Sayıştay 5. Dairesi 451 Kararı - İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 11.02.2021

• Karar No: 451

• İlam No: 90

• Madde No: 20

• Kamu İdaresi Türü:

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Fiyat farkı

………Başkanlığı tarafından …… tarih ve İKN: …….’lu ve …… TL sözleşme bedeliyle ihale edilen “………..” yapım işinde, “……… tarih ve ……. sayılı Fiyat Farkına ilişkin Başkanlık Oluru” ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a aykırı olarak sözleşme imzalandıktan sonra fiyat farkına ilişkin katsayı belirlenerek uygulanması sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrası;

“Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

şeklinde düzenlenmiştir.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin 1’nci fıkrasında;

“Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”,

“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin 7’nci fıkrasında;

“İşin nitelik ve kapsamına göre imalatta kullanılacak malzemelerin niteliği ile iş programına göre malzemenin kullanılacağı safha dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3, b4 ve b5 değerleri için imalatın farklı aşamalarında uygulanmak üzere farklı endeksler belirlenebileceği gibi, bu değerlerin her biri için yukarıda sayılanlar arasından aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Ağırlık oranını gösteren sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamı kullanılarak, yapım işinin farklı bölümleri/aşamaları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde farklı fiyat farkı katsayıları belirlenebilir.”,

“Endeks veya fiyat belirlenmeyen yapım işlerinde fiyat farkı” başlıklı 11’inci maddesinde;

“İdare tarafından ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

hükümleri düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılmaması esastır. Ayrıca ihale dokümanında fiyat farkı hesabına ilişkin olarak endekslerin belirlenmemesi halinde temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayının esas alınarak fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.

………. Müdürlüğünce ……… tarih ve ………. sayılı Fiyat Farkına İlişkin Başkanlık Olur yazısıyla; ihalesi yapılmış ve sözleşmelerinde fiyat farkı verilmesi öngörülen yapım işlerinde fiyat farkı esaslarının değiştirilmesi kararı alınarak; belirlenen katsayılar üzerinden yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, fiyat farkı hesabına ilişkin olarak endekslerin belirlenmemesi halinde temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayının esas alınarak fiyat farkı hesaplanması yerine “Başkanlık Oluru”yla fiyat farkına ilişkin hükümlerin değiştirilerek kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere kamu görevlilerinin kusur sorumluluğundan bahsedilmektedir. Yani kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlisinin kast, kusur ve ihmallerinin olması gereklidir. Diğer bir deyişle idari işlem ve eylem arasında bir illiyet bağının var olması gereklidir. Kural olarak bir mali karar, işlem veya eylemin yapılmasında görev alanlardan her birinin işlemi diğer işlemlerin nedeni olduğu takdirde herkes ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulacaktır. Bu kapsamda,

Harcama Yetkilisi ………..’ın ……… sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; her ne kadar Kamu Zararına temel teşkil eden fiyat farkına ilişkin “Olur” tarihinde Yatırım İzleme Müdürü olarak görevde bulunmasa da yine aynı İdarede görev almakta olup Başkanlık Olur’una esas teşkil eden …… tarih ve ……… sayılı belgeden hesaplama şeklinin tüm birim çalışanlarına duyurulduğu anlaşılmaktadır. Başkanlık Oluruyla birlikte belirlenen katsayılar 1 nolu hakedişten itibaren yeniden hesaplanarak artan tutar 4 nolu hakedişten itibaren fiyat farkına ilave edilerek veya mahsuplaşılarak yüklenici firmaya ödenmiştir. Diğer bir deyişle harcama yetkilisi olarak hakedişe imza atan sorumlulardan …… hakedişin hazırlandığı tarihte ilgili hesaplamanın kamu zararına sebebiyet verebileceğini bilebilecek durumdadır ve kendi döneminde de uygulamaya devam etmiştir. Harcama Yetkilisi olarak ödemenin mevzuata uygunluğunu gözetmek ve aksi durumda gerekli düzeltme işlemini yapmakla yükümlüdür.

Harcama Yetkilisi ……’nin …….. sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesine göre genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenecektir. 1 seri nolu Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ’in 4’üncü maddesinde harcama yetkisinin devri düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre harcama yetkisi, yazılı ve sınırlarının açıkça belirlenmesi şartlarıyla devredilebilir. 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 5189/1 5018 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’na göre vekalet görevi nedeniyle yetki devrinde harcama yetkisinden doğan sorumluluğa ilişkin aynen;

“…

e) Vekâlet Görevi Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi uyarınca bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Kanunda öngörülen harcama yetkilisinin izin, hastalık ve geçici görev gibi sebeplerle görevlerinde bulunmadığı durumlarda, bu kişilerin yerine, mevzuatlarında öngören usulle vekâleten atanan kişi asilin tüm yetki ve sorumluluklarını taşıyacağından harcama yetkisini de kullanacaktır. Bu nedenle, harcama yetkilisinin yerine, mevzuatında öngörülen usullere uygun olarak vekâleten atanan görevlinin, vekâlet ettiği göreve ait harcama yetkisini kullanmasından doğan sorumluluğun bu görevi vekâleten yürüten görevliye ait olduğuna oybirliğiyle,

…” denilmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda harcama yetkisinin devrinde, devre ilişkin oluşması gereken şartların tam olarak yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle yetki devri kapsamında mevzuatta öngörülen usulle vekaleten atanan sorumlunun, sorumluluğu tamdır. Yani yetki devrinin mevzuatta öngörülen usulle yerine getirildiğinden sorumlunun savunması yerinde görülmemiştir.

Gerçekleştirme görevlisi ……. ve ……… sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; kamu zararına sebebiyet veren Başkanlık Olurunun hazırlık sürecinde ve yine Olurun iptal sürecinde ……..Müdürlüğünün görüş veya talebinin alınmadığı, yapım işinin ödeneklerinin YİKOB’a transfer edildiği, ihale ve ihale sonrası işlemlerin YİKOB tarafından yürütüldüğü, 5018 sayılı Kanun gereğince ödemenin yüklenici firmaya yapılabilmesi için gerçekleştirme görevlilerinin …….. Müdürlüğü personeli arasından görevlendirildiği, Başkanlık Oluru’nun imza sürecinde …… Müdürlüğü personelinin herhangi bir fonksiyonunun olmadığı, hakedişlerin hazırlanmasında gerçekleştirme görevlilerinin süreç dışında kaldığı anlaşıldığından sorumluların da savunmalarına itibar edilerek kamu zararıyla illiyet bağının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer Sorumlu ……..’ın ……….. sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. 5018 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde de belirtildiği üzere üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamak, kayıp ve kötüye kullanımını önlenmek, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişini gözetmek, izlemek görevi bulunmaktadır. Bu görevleri yerine getirirken imzası bulunduğu Başkanlık Oluru ile kamu zararının oluştuğu açık olduğundan sorumlunun savunmasına itibar edilmemiştir.

Diğer Sorumlu ………’in ……. sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; Harcama yetkisinin devrinde, devre ilişkin oluşması gereken şartların tam olarak yerine getirildiği anlaşılmaktadır. 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 5189/1 5018 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’na göre vekaleten görevlendirilenlerin yetki devrinde harcama yetkisinden doğan sorumluluk vekalet edenlere aittir. Sorumlunun savunmasına itibar edilmemiştir.

Diğer Sorumlu ……..’ün ……… sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; Kamu zararına neden olan katsayıların Başkanlık Olur’u ile belirlendiği, Başkanlık Olurunun dayanağının …… tarih …….. sayılı katsayıların belirlenmesi talimatını içeren belge olduğu, katsayıların belirlenmesi talimatının dönemin ……. tarafından verildiği ve imzalandığı anlaşılmıştır. Sorumlu imzalamış olduğu talimatla birlikte kamu zararına sebebiyet veren Başkanlık Olurunun oluşmasındaki süreci başlatmıştır. Yani idari işlemin sebep ve yetki unsuru, ilgili talimatın yazılmasıyla birlikte başlamıştır. Doğal olarak ilgili talimatla birlikte hazırlanan Başkanlık Oluruyla süreç tamamlanarak ihalelerde uygulanmaya başlanmıştır. Dolayısıyla sorumlunun savunmasına itibar edilmemiştir.

Diğer Sorumlu ……’in …….. sorumluluk itirazı ile ilgili olarak; Eski Yatırım İzleme Müdürü ……….’ün ……… tarih ve ……… sayılı talimatında “Bu nedenle sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı ödenecek işlerde Başkanlığımız kontrol teşkilatınca belirlenen fiyat farkına esas b1, b2, b3, b4 ve b5 katsayıları toplamı 1 (bir)’i geçmemek üzere harcama yetkilisi onayına sunulması gerektiği birimimizde görevli teknik personele duyurulması hususunda;” ifadesi ile yeni fiyat farkı hesaplaması için gerekli çalışmaların yapılması için ……’e talimat verildiği anlaşılmıştır. Bu talimatın teknik bir konu içeriyor olması ve İdarede Yapı Kontrol Birim Amiri olması nedeniyle bu talimatın sonuçlarının neler olabileceği sorumlu tarafından bilinmesi gereklidir. Eski Yatırım İzleme Müdürünün vermiş olduğu talimatla Başkanlık Olur’unun hazırlanması sürecinde rolü bulunmaktadır. Ayrıca her ne kadar raportörlük dışında herhangi bir görevi olmadığını beyan etse de ihalelere ait hakedişlerde “…….” olarak imzası bulunmaktadır. Başkanlık Olur’una istinaden belirlenen katsayılar ilk hakedişten itibaren yeniden hesap edilerek fiyat farkı ödemeleri yüklenicilere yapılmıştır. Yani sorgu konusu işte Başkanlık Oluruna istinaden 4. Hakedişte, ilk hakedişten itibaren tekrar hesaplama yapılarak ödeme yapıldığı görülmüştür. Hakedişlere yapı kontrol birim amiri olarak imza atan sorumlunun oluşabilecek kamu zararından bilgisinin olmadığını düşünmek imkansız olup savunması yerinde görülmemiştir.

Ayrıca kamu zararı tutarının hesabıyla ilgili olarak; ilişikli belgelerden ……. TL kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla,

Kamu zararı oluşmayan ………. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, sorgu konusu olan ……. Müdürlüğünce ……. tarih ve ……… sayılı Fiyat Farkına İlişkin Başkanlık Olur yazısıyla; ihalesi yapılmış ve sözleşmelerinde fiyat farkı verilmesi öngörülen yapım işlerinde fiyat farkı esaslarının değiştirilmesi kararı alınarak; belirlenen katsayılar üzerinden yükleniciye fiyat farkı ödemesi sonucu oluşan ……. TL Kamu Zararının;

……. TL’sinin Diğer Sorumlulardan ……. ve Harcama Yetkilisi …..’ye

………’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.