Sayıştay 5. Dairesi 45333 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 45333

• Tutanak No: 48550

• Tutanak Tarihi: 16.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması.

1. ... ... Belediyesi 2017 yılına ilişkin olarak Sayıştay 5. Dairesince yapılan yargılama neticesinde; 185 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmayarak ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak sorumluların beraatine karar verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Sayıştay Başsavcılığı adına; Savcı ... tarafından verilen Temyiz Dilekçesinde özetle;

Yargılamaya Esas Raporun 1 inci maddesinde; ... ... Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmayarak ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu sorgu konusu yapılmış; savunmalar üzerine, kendi malı olma zorunluluğu getirilen Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar, çöp kamyonlarının ise dönem dönem eksik çalıştırıldığından bahisle sorguda belirtilen ... TL kamu zararından ... TL’si için denecek kalmadığı, geri kalan ... TL kamu zararı için harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlileri ve kontrol teşkilatı üyeleri adına tazmin kararı verilmesi önerildiğini,

Daire İlamında özetle;

-... ihale kayıt numaralı Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımının ... tarihinde 36 ay süre ile ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ye ihale edildiği, söz konusu ihalenin, üç belediye (... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirildiği, ... Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetlerinin yer aldığı,

-İhaleye ilişkin gerek İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin “Araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde atık toplama-taşıma, cadde temizliği ve katı atık bertaraf tesislerinin işletilmesi kapsamında yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verildiği, her bir aracın olması gereken teknik özelliklerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği,

-Gerek İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde araçların, herhangi bir aksaklığa sebebiyet vermeyecek şekilde, bakımlı ve düzgün olmak zorunda olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapılmasının zorunlu olduğu, her türlü arızanın giderilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, araç arızasından idarelerin sorumlu olmadığı, arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği, ayrıca Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğunun tereddüte mahal vermeyecek katiyette açıklandığı,

-Teknik şartnamenin “Evsel Katı Atıkların Toplanması” başlıklı 3.1 inci maddesinde yüklenicinin, yapılacak işler ve gerçekleştirilecek zamanları ile ilgili bir iş programı hazırlayacağı ve ilgili idarelere onaylatacağı, bu planda hangi güzergâhtan ne zaman atık toplanacağının ayrıntılı olarak belirtileceği, ilgili idarelerin iş programlarının ayrı ayrı sunulacağı, değişikliklerde idarelerin önceden onayının alınacağı, toplama turuna çıkacak araçlarda değişiklik olursa bu değişikliğin nedeni ile birlikte idarelere gününden önce bildirileceğinin belirtildiği,

-Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun'' tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğunun te’kiden ifade edildiği, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağının tereddüte mahal vermeyecek katiyette belirtildiği,

-Sözleşmenin "Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceğinin hüküm altına alındığı,

-İdari ve Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinde ihale kapsamında çalıştırılması gereken araçlar için “yüklenici malı araçlar” ve “yüklenici tarafından temin edilecek araçlar” ayrımının yapıldığı, Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu olduğunun kayıt altına alındığı, mezkûr araca ilişkin özelliklerin; “Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı: Dizel, en az 100 BG gücünde, en az 2 m3 kapasiteli, araç yekpare (monoblok) özellikli, elektrikli (hibrit) sistemli, sağa sola aktarılabilir hidrolik direksiyonlu, en az 750 lt temiz ve 1200 lt pis su kapasiteli ve yüksek yıkama su basınçlı (en az 100 bar) özelliğine sahip araç.” şeklinde belirlendiği, ayrıca Teknik Şartnamede söz konusu Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının ... Belediyesine teslim edileceği, ancak ... Belediyesi ve ... Belediyesi tarafından ortak kullanılacağının ifade edildiği,

-Yapılan sorgulamalarda; Belediye tarafından yüklenici firmadan Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı hakkında bilgi istenildiği, yüklenici tarafından, söz konusu aracın 2014 yılından beri demirbaş kayıtlarında olduğunun, fakat tam randımanlı çalışamadığının, bu nedenle şirketin ana kademesinde tamire alındığının, aracın yeni sürüm olmasından dolayı problemlerinin çözülemediğinin, diğer araçlarla eksikliğin giderildiğinin bildirildiği, bir başka deyişle Şirket tarafından da söz konusu aracın ihalenin başından 31/12/2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığının kabul edildiği,

-Görüldüğü üzere ihale kapsamında açıkça zikredilen, Kurumca atfedilen öneme binaen “kendi malı olma” zorunluluğu getirilen ve belki bazı istekli olabileceklerin bu şart sebebiyle ihaleye girememesine sebep olan mezkûr aracın, ihale başlangıcından 31/12/2017 tarihine kadar arıza ve tamir gerekçeleri ile Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı, buna rağmen Belediye tarafından sözleşmede belirtilen cezai hükümlerin uygulanmadığı,

-Gerek yüklenici tarafından Belediyeye verilen ve hangi mahallelerde, hangi gün, hangi araç çalışacağına ilişkin iş programı, gerekse Belediye tarafından verilen ve araçların Belediyeye teslim tarihlerini de içeren araç listesi üzerinden yapılan incelemede; yüklenici tarafından işin başlangıcından sonuna kadar toplam 28 adet çöp kamyonu (Büyük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu ve Küçük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu) ile hizmet verilmesi gerekirken, 2016 yılının sonuna kadar toplam 25 araçla, 2017 yılının tamamında ise toplam 26 araçla hizmet verildiği, bir başka deyişle hizmetin ilk iki yılında toplam 3 adet, hizmetin üçüncü yılında ise toplam 2 adet eksik çöp kamyonu çalıştırıldığının görüldüğü,

-Yapılan incelemede, ... ... Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin envanterinde bulunduğu, bakım ve onarımı şartnamede de öngörüldüğü üzere yükleniciye ait olduğundan bakım ve onarım sebebiyle aracın çalıştırılamadığı, bu süreçte hizmetin yeni araçlar temin edilerek aksamadan yerine getirildiğinin görüldüğü, yine eksik çöp kamyonlarının bazı dönemlerde bakım ve onarımda olduğu ve sorumlular tarafından savunma eki olarak gönderilen aylık döküm listelerinin incelenmesi sonucunda; Kuruma bildirilen ve iş programında yer alan araçların haricinde de bazı araçların çalıştırıldığı ve ... Belediyesi adına bu araçlarla çöp toplama ve döküm işinin gerçekleştirildiğinin görüldüğü, bu nedenle, işin günlük gerçekleştirilmesi sırasında bir takım aksaklıklar meydana gelmekle birlikte hizmetin aksatılmadan yerine getirildiğinin anlaşıldığı,

İfade edilerek, ... ... Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu kamu zararı oluşmadığından ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, ... Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar kuruma teslim edilmediğini; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zararı doğduğunu,

Sözleşmenin, “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır. ” denildiği; aynı maddede cezai işlemler sıralanmadan evvel “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ....cezalar uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiğinin anlaşıldığını,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin;

-“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde Kontrol Teşkilatının (Kontrollük); idare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade ettiği,

• 26 ncı maddesinde; sözleşmeye bağlanan her türlü işin, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, yüklenicinin, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu,

• “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinde de; belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibarıyla kayıt tutacağı, hakediş ödemelerinde bu kayıtların da dikkate alınacağı ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağının,

belirtildiğini,

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 36 ncı maddesine göre ihale ile yapılan hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde;

a) Taahhüt dosyası,

b) Fatura (sigorta giderlerinin ödenmesinde sigorta poliçesi veya zeyilname),

c) Hizmet İşleri Hakediş Raporunun (Örnek: 5)

ödeme belgesine ekleneceğinin hükme bağlandığını,

Yönetmelik eki Hizmet İşleri Hakediş Raporu (Örnek No: 5-1) “Dizi Pusulası”nda ilgili ceza tutanaklarına yer verildiğini,

Bu düzenlemeler karşısında; meydana gelen kamu zararından, kontrol teşkilatı personelinin sorumlu olduğu, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığının değerlendirildiğini, kaldı ki; sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda... cezalar uygulanacaktır.” denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığının anlaşıldığını,

Diğer taraftan; eksik araç nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiği,

Nitekim konuya ilişkin; “Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için GÜNLÜK o ayki hakedişin %0,03 (onbinde 3 ’ü), her cadde için % 0,04 (onbinde 4 ’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapıldığını,

Ancak, Sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ay ki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” şeklinde yer alan ifadede cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığını,

Yukarıda açıklanan nedenlerle; gerek sorumluların, gerekse kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin gerekli işlemlerin yaptırılmasına esas olmak üzere, ... ... Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30/05/2019 tarihli ve 185 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün bozulmasını talep etmiştir.

SORUMLULARIN KARŞILAMASI

Sayıştay Başsavcılığı tarafından verilen Temyiz Dilekçesine karşı Harcama Yetkilisi ...; Diğer Sorumlular, ..., ..., ... ve ... tarafından verilen ortak mahiyetteki dilekçede özetle;

“Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusu dilekçesinin "SONUÇ ve TALEP” kısmında şu ifadelere yer verilmektedir:

"Yukarıda açıklanan nedenlerle; gerek sorumluların, gerekse kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin gerekli işlemlerin yaptırılmasına esas olmak üzere, ... ... Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30.05.2019 tarihli ve 185 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan ilişilecek bir husus bulunmadığı yönündeki hükmün bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir."

Yukarıda yer verilen Sayıştay Savcılığı dilekçesinin sonuç ve talep kısmının hem USUL hem de ESAS yönünden doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

USUL YÖNÜYLE İTİRAZ

1. Sayıştay Savcılığı Temyiz Dilekçesinde Yer Alan İtiraz Konuları Yetkisizlik Sebebiyle Usulden Reddedilmelidir

... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabı ilgili denetçiler tarafından incelenmiş ve tespit edilen hususlar sorgu konusu edilmiştir. Sorguda, ihale dokümanında yer alan ifadeler değerlendirilerek, kamu zararı hesabına yer verilmiştir. Sorguda cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik hesaplama yapılmış ve yargılamaya esas raporda bu eksenli düzenlenmiştir.

Sayıştay Dairesi tarafından da, sorguda yapılan bu hesaplamalar dikkate alınarak beraat kararı alınmıştır.

Ancak, Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinde, kamu zararı miktarının günlük olarak belirlenmeyip, ilgili ayki hakediş bedeli üzerinden yeniden belirlenmesi gerektiği ifadelerine yer verilmekle, yetkisiz bir başvuru yapılmıştır.

Şöyle ki;

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan dilekçede şu ifadelere yer verilmiştir:

"Diğer taraftan; eksik araç nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiği görülmektedir. Nitekim konuya ilişkin; "Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için GÜNLÜK o ayki hakedişin %0,03 (onbinde 3’ü), her cadde için %0,04 (onbinde 4'ü) tutarında para cezası uygulanacaktır." denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapılmıştır.

Ancak, sözleşmenin 16 ncı maddesinde "Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03'ü (onbinde 3'ü) tutarında para cezası uygulanacaktır." şeklinde yer alan ifade de cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir."

Burada anti parantez bir konuyu ifade etmemiz gerekmektedir: Sayıştay Savcılığı temyiz dilekçesinde dahi, sorgunun kamu zararı hesabı yönüyle hatalı olduğu kabul edilmekte, sorguda yer alan ve cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik yaklaşım Savcılık tarafından da doğru görülmemektedir. Yani, esasında Savcılık makamı da, beraat kararının doğru olduğunu kabul etmektedir.

Sorguyu düzenleyen denetçi tarafından cezanın günlük olarak kesilmesi gerektiğine yönelik bir anlam çıkartılmış ve cezanın günlük olarak kesilmesi gerektiği üzerine sorgu düzenlenmiştir. Daire yargılaması da bunun üzerine yapılmıştır. Bu defa Sayıştay Savcılığının sorguda yer almayan bir konu üzerinden temyiz başvurusunda bulunması hukuki olarak doğru olmayacaktır. Yani, savcılık makamı denetçinin dahi konu etmediği ve sorumlular olarak bizlere yönlendirmediği bir konuyu, bir durumu temyiz başvurusuna gerekçe yapmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesine göre denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumlular olarak bizlerin savunmaları alınarak yargılamaya esas rapor düzenlenir:

"Yargılamaya esas rapor

MADDE 48 - (1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir."

Denetçi tarafından gündeme getirilmeyen, savunma alınmayan, yargılamada konu edilmeyen bir husus Sayıştay Savcılığı tarafından temyiz başvurusuna konu edilmektedir ki; bu başvuru Sayıştay yargılama süreçlerine aykırılık teşkil etmektedir.

2. Daire Kararındaki Beraate Konu İfadeler ile Sayıştay Savcılığı Temyiz Başvurusundaki İtiraza Konu İfadeler Arasında Bağlantı Bulunmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 55 inci maddesine göre Sayıştay dairelerinin ilamları temyiz olunabilmektedir:

“Temyiz

MADDE 55 - (1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir."

Ancak, temyiz edilen konular ile Sayıştay daire ilamları arasında bağlantı olması gerekmektedir. Yani, daire kararında yer verilen ve karara dayanak tutulan gerekçeler ile temyiz dilekçesindeki konular arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

Sayıştay daire kararında aşağıda yazılı ifadeler çerçevesinde ilişilecek bir husus bulunmamıştır:

"Yapılan incelemede; ... ... Belediyesi tarafından Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşinde ihale dokümanında öngörülen araçlardan Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin envanterinde bulunduğu, bakım ve onarımı şartnamede de öngörüldüğü üzere yükleniciye ait olduğundan bakım ve onarım sebebiyle aracın çalıştırılmadığı, bu süreçte hizmetin yeni araçlar temin edilerek aksamadan yerine getirildiğinin görüldüğü, yine eksik çöp kamyonlarının bazı dönemlerde bakım ve onarımda olduğu ve sorumlular tarafından savunma eki olarak gönderilen aylık döküm listelerinin incelenmesi sonucunda; Kuruma bildirilen ve iş programında yer alan araçların haricinde de bazı araçların çalıştırıldığı ve ... Belediyesi adına bu araçlarla çöp toplama ve döküm işinin gerçekleştirildiğinin görüldüğü, bu nedenle, işin günlük gerçekleştirilmesi sırasında bir takım aksaklıklar meydana gelmekle birlikte hizmetin aksatılmadan yerine getirildiğinin anlaşıldığı"

Yukarıda da ifade edildiği üzere; Sayıştay Savcılığı tarafından daire kararının kanuna aykırılık nedeniyle bozulması istenilmiş ve sonuç kısmında da sorumlular ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin işlemlerin hatalı olduğu ifade edilmiştir. Daire kararında yer alan hangi ifadelerin ve gerekçelerin kanuna aykırı olduğuna ve ne sebeple kanuna aykırılık yönüyle bozulması gerektiğine Sayıştay Savcılığı tarafından verilen temyiz dilekçesinde değinilmemiştir. Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesindeki itirazlar ile Daire kararında yer alan ve beraate konu sebepler arasında bağlantı bulunmamaktadır. Bu sebeple de, temyiz başvurusunun usulden reddedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

ESAS YÖNÜYLE İTİRAZ

Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusunda daire ilamında yer alan ifadeler özetlendikten sonra;

"Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, ... Belediyesi tarafından "Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşi" nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmı işin başından 31.12.2017 tarihine kadar kuruma teslim edilmemiş; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zararı doğmuştur." şeklinde kesin hüküm ifadelerine yer verilmiştir.

Öncelikle, Daire kararında söz konusu işlemin kamu zararı olmadığı kabul edildiğinden, Sayıştay Savcılığı dilekçesinde yer alan ve kesinlik arz eden yukarıdaki ifadenin bu yönüyle doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

Bununla birlikte; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 inci maddesinde kamu zararı tanımına ve sebeplerine yer verilmiştir. Temyiz başvurusuna konu ihalenin, ihale sözleşmesinin 16 "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı maddesinde cezai işlemler sıralanmadan evvel şu ifadeye yer verilmektedir:

"Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ...."cezalar uygulanacaktır.

Bu düzenlemeye göre, ceza uygulanmasının ön şartı gerekli bildirimlerin yapılmasıdır. Gerekli bildirimin yapılmadığı, hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı hallerde, doğrudan ceza uygulanmasını istemek veya ceza uygulamak yukarıda yer verilen düzenlemeye uyarlı olmayacaktır. Bu sebeple, kamu zararından bahsetmek olanaklı değildir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma kararının görüşüldüğü Sayıştay 5. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve 225 nolu kararında, sözleşme de yer alan ve ceza kesilmesinin ön koşulu olarak kabul edilen ihtar şartının yerine getirilmemiş olması kamu zararını ve haliyle ceza kesintisi uygulamasını ortadan kaldırmaktadır:

"Sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1.maddesinde; " İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.” denilmesine rağmen, iddia olunan gecikme karşısında ilgili görevliler (Kontrol görevlileri) tarafından yazılı ihtarda bulunulmamış, ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir. 6098 sayılı Kanunun 179.maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkânı ortadan kalkmıştır."

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemesi, konuya ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu kararı, Sayıştay Savcılığı temyiz dilekçesinde ele alınmamış, zaten kamu zararı olduğu kabulüyle bir yaklaşım ortaya konulmuştur.

Buna ilave olarak; Sayıştay Savcılığı dilekçesinde kanaatimizce önemli bir mantık hatası da yapılmıştır.

Dilekçede; "Bu düzenlemeler karşısında; meydana gelen kamu zararından, kontrol teşkilatı personelinin sorumlu olduğu, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Kaldı ki; sözleşmenin 16 ncı maddesinde "Mücbir sebep olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda... cezalar uygulanacaktır." denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verilmekle, öncelikle kamu zararı için gerekli bildirimlerin yapılması gerektiği Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmektedir. Yani, bildirimin yapılmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Buradaki sorun, mantık hatası, kanaatimizce şu şekildedir: Kamu zararı olan ceza kesintisinin yapılabilme ön şartı, tespit yapılması ve bunun yükleniciye bildirilmesidir. Bu yönde bir işlem tesis edilmemişse, yani bildirim yapılmamışsa, kamu zararının dayanağı olan sebep unsuru ortadan kalkmaktadır. Yani, işlem ile kamu zararı arasındaki illiyet bağı hiçbir zaman oluşmamıştır. Söz konusu illiyet bağının oluşmadığı Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmekle birlikte, kontrol teşkilatı üyelerinin tespit yapmadığı eleştiri konusu yapılmaktadır. Bu hem hukuki, hem de mantıki değildir. Ortada kamu zararı yokken, kimlerin sorumlu olacağı yönünde değerlendirme yapmak mümkün değildir.

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2016 tarih ve 42263 tutanak nolu kararında da ceza uygulamasının tutulacak tutanakla ancak mümkün olabileceği şu şekilde aykırı olarak gerçekleştirilen işlerin tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden de; İlgili maddede yer alan usta öğreticilerin... bahsi geçen zamanlarda mazeretleri olduğundan idareden izin almış oldukları, dolayısıyla söz konusu kursların yapılmamasında idarenin bilgisinin olduğu ve yüklenicinin bir kusuru bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının kabulü ile 1567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesiyle; "1216 sayılı asıl ilamın 27 nci maddesiyle karar verilen .... TL 'ye ilişkin tazmin hükmünün devamına" şeklindeki hükmün KALDIRILMASINA,"

Bu kararda da görüleceği üzere, olmayan bir kamu zararından kontrol teşkilatı üyelerinin sadece sorumlu olacaklarına yönelik değerlendirme yapılması mümkün gözükmemektedir.

Esasa yönelik yaptığımız itirazlara ilave son olarak; Sayıştay Savcılığı dilekçesinde yer aldığı üzere eksik araç çalıştırılması iddiası da tam olarak doğru değildir. Savcılık dilekçesi konu hakkında yeterli ve detaylı inceleme yapılmadan, sorguda yer alan iddialar üzerine kanaatimizce oluşturulmuştur.

2017 yılının tamamında toplam 28 adet çöp kamyonundan 2 tanesinin hiç çalışmadığı kabul edilmiştir. Ancak bu tespit hatalıdır. Örneğin, 17 Ocak 2017 tarihinde çalışan, plakaları ve yaptıkları işlerde toplam 30 araç çalıştırılmıştır. Yani, 28 araç yerine, 30 araç çalıştırılmış, Ocak ayında 2 araç fazla hizmet yapmıştır. Temmuz ayı sonuna kadar 28 araç yerine toplam 30 araç çalıştırılmış, Ağustos ayında ise 31 araç çalıştırılmıştır. 2017 yılının son 4 ayında ise 27 araç çalıştırılmıştır. Fazla araç çalıştırılan aylar dikkate alındığında sözleşme imzalayan yüklenici toplamda eksik araç değil, aksine fazla araç çalıştırmıştır. Fazla çalışan araç sayısı 2017 yılında toplam 17, eksik çalışan araç sayısı ise sadece 4’tür. Mukayese edildiğinde toplamda 13 aracın fazla çalıştığı anlaşılmaktadır. Yani ortada, Sayıştay Savcılığı dilekçesinde yer aldığı şekliyle, eksik araç çalıştırılması da söz konusu değildir.

SONUÇ

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinin hem usul hem de esas yönüyle doğru olmadığını, bu sebeple Sayıştay 5. Dairesince alınan 30.05.2019 tarih ve 185 sayılı ilamın 1 inci maddesinin bozulmasını gerektirecek bir durum olmadığını değerlendirmekteyiz. Saygılarımızla arz ve talep ederiz.” denilerek

185 sayılı ilamın 1 inci maddesinin TASDİKİ talep edilmiştir.

Fer’i Müdahil ... Temizlik Şirketi Adına Av. ...’un dilekçesinde özetle;

“Sayıştay Savcılığı temyiz gerekçesinin hem USUL hem de ESAS yönünden doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

USUL YÖNÜYLE İTİRAZ

1. Sayıştay Savcılığı Temyiz Dilekçesinde Yer Alan İtiraz Konuları Yetkisizlik Sebebiyle Usulden Reddedilmelidir.

... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının incelenmesi sonucunda düzenlenen sorguda, cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik hesaplama yapılmış ve yargılamaya esas rapor da bu eksenli düzenlenmiştir. Sayıştay Dairesi tarafından da, sorguda yapılan bu hesaplamalar dikkate alınarak beraat kararı alınmıştır.

Ancak temyiz dilekçesinde,

"Diğer taraftan; eksik araç nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiği görülmektedir. Nitekim konuya ilişkin; 'Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için GÜNLÜK o ayki hakedişin %0,03 (onbinde 3’ü), her cadde için %0,04 (onbinde 4'ü) tutarında para cezası uygulanacaktır." denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapılmıştır.

Ancak, sözleşmenin 16 ncı maddesinde "Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03‘ü (onbinde 3'ü) tutarında para cezası uygulanacaktır." şeklinde yer alan ifadede cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir."

denilerek sorgudaki günlük ceza hesabının hatalı olduğu kabul edilmiş ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesi için beraat kararının bozulması istenmiştir.

Sorguda iddia edilmeyen dolayısıyla savunma imkânı verilmemiş bir hususun temyiz konusu edilmesi hukuki değildir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesine göre denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak yargılamaya esas rapor düzenlenir:

MADDE 48 - (1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir."

Denetçi tarafından gündeme getirilmeyen; savunma alınmayan, yargılamada konu edilmeyen bir hususun Sayıştay Savcılığı tarafından temyiz başvurusuna konu edilmesi Sayıştay yargılama süreçlerine aykırılık teşkil etmektedir.

2. Daire Kararındaki Beraat Gerekçeleri ile Temyiz Başvurusundaki Gerekçeler Arasında Bağlantı Bulunmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 55 inci maddesine göre:

"(1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir."

Ancak, temyiz edilen konular ile Sayıştay Daire ilamları arasında bağlantı olması gerekmektedir.

Sayıştay Daire kararında aşağıda yazılı ifadeler çerçevesinde ilişilecek bir husus bulunmamıştır:

"Yapılan İncelemede; ... ... Belediyesi tarafından Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşinde ihale dokümanında öngörülen araçlardan Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin envanterinde bulunduğu, bakım ve onarımı şartnamede de öngörüldüğü üzere yükleniciye ait olduğundan bakım ve onarım sebebiyle aracın çalıştırılmadığı, bu süreçte hizmetin yeni araçlar temin edilerek aksamadan yerine getirildiğinin görüldüğü, yine eksik çöp kamyonlarının bazı dönemlerde bakım ve onarımda olduğu ve sorumlular tarafından savunma eki olarak gönderilen aylık döküm listelerinin incelenmesi sonucunda; Kuruma bildirilen ve iş programında yer alan araçların haricinde de bazı araçların çalıştırıldığı ve ... Belediyesi adına bu araçlarla çöp toplama ve döküm işinin gerçekleştirildiğinin görüldüğü, bu nedenle, işin günlük gerçekleştirilmesi sırasında bir takım aksaklıklar meydana gelmekle birlikte hizmetin aksatılmadan yerine getirildiğinin anlaşıldığı"

Sayıştay Savcılığı ise temyiz gerekçesinde sorumluların ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesi için daire kararının bozulmasını istemiş; ancak Daire kararında yer alan hangi ifadelerin ve gerekçelerin kanuna aykırı olduğuna ve ne sebeple kanuna aykırılık yönüyle bozulması gerektiğine değinmemiştir. Temyiz dilekçesindeki itirazlar ile Daire kararında yer alan ve beraate konu sebepler arasında bağlantı bulunmamaktadır. Bu sebeple, temyiz başvurusunun usulden reddedilmesi gerekir.

ESAS YÖNÜYLE İTİRAZ

1. Temyiz başvurusunda ilamda yer alan ifadeler özetlendikten sonra;

"Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, ... Belediyesi tarafından "Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşi" nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmı işin başından 31.12.2017 tarihine kadar kuruma teslim edilmemiş; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zararı dolmuştur, "denilmiştir.

İşe ait sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16 ncı maddesinde “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ...."ceza uygulanması öngörülmüştür.

Bu düzenlemeye göre, ceza uygulamasının ön şartı gerekli bildirimlerin yapılmasıdır. Gerekli bildirimin yapılmadığı, hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı halde, doğrudan ceza uygulamak veya ceza uygulanmasını istemek sözleşmeye aykırıdır. Bu sebeple, kamu zararından bahsetmek olanaklı değildir.

Sayıştay 5. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve 225 nolu kararında,

"Sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1.maddesinde; " İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır." denilmesine rağmen, iddia olunan gecikme karşısında İlgili görevliler (Kontrol görevlileri) tarafından yazılı ihtarda bulunulmamış, ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir.6098 sayılı Kanunun 179.maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkânı ortadan kalkmıştır. "

"Kaldı ki; sözleşmenin 16 ncı maddesinde "Mücbir sebep olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda... cezalar uygulanacaktır." denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verilmekle, ceza uygulanması için yapılması gerekli bildirimlerin yapılmadığı Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmektedir.

Ceza kesintisinin yapılabilmesinin ön şartı, tespit yapılması ve bunun yükleniciye bildirilmesidir. Bu yönde bir işlem tesis edilmemişse, yani bildirim yapılmamışsa, kamu zararının dayanağı olan sebep unsuru ortadan kalkmaktadır. Yani, işlem ile kamu zararı arasındaki illiyet bağı hiçbir zaman oluşmamıştır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2016 tarih ve 42263 tutanak nolu kararında da ceza uygulamasının ancak tutulacak tutanakla mümkün olabileceği şu şekilde ifade edilmektedir:

"Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel şartnamesine göre, sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirilen işlerin tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden de; İlgili maddede yer alan usta öğreticilerin... bahsi geçen zamanlarda mazeretleri olduğundan idareden izin almış oldukları, dolayısıyla söz konusu kursların yapılmamasında idarenin bilgisinin olduğu ve yüklenicinin bir kusuru bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının kabulü ile 1567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesiyle; "1216 sayılı asıl ilamın 27 nci maddesiyle karar verilen ....TL.'ye ilişkin tazmin hükmünün devamına" şeklindeki hükmün KALDIRILMASINA,"

2. Temyiz dilekçesindeki eksik araç çalıştırıldığı iddiası doğru değildir.

Örneğin, 17 Ocak 2017 tarihinde çalışan araçların plakaları ve yaptıkları işleri gösterilen ekli listeye göre toplam 30 araç çalıştırılmıştır. Yani, 28 araç yerine 30 araç çalıştırılmış, Ocak ayında 2 araç fazla hizmet yapmıştır. Yine ekli diğer belgelere göre Temmuz ayı sonuna kadar 28 araç yerine toplam 30 araç çalıştırılmış, Ağustos ayında ise 31 araç çalıştırılmıştır. 2017 yılının son 4 ayında ise 27 araç çalıştırılmıştır. Fazla araç çalıştırılan aylar dikkate alındığında, toplamda eksik araç değil, aksine fazla araç çalıştırılmıştır. Fazla çalışan araç sayısı 2017 yılında toplam 17, eksik çalışan araç sayısı ise sadece 4'tür. Mukayese edildiğinde toplamda 13 aracın fazla çalıştığı anlaşılmaktadır. [EK: 1] Bununla birlikte, eksik araç çalıştırıldığı iddiasına yönelik olarak firmamız tarafından hazırlanan ve araçların fiili çalışma saatleri ile ihale dokümanına göre çalışması gereken saatleri kıyas eden ekteki tabloda da görüleceği üzere, ihale bünyesinde çalışan araçlarımız 2017 yılında toplam 15012:40:00 saat fazla çalışma yapılmıştır.

SONUÇ:

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinin hem usul hem de esas yönüyle doğru olmadığını, bu sebeple Sayıştay 5. Dairesince alınan 30.05.2019 tarih ve 185 sayılı ilamın 1 inci maddesinin bozulmasını gerektirecek bir durum olmadığını değerlendirmekteyiz.” denilmiştir.

Harcama Yetkilisi ... (Temizlik İşleri Müd.), sorumlular arasında bulunmamasına rağmen duruşmaya katılma talebinde bulunmuş ve talebi Kurulca kabul edilmiştir.

Harcama Yetkilisi ... duruşmada, hakediş ödemelerinin atık tonajı üzerinden yapıldığını, kamu zararı oluşmadığını ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi ...; hakediş ödemelerinin atık tonajı üzerinden yapıldığını, kontrol teşkilatı olarak buna dikkat ettiklerini, kamu zararı oluşmadığını ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya Fer’i müdahil olarak yüklenici ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi ... ve Av. ... katılmıştır.

... duruşmada; araçların zaman zaman tamir ve bakıma girdiğini, bunu kendi şantiyelerinde yaptıklarını, bakıma giren araçların geçici olarak kullanılamadığını, bazen tamir ve bakımların uzun sürebildiğini, teknik şartnameye göre 28 araç istendiğini, araç sayılarının 28’in altına hiçbir zaman düşmediğini, ... Büyükşehir Belediyesinin kantarında atıkların tartımı yapıldığı için bu araçların kantarda kayıtlarının mevcut olduğunu, söz konusu hibrit aracın yeni bir teknoloji olarak ilk kez yurtdışından getirtildiğini, aracın bozulduğunu, distribütörün tamiratını gerçekleştiremediğini, kendilerinin de tamir edemediğini, aracın ruhsatının kendilerine ait olduğunu ancak kullanılamadığını, onun yerine daha büyük bir araç kullanmak zorunda kaldıklarını, ihalenin bitimine müteakip aracı üretici firmaya iade ettiklerini, ödemelerin tonaj üzerinden yapıldığını ve kamu zararı oluşmadığını belirterek Daire hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Av. ... ise söz konusu hibrit aracın kullanılmasının yüklenicinin menfaatine olduğunu çünkü iki aracın yaptığı işin tek araç tarafından yapılmasının söz konusu olduğunu, aracın “işbaşında bulundurulma” şartının sağlanmış olduğunu, tamir ve bakıma giren araçlar açısından da aynı durumun söz konusu olduğunu, burada işbaşında bulundurma kavramının yorumlanmasında farklılık olduğunu, kamu zararı oluşmadığını ifade ederek Daire hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı, idari şartname ve teknik şartname hükümlerinin açık olduğunu, temizliğin aksayıp aksamamasının önemli olmadığını, aracın teslim edilmemesinin söz konusu olduğunu, ilgili cezanın uygulanmış olması gerektiğini, kamu zararından sorumluluğun kontrol teşkilatında olduğunu, bu bakımdan sorumlulukların yeniden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ... (Temizlik İşleri Müdürü), Harcama Yetkilisi ..., yüklenici ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi ... ve Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

185 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle, Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31/12/2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmayarak kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu ihale, üç belediye (... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, ... Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır.

İhaleye ilişkin sözleşmenin 8 inci maddesinde İhale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idare ve yükleniciyi bağladığı belirtilmiş, idari şartname, teknik şartname, özel teknik şartname gibi belgelerin ihale dokümanını oluşturduğu ifade edilmiştir.

İhaleye ait gerek İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin “Araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde atık toplama-taşıma, cadde temizliği ve katı atık bertaraf tesislerinin işletilmesi kapsamında yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verilmiş, her bir aracın olması gereken teknik özellikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bu kapsamda ... Belediyesine 25 tanesi Büyük hidrolik sıkıştırmalı araç, 3 tanesi Küçük hidrolik sıkıştırmalı araç, 1 tanesi Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı, geri kalanı da çeşitli vasıflarda değişik araçlar olmak üzere toplamda 39 adet araç teslim edileceği belirtilmiştir.

İdari ve Teknik Şartnamede ilgili liste yer almıştır. Gerek İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde araçların, herhangi bir aksaklığa sebebiyet vermeyecek şekilde, bakımlı ve düzgün olmak zorunda olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapılmasının zorunlu olduğu, her türlü arızanın giderilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, araç arızasından idarelerin sorumlu olmadığı, arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Ayrıca Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğu açıklanmıştır.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra; “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde işin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceği hüküm altına alınmıştır.

İdari ve Teknik Şartnamenin yukarıda bahsedilen maddelerinde ihale kapsamında çalıştırılması gereken araçlar için “yüklenici malı araçlar” ve “yüklenici tarafından temin edilecek araçlar” ayrımı yapılmış, Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu olduğu kayıt altına alınmıştır. Mezkûr araca ilişkin özellikler şu şekilde belirtilmiştir: “Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı: Dizel, en az 100 BG gücünde, en az 2 m3 kapasiteli, araç yekpare (monoblok) özellikli, elektrikli (hibrit) sistemli, sağa sola aktarılabilir hidrolik direksiyonlu, en az 750 İt temiz ve 1200 İt pis su kapasiteli ve yüksek yıkama su basınçlı ( en az 100 bar) özelliğine sahip araç.” Ayrıca Teknik Şartnamede söz konusu Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının ... Belediyesine teslim edileceği ancak ... Belediyesi ve ... Belediyesi tarafından ortak kullanılacağı ifade edilmiştir.

Daire ilamında; Belediye tarafından 14.02.2018 tarih ve 38169409-622.03-74 sayılı yazı ile yüklenici firmadan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı hakkında bilgi istenildiği, yüklenici tarafından verilen 16.02.2018 tarihli yazıda söz konusu aracın 2014 yılından beri demirbaş kayıtlarında olduğunun, fakat tam randımanlı çalışamadığının, bu nedenle şirketin ana kademesinde tamire alındığının, aracın yeni sürüm olmasından dolayı problemlerinin çözülemediğinin, diğer araçlarla eksikliğin giderildiğinin bildirildiği, bir başka deyişle Şirket tarafından da söz konusu aracın ihalenin başından 31.12.2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığının kabul edildiği ifade edilmiştir.

Yine Daire ilamında; yüklenici tarafından işin başlangıcından sonuna kadar toplam 28 adet çöp kamyonu (Büyük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu ve Küçük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu) ile hizmet verilmesi gerekirken 2016 yılının sonuna kadar toplam 25 araçla, 2017 yılının tamamında ise toplam 26 araçla hizmet verildiği, bir başka deyişle hizmetin ilk iki yılında toplam 3 adet, hizmetin üçüncü yılında ise toplam 2 adet eksik çöp kamyonu çalıştırıldığı ortaya konmuştur.

Yine, 185 sayılı ilamın 1. maddesinde; ihale dokümanında öngörülen araçlardan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının yüklenicin envanterinde bulunduğu, bakım ve onarımı şartnamede de öngörüldüğü üzere yükleniciye ait olduğundan bakım ve onarım sebebiyle aracın çalıştırılamadığı, bu süreçte hizmetin yeni araçlar temin edilerek aksamadan yerine getirildiği, ifade edilmiştir.

Ancak, kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğu görülmektedir. İhale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerekmektedir.

... ... Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar kuruma teslim edilmediği anlaşıldığından, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur

Ancak Temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere, cezaların günlük değil aylık hakediş üzerinden araç sayısı dikkate alınarak hesap edilmesi gerektiği hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; 185 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle, ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hükmün BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... VE ...’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48550 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi:

... ... Belediyesi 2017 yılı hesabının 5’inci Dairede yargılanması sonucunda tanzim olunan 185 sayılı ilamın 1’inci maddesinde; “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi’nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanmaması sonucu kamu zararı oluşmadığından ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu karar, “kanuna aykırılık” nedeniyle Başsavcılık tarafından temyiz edilmiştir.

Temyize konu dilekçenin tamamı incelendiğinde, kararın esas yönünden bozulması için sadece tek bir paragrafa yer verildiği görülmüştür.

Dilekçede yer verilen Daire Kararına müteakip paragrafta aynen;”….. ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmı işin başından 31/12/2017 tarihine kadar kuruma teslim edilmemiş ….” şeklindeki ifadede geçen “bir kısmı “ ibaresinden hangi araçların kastedildiği anlaşılamamıştır.

Yukarıdaki paragrafın dışında kalan temyiz dilekçesinin diğer paragraflarında da, ihale dokümanına göre Kuruma teslim edilmesi gereken araçlardan hangilerinin hangi zaman aralığında teslim edilmediği ya da çalıştırılmadığı yönünde hiçbir ayrıntı ve detaya yer verilmemiştir.

Oysa, kanuna aykırılık nedeniyle temyiz olunan ilamın birinci maddesinin tetkikinden de anlaşılacağı üzere, ilama konu yargı raporunda, kuruma teslim edilmediği iddia olunan araçların türü, evsafı, sayısı ve kuruma teslim edildiği halde çalıştırılamama nedenleri ile yerlerine ikame olunan araçlarla ilgili tüm hususlar idari ve teknik şartnamede yer alan düzenlemeler çerçevesinde çok ayrıntılı olarak irdelenmiştir.

Öte yandan, Başsavcılık temyiz dilekçesine karşı sorumlular tarafından Temyiz Kuruluna verilen dilekçe eki belgeler arasında yer verilen, Denetçi ile ilgili belediyeler arasındaki yazışmalardan; Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürge aracının işin yüklenicisinin demirbaş kayıtlarında bulunduğu, ortak ihale kapsamındaki diğer belediyelerde de çalıştırılmadığı ayrıca bu aracın yerine diğer araçların çalıştırıldığı dolayısıyla işin aksatılmadığı anlaşılmıştır.

Başsavcılığın temyiz dilekçesinde yer verilen diğer bir konu da, eksik araç çalıştırılma nedeniyle süresinde gerekli bildirimleri yapmayan kontrol teşkilatı personeli eleştiri konusu yapılmaktadır.

Aslında bu tespitle de, kamu zararının meydana gelebilmesi için işin sözleşme ve şartnamesi gereğince gerekli bildirimlerin yükleniciye yapılması gerektiği savcılıkça da zımnen kabul edilmiştir.

Zira, işin sözleşmesinin “Cezalar ve Sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesinin” CEZAİ İŞLEMLER” ara başlığı altında yer alan ilk paragrafta ;”….. Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda “cezaların uygulanacağı düzenlemesi yer almıştır.

Bu düzenlemeye göre, ceza uygulamasının ön şartı gerekli bildirimlerin yapılmadığı hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı hallerde doğrudan ceza uygulamasını istemek veya ceza uygulamak yukarıda yer verilen düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumluların savunma dilekçesinde yer verilen aynı Dairenin 17.01.2017 tarih ve 225 nolu kararında; “….. iddia olunan gecikme karışışında kontrol görevlileri tarafından ihtarda bulunulmamış; ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir.6098 sayılı Kanunun 179 maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkanı ortadan kalkmıştır.” denilmektedir.

Sonuç olarak, anılan ilamın temyize konu maddesiyle tesis edilmiş olan hükmün, hangi kısmının ne sebeple kanuna aykırılık teşkil ettiği ve hangi gerekçeyle bozulması gerektiği yönünde Başsavcılık tarafından verilen söz konusu temyiz dilekçesinden anlaşılamamış olup, bu nedenle dilekçenin reddedilerek Daire Kararının TASDİKİ gerekir.

Üyeler ..., ..., ... ve ...’ün karşı oy gerekçesi:

Daire ilamında konunun ayrıntılı olarak ele alındığı ve hizmetin aksadığına dair herhangi bir tespitin yapılmadığı görülmektedir.

Söz konusu aracın yüklenicinin mülkiyetinde olduğu, aracın işbaşında bulundurulduğu, ancak elektronik aksamında çıkan ve tamiri mümkün olmayan arıza nedeniyle kullanılamadığı anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan aracın işbaşında bulundurulmadığını iddia etmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, 185 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle, ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hükmün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.