Sayıştay 5. Dairesi 45333 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 45333

• Tutanak No: 50909

• Tutanak Tarihi: 19.01.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması.

185 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ... Hizmet Alım İşinin başlangıcından 2017 yılının sonuna kadar tüm aylarda yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak ilişilecek husus bulunmadığı şeklindeki hükmün 16.12.2020 tarih ve 48550 sayılı Temiz Kurulu Kararının 2. maddesiyle tasdikine karar verilmiştir.

Başsavcılık adına Sayıştay Savcısı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Duruşma talebinde bulunan ..., ..., ..., ..., ... ve Fer’i Müdahil ... Temizlik Şti Vekili Av. ...’a duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevşik etmedikleri anlaşılmakla,

Duruşma talebinde bulunan ..., ..., ..., Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine duruşmaya katılmasına karar verilen Şirket Sorumlusu … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Söz konusu ihale, üç belediye (... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, ... Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır.

Sözleşmenin 7 ve idari şartnamenin 25 inci maddelerinde söz konusu iş kapsamında 127 vasıflı, 116 adet çöp kamyonu arkası çalışan ve 232 vasıfsız olmak üzere en az 475 personel çalıştırılacağı, bunların iş başında bulundurulacağı, bu kişilere ilişkin tüm giderlerin sözleşme bedeline dâhil olduğu, çalışacak personelin görev dağılımına teknik şartnamede yer verildiği, bu personelin yol ve yemek masraflarının 26 gün esas alınarak ödeneceği, yüklenicinin İş Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre gereken her türlü iş ve işlemi yapmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

... Belediyesinde bu ihale kapsamında çeşitli pozisyonlarda istihdam edilecek personel sayısı toplam 199 kişidir. Söz konusu personelin tüm ay boyunca istihdam edilmesi ve SGK primlerinin aylık 30 gün üzerinden yatırılması gerekmektedir. Zira personelin ayın bazı günlerinde çalışıp bazı günlerinde çalışmayacağına ilişkin bir hükme ihale dokümanında yer verilmediği gibi, aksine sözleşme ve idari şartnamede yemek ve yol ücretlerinin 26 gün üzerinden ödenmesi öngörülerek istihdamın tam zamanlı olması gerektiği teyit edilmiştir.

185 sayılı İlamın 2’nci maddesinde, Teknik Şartnamenin mezkûr maddesinde söz konusu ihale kapsamında SGK tarafından açılan işyeri sicil kaydı üzerinden her ay en az 5.970 gün (199 Kişi*30) prim ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Daire ilamında, yüklenici tarafından teknik şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalede personel başına ödeme yapılmamakta toplanan çöpün ağırlığı ve süpürülen mahallerin alanına göre hakediş hesaplanmaktadır. Yapılan incelemede, ... ... Belediyesi tarafından “... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen sayıda personelin genel olarak ihale süresince çalıştırıldığı, saha çalışmaları sırasında görülen gerek dolayısıyla araç arkasında çalışacak personel sayısının artırılmasından ve yasal izinler, işten ayrılmalar gibi arızi sebeplerden dolayı personel sayısında sapmalar olduğu anlaşılmıştır. Personel sayısı ihale genelinde sağlanmakla birlikte sayıda meydana gelen küçük değişimlerin işin yapılmasına engel teşkil etmediği görülmüştür. Eksik personel çalıştırma iddiasının SGK’ya yapılan bildirimler üzerinden yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 16.12.2020 tarih ve 48550 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2 maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye ...’ın farklı gerekçesi ile Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 19.01.2022 tarih ve 50909 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe

Üye ...’ın farklı gerekçesi:

Karar düzeltmesini gerektiren yeni bir bilgi belge olmadığı için karar düzeltmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçeleri:

... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri tarafından ortak gerçekleştirilen ve ... Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye ihale edilen "... Hizmet Alım İşi" kapsamında;

• ... Belediyesinde istihdam edilecek personel sayısının toplam 199 kişi olması gerektiği,

-Bu personelin tüm ay boyunca istihdam edilmesi ve SGK primlerinin aylık 30 gün üzerinden yatırılması gerektiği,

-Söz konusu ihale kapsamında SGK tarafından açılan işyeri sicil kaydı üzerinden her ay en az 5.970 gün (199 Kişi*30) prim ödenmesi gerektiği,

-Bu hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03'ü (on binde 3'ü) tutarında para cezasının uygulanması gerektiği,

Konusunda Raporda tespit edilen hususların, hem ilgilerce yapılan savunmalarda, hem 5 inci Dairenin 185 sayılı İlamının 2 nci maddesinde ve hem de Temyiz Kurulunun 16.12.2020 tarih ve 48550 tutanak No'lu Kararının 2 nci maddesinde ifade edilen görüşlerde, tereddüde mahal vermeyecek şekilde teyit edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre; belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi istihdam edilmemiş ve bu kişiler için tahakkuk ettirilmesi gereken (toplam 5.970) prim Sosyal Güvelik Kurumuna ödenmemiştir. Bu durum, her husus için o ayki hak edişin %0,03'ü (onbinde 3'ü) tutarında para cezasının uygulanmasını gerekli kılar.

Temyiz talebinin uygun görülmemesine gerekçe olarak ifade edilen, "personelden bir kısmının sağlık raporu nedeniyle geçici olarak çalışamadıkları zamanların olduğu, bu günlerin de prim gün sayılarına yansımaması nedeniyle personelin eksik göründüğü ancak işin esasında personelin eksik çalıştırılmasının söz konusu olmadığı görülmektedir.

Bu bakımdan geçici ayrılmalar nedeniyle personelin işbaşında bulunmadığına hükmetmenin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır." hususun, yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmamasına gerekçe oluşturamayacağı, bilakis sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması nedeniyle kamu zararına sebep olmanın gerekçesi olabileceği değerlendirilmektedir. Zira ispatlayıcı bir belge olmadan sorumluların ifadelerinden hareket edilerek personelden bir kısmının sağlık raporu nedeniyle geçici olarak çalışamadıkları zamanların olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Diğer taraftan, ihale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmaması hukuka uyarlı olmadığı gibi istekliler arasında adalet ilkesini zedelediği, yükümlüklerini yerine getirmeyen yüklenicinin haksız olarak kazanç sağladığı, yargılama sırasında dikkate alınmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 16.12.2020 tarih ve 48550 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2 maddesinde Karar Düzeltilmesine Mahal Olduğuna karar verilmesi gerekir.