aylığının %100 ünü aşacak istisnai bir hükme yer verilmiştir. Tavan tutarı aşacak bu istisnai hükmün iki şartı vardır. Bunlardan birincisi imzalanan sosyal denge sözleşmesi tarihinin 15.03.2012 tarihinden önce olması ve ikincisi bu tarihten önce imzalanan sözleşmede ödenmesi kararlaştırılan sosyal denge tazminatı tutarının tavan tutarı olan en yüksek Devlet memur aylığının %100'ünün üzerinde yer almasıdır.

... Sen ile ... Belediyesi arasında yapılan Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde; 01.11.2011 ile 30.03.2014 arasındaki dönemi kapsayan ilk sözleşmenin yapıldığı, bu toplu sözleşme ile belirlenmiş olan parasal tutarların yine iki taraf arasında imzalanan ve 31.03.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan toplu sözleşmesi ile güncellenmeksizin aynen korunduğu görülmektedir.

Ancak 05.09.2016 tarihinde yapılan ek protokol ile sözleşmede yer alan parasal tutarlarda değişikliğe gidilmiştir. Bu protokol ile 01.01.2011-31.12.2015 Döneminde Öngörülen Sosyal Denge Kalemleri; "Fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır. Fiilen görev yapan İç Denetçilere, Müfettişlere, Doktorlara ve Zabıta Amirlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır." hükümlerinin güncelleme sonucu; "Fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır. Fiilen görev yapan İç Denetçilere, Müfettişlere, Doktorlara ve Zabıta Amirlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır." şeklinde değiştirildiği anlaşılmaktadır.

05.09.2016 tarihinde ... Sen ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan protokol ile sözleşmede yer alan mali hükümlerin, bir önceki sözleşmede düzenlenmiş mali hükümlerden farklı ve yukarıda bahsedilen tavan tutarı göz önünde bulundurmayan hükümler içerecek şekilde değiştirilmesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı,

İç Denetçi, Zabıta Amiri, Şef, Zabıta Komiserleri için 01.01.2016 tarihli sözleşmede belirlenen sosyal denge ödemesinin 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesi uyarınca en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100 ünden fazla ödenmesinin de mümkün olmadığı,

5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır." hükmü yer almakta olup;

Mevzuata aykırı olarak yapılan bu ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmüne göre kamu zararını oluşturduğu ve toplam; ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” denilmiştir.

dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

05.09.2016 tarihinde ... Sen ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan protokol ile sözleşmede yer alan mali hükümlerin, bir önceki sözleşmede düzenlenmiş mali hükümlerden farklı ve tavan tutarı göz önünde bulundurmayan hükümler içerecek şekilde değiştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunduğu ve sosyal denge tazminatı ödemelerinde kamu zararı oluştuğu görülmektedir.

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmektedir.

Aynı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Bununla birlikte 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.”

7’nci maddesinde ise; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017" şeklinde uygulanır.” denilmektedir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Bu itibarla, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınacağından 31.12.2017 tarihine kadarki dönemde yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek olamayacaktır. Yüksek olarak ödenen miktar mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

... Sen ile ... Belediyesi arasında yapılan Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde; 01.11.2011 ile 30.03.2014 arasındaki dönemi kapsayan ilk sözleşmenin yapıldığı, bu toplu sözleşme ile belirlenmiş olan parasal tutarların yine iki taraf arasında imzalanan ve 31.03.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan toplu sözleşmesi ile güncellenmeksizin aynen korunduğu görülmektedir.

Ancak Başsavcılık mütalaasında da belirtildiği üzere, 05.09.2016 tarihinde yapılan ek protokol ile sözleşmede yer alan parasal tutarlarda değişikliğe gidilmiştir. Bu protokol ile 01.01.2011-31.12.2015 döneminde öngörülen sosyal denge kalemleri; "Fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır. Fiilen görev yapan İç Denetçilere, Müfettişlere, Doktorlara ve Zabıta Amirlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır." hükümlerinin güncelleme sonucu; "Fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır. Fiilen görev yapan İç Denetçilere, Müfettişlere, Doktorlara ve Zabıta Amirlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı yapılır." şeklinde değiştirildiği anlaşılmaktadır.

05.09.2016 tarihinde ... Sen ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan protokol ile sözleşmede yer alan mali hükümlerin, bir önceki sözleşmede düzenlenmiş mali hükümlerden farklı ve yukarıda bahsedilen tavan tutarı göz önünde bulundurmayan hükümler içerecek şekilde değiştirilmesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı görülmektedir.

İç Denetçi, Zabıta Amiri, Şef, Zabıta Komiserleri için 01.01.2016 tarihli sözleşmede belirlenen sosyal denge ödemesinin 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesi uyarınca en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100 ünden fazla ödenmesinin de mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Dolayısıyla fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı ödenmesinde ... TL ile ... TL arasındaki ... TL’lik fark kamu zararı teşkil etmektedir.

Fiilen görev yapan İç Denetçilere, Müfettişlere, Doktorlara ve Zabıta Amirlerine aylık net (Sözleşme aidatı hariç) ...-TL sosyal denge yardımı ödenmesinde de ... TL ile (2017 yılı için en yüksek Devlet memuru aylığı ... TL’den yüksek olduğundan) en yüksek Devlet memuru aylığı arasındaki fark kamu zararı oluşturmaktadır.

Hernekadar, sorumluların savunmalarında, ... Belediyesi ile ... Sen Sendikası arasında imzalanan sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ile getirilen “Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6’ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu belirtilmiş ise de;

2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta, sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde: “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu Anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde, Anayasa’nın 51’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51’inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir.

Bu sebeple, memurların toplu sözleşme hakkı mevcuttur ve 2010 anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş olup, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.

Dolayısıyla Anayasanın 90. maddesine konu Uluslararası Sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi durumu söz konusu bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, 05.09.2016 tarihinde ... Sen ile ... Belediyesi arasında imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan protokol ile sözleşmede yer alan mali hükümlerin, bir önceki sözleşmede düzenlenmiş mali hükümlerden farklı ve tavan tutarı göz önünde bulundurmayan hükümler içerecek şekilde değiştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunduğu ve sosyal denge tazminatı ödemelerinde kamu zararı oluştuğu görülmektedir.

Dolayısıyla 154 sayılı ilamın 1’inci maddesinde; fazla sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün isabetli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 154 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün yukarıda yapılan açıklamalar ve ilamda belirtilen sorumluluklar çerçevesinde TASDİKİNE, (Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 01.07.2020 tarih ve 47846 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ..., Üye Ali Osman GÜÇLÜ, Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçesi:

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden tek başına sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 154 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün, sorumluluk yönünden bozularak, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, sorumluluğun yalnızca sözleşmeyi akdeden belediye başkanının uhdesinde kalması suretiyle, yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.