Sayıştay 5. Dairesi 44865 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 44865

• Tutanak No: 49712

• Tutanak Tarihi: 09.06.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapım işinde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması

94 sayılı İlamın 8. Maddesinin B bendiyle tazminine hükmolunan ... TL ile ilgili olarak; 28.03.2018 tarih ve 44264 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesiyle;

“… Yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılmasını teminen BOZULARAK, dairesine tevdiine, oybirliği ile,” karar verilmesi üzerine;

359 sayılı EK İlam ile, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde bulunan, ... TL ihale bedelli ... Parkı İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde Dairesince ısrar edilerek ... TL’ye verilen tazmin hükmünün 29.01.2020 tarih ve 47182 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan … (Park Bahçeler Müdürü), gerçekleştirme görevlisi ...(Mimar), diğer sorumlular … (Motor Teknisyeni), … (Makina Mühendisi), … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) ile …’nın (Harita Teknikeri) göndermiş oldukları aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçelerinde özetle;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Kararın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7. maddesinde;

“(4) 4735 sayılı kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı taktirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” Denildiğini,

İş programı ve ödenek dilimlerinin hatalı hazırlanması fiyat farklarının da yanlış hesaplanmasına sebep olduğunu, İdareden kaynaklı sebeplerden dolayı yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. fesih sürecindeki imalatlar yapılamadığı için revize iş programında ödenek dilimlerinin sıfır olarak alınması ve fazlalığın diğer aylara aktarılması gerektiğini,

İdareden kaynaklı sebeplerden dolayı; yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. Fesih sürecindeki imalatların yapılamadığının ispatının aşağıda açıklandığını,

Sözleşmeye göre ödeneklerin 2012 yılı için … TL (%20) , 2013 yılı için … TL (%80) olacak şekilde ayrıldığını, iş programının da buna göre hazırlandığını, ancak,

Sözleşme tarihi olan 07.12.2012 tarihi fen noktasında çalışılamayan döneme denk gelmesine rağmen, yer tesliminin yapıldığını,

İşyeri teslim tarihi olan 17.12.2012 tarihi de fen noktasında çalışılamayan döneme denk gelmesine rağmen, yer tesliminin yapıldığını, ancak idareden kaynaklı sebeplerle inşaat sahası (... parkının yapılacağı alan) imalata hazır olmadığından iş yeri teslim tarihinin 08.02.2013 tarihine kaydırılıp süre uzatımı verildiğini, (Ek 1) böylelikle 2012 yılı için ayrılan … TL’lik ödenek diliminin kullanılamadığını, bu aylardaki ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilip fazlalığın diğer aylara aktarılması gerektiğini,

17.12.2012 tarihinde yer teslimi yapıldıktan sonra 24.12.2012(Ek2), 31.12.2012 (Ek3), 21.01.2013 (Ek4), 01.02.2013 (Ek5) tarihlerinde yapı denetim komisyon tutanaklarında yüklenici firmanın işe başlamadığı tespit edilip yüklenici firmanın sürekli uyarıldığını, bu aylardaki ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilip fazlalığın diğer aylara aktarılması gerektiğini,

İkinci iş yeri teslim tarihi (Ek1): 08.02.2013 idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatımı verilirken fen noktası dikkate alınmadan işin zamanında bitirilebilmesi için bu tarihin verildiğini, idareden kaynaklı sebeplerle iş yeri teslim tarihi 08.02.2013 tarihine kaydırılınca yüklenici firma 2012 yılı içerisinde imalat yapamadığı için 2012 yılı için ayrılan … TL’lik ödeneğin kullanılamadığını, bununla birlikte birinci hakediş tarihinden ve yukarıdaki yapı denetim komisyon tutanaklarından da anlaşılacağı gibi fen noktasında çalışılamayan dönemde herhangi bir imalat yapılamadığını, bu aylardaki ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilip fazlalığın diğer aylara aktarılması gerektiğini, ihaleye çıkan müdürlük (Park ve bahçeler müdürlüğü) işin yapacağı alanı önceden hazır hale getirmediğinden ve projeleri çok iyi incelemediğinden dolayı işin süresi boyunca sürekli iş yerinin hazır hale getirilmemesi ve proje hatalarından dolayı sürekli süre uzatımı verilmek zorunda kalındığını,

Yapı Denetim komisyon Tutanağı: 25.04.2013 tarihli yapı denetim komisyon tutanağında (Ek 6) iş programına göre yapılması gereken imalat kalemlerinde %70- %90 arasında geride kaldığı bazı kalemlerde ise hiçbir imalatın başlamadığının tespit edildiğini, fen noktasında çalışılamayan dönemin bittiğini, aradan 25 gün geçtiğini ve imalat kalemlerinin kiminin hiç başlamadığını, kimisinde ise %70- %90 oranında imalatların geriden takip ettiğini, bu aylardaki ödenek dilimlerinin sıfır veya sıfıra çok yakın kabul edilip fazlalığın diğer aylara aktarılması gerektiğini, ancak düzeltilmiş fiyat farkı hesabında bu dönemdeki ödenek dilimini sıfır kabul etmediklerini, devamında da sözleşme hükümlerine göre Mayıs ayının ilk beş gününde yapılması gereken 1 nolu hak edişin, fazla imalat yapılmadığı için 20 Mayıs 2013’te yapıldığını,

Bir Nolu Hakediş Tarihi: Bir nolu hak edişin (Ek 7) 20.05.2013 tarihinde yapıldığını, Hakediş tutarı … TL olup, imalat olarak toplam işin %5,22 si, toplam sürenin de %73,33’ünde olduğunu, bu tarihlerde imalatların yapılamadığını gösteren en önemli göstergelerden birisinin yukarıda detayları ile anlatılan yapı denetim komisyon tutanakları, diğerinin ise birinci hakediş tarihi olduğunu, söz konusu işe ait sözleşmenin “ödeme emri ve şartları başlıklı” 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceğinin belirtildiğini, ancak; fen noktasında çalışılamayan dönemde imalatların yapılmamış olması ve 01.04.2013 tarihinden sonra da yüklenici firmanın fazla bir imalat yapmadığı için (Ek 6) ilk hakedişi 20.05.2013 tarihine kadar ötelendiğini, birinci hakediş miktarına (… TL), toplam imalattaki % payına (%5,22) ve geçen sürenin % oranına (%73,33) ve yapı denetim komisyon tutanaklarına bakıldığında imalatların fen noktasında çalışılamayan dönemde değil bu dönemin dışında 01.04.2013 tarihinden sonra yapıldığının daha iyi anlaşılacağını,

Yapı Denetim Komisyon Tutanağı: Bir nolu hakedişten iki gün sonra 22.05.2013 tarihinde tutulan yapı denetim komisyon tutanağı (Ek 8), 12.06.2013 tarihli yapı denetim komisyon tutanağında, (Ek 9) bazı imalat kalemlerinde halen işe başlanmadığı bazı inşaat kalemlerinde de onaylı iş programının gerisinde kalındığının tespit edildiğini, 19.06.2013 tarihli Yapı Denetim Komisyon Tutanağı iş programının gerisinde kaldığı tespitinin yapıldığını ve firmaya iletildiğini, 18.06.2013, 19.06.2013, 20.06.2013 tarihli Yapı Denetim Komisyon Tutanağı (Ek 10- Ek11 -Ek 12) ile yüklenici firmanın sahada çalışanının olmadığı ve çalışma yapılmadığının tespit edildiğini, burada dikkat edilmesi gereken hususun, birinci hakedişten sonra fen noktasında çalışılamayan dönemin dışında bile bazen kısmen bazen de tamamen imalatların durduğunu veya imalatlara başlanmadığını, ek 10’da sunulan fotoğraflarda görüldüğünü, yüklenici firmanın alacağının olduğunu iddia ettikleri fiyat farkı hesaplamasında bu imalatların yapılmadığı dönemlerin dikkate alınmadığını ve ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilmediğini, imalatın yapılmadığının belgeyle ortaya konulan bu dönemler de dikkate alınırsa (ödenek dilimleri düşürülse veya sıfırlansa) yüklenici firmanın alacağının daha da yüksek olacağını,

17.12.2012 tarihinde başlanmış olan işin 210 günlük süresinin 14.07.2013 tarihinde dolduğunu, yüklenici firmanın sadece tek hak ediş ile işin %5,22 sini yapıp sürenin%100 ünü kullandığını, yüklenici firmanın %5,22‘lik imalatını hangi tarihe oturtulursa oturtulsun geri kalan sürelerde imalat yapılmadığını ve ödenek dilimlerinin de imalatın yapılmadığı bu sürelerde sıfır alınması gerektiğini, iddialarının(yukarıda belgeleri sunularak anlatıldığı gibi) imalatın yapılmadığı dönemin fen noktasında çalışılamayan dönem olduğunu,

İki nolu hak edişin (Ek 14) 25.07.2013 tarihinde yapıldığını, (17.12.2012 tarihinde başlanmış olan işin 210 günlük süresi 14.07.2013 tarihinde dolmuş toplam sürenin tamamı bittikten 11 gün sonra ancak ikinci hak ediş yapılabilmiştir) Hak ediş tutarı … TL olup, imalat olarak birinci hak ediş ile toplandığında toplam işin %10.63’ünde, toplam süreninde % 104,76’sında olduğunu, Haziran ayında hak ediş yapılması gerekirken temmuz ayının sonuna doğru ikinci hak edişin yapılabildiğini, ilk hak ediş tarihinden yaklaşık iki ay sonra ikinci hak edişin yapıldığını, hak ediş tarihinden, hak ediş rakamından, toplam işe ve toplam süreye olan oranına bakıldığında işin çok yavaş ilerlediğini, çoğu zaman durduğunu, imalatların istenilen hızda ilerlemediğinin anlaşılacağını,

İki nolu hak edişten sonra 30.07.2013 (Ek 15), 31.07.2013 (Ek 16), 01.08.2013 (Ek 17), 02.08.2013 (Ek 18) yapı denetim komisyon tutanaklarında bazı imalatlara hiç başlanmadığı bazı imalatların çok yavaş ilerlediği tekrar tekrar tespit edilmiş olup, sonunda 23.08.2013 tarihinde yüklenici firmaya ihtarname çekildiğini, (Ek 19)burada dikkat edilmesi gereken husususun, işin miktar olarak % 10,63’ünde süre olarak % 104,76’sında iken imalatların iş programındaki ödenek dilimlerine göre uygun olduğunu kabul edip, fiyat farkı bu ödenek dilimlerine göre hazırlandığında fiyat farkının doğru hesaplamış olup olmayacağını, imalat miktarlarını baz alarak fiyat farkı hesapladıklarını, ne yazık ki iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerini revize etmeyi sehven unuttuklarını,

Üç nolu hak edişin 01 Ekim 2013 (Ek 20) tarihinde yapıldığını, hakediş tutarı … TL olup, birinci ve ikinci hak ediş ile toplandığında toplam işin %21’inde, toplam sürenin ise %137’sinde olduğunu, yine işlerin yavaş ilerlemesinden, inşaat sahasının tam olarak hazır olmamasından ve projeden gelen hatalardan dolayı Ağustos ve Eylül ayları içerisinde hak ediş yapılamadığını ancak Ekim ayı başında imalatların yapılabildiğini,

Üçüncü hakedişin sonunda (01 Nisan 2013 ile 01 Ekim 2013 tarihleri arasında) yapılan bütün imalatların, toplam imalatların %21 i kadar olduğunu, ancak toplam sürenin %137’sininin kullanıldığını, bu durumda idarenin firmanın işi yapamayacağını düşünerek fesih sürecini başlattığını,

İdare 04.11.2013 tarihli tutanağında (Ek 21) yüklenici firmadan işin süresinde bitirilemediği için gecikme cezalı olarak işin ivedilikle bitirilmesini istediğini, 06.11.2013 tarihli Sulh Hukuk Mahkemesinden Bilirkişi Tespit Kararı (Ek 22) ile devamında da 19.12.2013 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, burada dikkat edilmesi gereken hususun; birinci fesih sürecinin fen noktasında çalışılamayan dönemden önce başladığı, fesih sürecinin ne zaman başladığına ilişkin sürecin daha sağlıklı belirlenmesi açısından üç nolu hakediş ile 06.11.2013 tarihli Sulh Hukuk Mahkemesinden alınan Bilirkişi Tespit Kararı (ek 22), Yapı Denetim Komisyon tutanaklarındaki (ek 24) işin seviyesine bakmak gerektiğini, üç nolu hakedişte işin seviyesinin %21 iken 06.11.2013 tarihli bilirkişi tespit kararında (ek 22) ve 18.12.2013 tarihli yapı denetim komisyon tutanağında (ek24) bu seviyenin %22 olduğunu, yani üç nolu hakedişten itibaren imalatların durduğunu, iş programı ve ödenek dilimleri dağılımında fesih sürecinden dolayı imalatların üç nolu hakedişten sonra yapılmadığına dikkat edilerek üçüncü hakedişten sonra 01 Ekim 2013 tarihinden itibaren ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilmesi gerektiğini,

Ayrıca; 15.01.2014 tarihinde idarenin, yüklenici firmayı işe başlatma yazısı verdiğini (Ek25) 1. feshi iptal ettiğini, ancak bu dönemde (fen noktasında çalışılamayan dönemde) yüklenici firmanın çalışamadığını bunu da yüklenici firmanın 14.01.2014 tarihinde (Ek 26), idareye yazdığı dilekçesinde; “yüklenici firma, içine düştüğü mali sıkıntıdan ve kötü hava şartlarının olumsuz etkilemesinden dolayı çalışmalara devam edemediklerini hava şartlarının düzelmesi ve temliklerin kaldırılması ile işe devam edeceklerini”, idarenin de bu dilekçe üzerine 15.01.2014 tarihinde 1.fesihi kaldırarak yüklenici firmanın çalışmasına izin verdiğini, bunun dışında 4 nolu hak edişin, yüklenici firmanın birinci fesihten sonra işe başlama tarihinden (15.01.2014 tarihinden) yaklaşık altı ay sonra 02 Haziran 2014 tarihinde yapıldığını, söz konusu işe ait sözleşmenin “Ödeme emri ve şartları” başlıklı” 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceğinin belirtildiğini, eğer imalat yapılmamış ise bu sürenin dört nolu hakedişte olduğu gibi uzayacağını ve imalatlar yapıldıktan sonra hemen peşine gelen ayın ilk beş günü içerisinde hakediş yapılacağını, fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılsaydı eğer, hak ediş yapmak için yüklenici firmanın sözleşme hükümlerine aykırı olarak altı ay bekletemeyeceklerini, zaten firmanın da imalatı yaptıktan sonra hak ediş talebi için 02.06.2014 tarihinde dilekçe (Ek 27) verdiğini, akabinde de 02.06.2014 tarihinde hakediş yapıldığını, iş programı ve ödenek dilimleri dağılımda 15.01.2014 tarihi ile 01.04.2014 tarihi arasında imalat olmadığından (yüklenicinin 14.01.2014 tarihli dilekçesi (ek 26)) ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilmesi gertiğini,

Dört nolu hakedişin (Ek 28 )02.06.2014 tarihinde yapıldığını, hakediş tutarı … TL olup, toplam işin %29,73’ü olduğunu, dört nolu hakedişin fen noktasında çalışılamayan dönem sonundan yani 01 Nisan 2014 tarihinden yaklaşık iki ay sonra düzenlendiğini, miktardan da anlaşılacağı üzere bu imalatın fen noktasından sonraki iki aylık dönemde yapılmış bir imalat olduğunu, 5 nolu hakediş tarihi ve miktarına bakıldığında 4 nolu hakediş miktarının iki aylık sürede rahatlıkla yapılabileceğinin anlaşılacağını,

Yüklenici firmanın 02.06.2016 tarihinde vermiş olduğu süre uzatım talep yazısı idare tarafından uygun görülerek, 26.06.2014 tarihinde 343 gün süre uzatımı verildiğini,(Ek 29)

Beş Nolu Hakedişin (Ek30) 01.07.2014 tarihinde yapıldığını, yüklenici firmanın dört nolu hakedişi yaptıktan bir ay sonra beş nolu hakedişi yaptırdığını, hakediş tutarı 831.354,74 TL olup toplam işin %21,88’i olduğunu, burada dikkat edilmesi gereken noktanın, yüklenici firmanın imalat yaptığı zaman iki üç ay beklemediği, hemen sözleşme şartlarına uygun olarak bir ay sonra hakedişini yaptırdığı,

Altı Nolu Hakedişin (Ek 31) 26.09.2014 tarihinde yapıldığını, yüklenici firmanın beş nolu hakedişi yaptıktan iki ay sonra altı nolu hakedişi yaptırdığını, hakediş tutarı … TL olup, toplam işin %24,21’i olduğunu,

Yukarıda idareden kaynaklı sebeplerden dolayı yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. fesih sürecindeki imalatların yapılamadığının açıklamasının belgeler ışığında yapıldığını, buna göre ödenek dilimlerinin imalatların yapılmadığı dönemde sıfır olarak alınıp, fazlalığın imalatların yapıldığı aylara dağıtıldığında ödenek dilimleri ve fiyat farkı hesabının aşağıdaki tabloda gösterildiği şekilde olduğunu,

Bu ödenek dilimlerine göre fiyat farkı hesabı tekrar yapıldığında (EK 33) yüklenici firmanın KDV dahil (-… TL) … TL daha alacağı olduğunun görüleceğini,

Ayrıca Sayıştay ilamında; 7 nolu hakkedişte yer alan, sehven hatalı olarak hazırlanmış olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesabı sonunda KDV dahil ... TL fazla ödeme yapıldığının iddia edildiğini, burada yapılan hesaplamalarda aritmetik hata yapılmış olup, tabloda fiyat farkı ödenmesi gereken … ile … TL olan rakamlar sırası ile … TL ile … TL olması gerektiğini, buna bağlı olarak da genel toplamın … TL, kamu zararının … TL, KDV li toplamın da … TL olması gerektiğini, (EK 34 ) ancak bu değerin hatalı olarak ... TL olarak hesaplandığını,

Belediyenin 2014 yılı denetimleri sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48. Maddesi gereğince düzenlenen sorguda; ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişim yükleminde yapılan ... Parkı İnşaatı İşine ait 7 nolu hakkedişte geriye dönük süre uzatımı verilerek süre aşımı sebebi ile yapılan kesintinin iade edilmesi, fiyat farkı hesaplanırken iş programına uyulmaması ve işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucu (…)= … TL kamu zararına ilişkin savunma istendiğini, 29.04.2015 tarih ve 2014.4640001.2.12 sayılı sorguya ait madde no: 8 deki savunmanın sonunda, üzerine atılı bulunan … TL kamu zararını açıklanmış olunan sebeplerden dolayı kabul etmediğini, ancak ileride sorgulama sonunda oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için de, tebligatı aldığı 04.05.2015 tarihinde ilgili başkan yardımcılarına sözlü olarak söylediğini, bu tarihten sonra (EK 35: Cari Kart Dökümü ) cari dökümde de görüleceği üzere ...İnş. San. Ve tic. Ltd. Şti. nin ... Meydanı Ve Çevresi İnşaatı Düzenleme İşindeki alacaklarının hızlı bir şekilde ödendiğini, sonradan temin edebildiği evraklarda; 04.05.2015 tarihinde tebligatı aldıktan sonra ilgili başkan yardımcıları ile sözlü olarak görüşme yaptıktan sonra Fen İşleri Müdürlüğünün 14.05.2015 tarih ve 467 sayılı yazısı (EK 14: Fen İşleri Müdürlüğünün Mali Hizmetler Müdürlüğüne Yazısı) (Başkan Yardımcısı ...imzalı- Park ve Bahçeler Müdürlüğünden sorumlu Başkan Yardımcısı) ile Mali hizmetler Müdürlüğüne, geçici kabul kesintisi, fiyat farkı teminat kesintisi ve kesin teminatlarının iadelerine ilişkin yazı yazıldığını bu yazı üzerine de cari kart dökümünde (Ek35) ödemelerin yapıldığını, bununla beraber Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün 02.06.2015 tarih ve 2260 (Ek 36) sayılı yazıyı aldıktan sonra 03.06.2015 ve 1175 sayılı yazı (EK 37) ile ...İnş. San. Ve tic. Ltd. Şti’nin alacaklarından hiçbir şekilde kesinti yapamayacağını bildirdiğini, devamında da ... Meydanı Çevre Düzenlemesi İnşaatı Yapım İşinde alacağı bulunan ...İnş. San. Ve tic. Ltd. Şti’nin alacaklarına tedbir koymak yerine, 08.06.2015 tarih ve 1208 sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ ne yazdığı yazıda (EK 15 : Mali Hizmetler Müdürlüğünün Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazısı) ...İnş. San. Ve tic. Ltd. Şti ve ...İnş. Yük. Müh. Ortaklığının borç bilgilerini ivedi olarak istediğini, devamında da firmanın kalan alacaklarını, firmaya ödediğini, firmanın ödeme evraklarının EK 35’te sunulduğunu, ... Belediyesinin resmi yazışma kurallarına göre Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yazdığı yazıyı bağlı bulunduğu Başkan yardımcısına onaylatarak göndermesi gerekirken direkt kendi imzası ile gönderdiğini,

... Belediyesi bünyesinde her türlü hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda (EK 36 Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına , ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) 02.06.2015 tarih ve 2260 sayılı yazı ile "... Belediyesi Başkanlık Makamına, Belediye başkan yardımcısı ...(Malî hizmetler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Belediye başkan yardımcısı ...(Park ve bahçeler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Mali hizmetler müdürlüğü, hukuk işleri müdürlüğü, park ve bahçeler müdürlüğüne" Yapı denetim komisyon üyeleri ve harcama yetkilisi olarak bildirdiklerini, yazı içeriğinde " ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. ile ... mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin a) ... parkı yapım işi kapsamında oluşan her türlü alacak ve teminatlarına b) ... parkı yapım işi teminatları yetmediği takdirde ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin 2012/103924 ihale kayıt nolu ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işinde oluşan her türlü alacak ve teminatlarına (yazımız ekinde sunulan evraklarda firmanın alacağı olduğu görülmektedir) c) bunlar da yetmediği takdirde firmaların tek tek veya ortak girişim olarak eğer var ise ... Belediyesi İçerisinde yaptıkları diğer işlerinden kaynaklı alacak veya teminatlarına d) veya Türkiye genelinde yaptıkları diğer işlerden dolayı HER TÜRLÜ ALACAK VEYA TEMİNATLARINDAN ÖDEME YAPILMADAN TEDBİR AMAÇLI TUTULABİLMESİ İÇİN ... BELEDİYESİ BÜNYESİNDE HER TÜRLÜ HUKUKİ VE MALİ SÜREÇLERİN BAŞLATILARAK BU KAPSAMDA SAYIŞTAY DENETÇİLERİNE SUNULMAK ÜZERE GEREKLİ EVRAKLARIN VERİLMESİ İSTENMİŞTİR." Bu yazıya cevaben; ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünün 03.06.2015 tarih ve 1175 sayılı cevap yazısında (EK 37) a) Yüklenici firmanın kurumumuz muhasebe kayıtlarında herhangi bir teminat veya fatura alacağı bulunmadığından (Yüklenici firmanın ... parkı inşaatı yapım işi alacaklarını kastetmiş olabilir) b) ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işini üstlenen firma tüzel kişiliği farklı olduğu için "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti ve ...ortak girişiminin alacaklarını haczetmemiz veya ... parkı yapım işindeki kamu zararı borcuna mahsup etmemiz söz konusu değildir, c) c maddesinde firmaların tek tek alacaklarından kesinti yapılması yine borçlu tüzel kişiliği ile uyuşmadığından dolayı kesinti yapılmayacaktır denildiğini, bu yazının bilgi için kısmında da görüleceği gibi, bu yazı ile ...(Başkan yardımcısı), ...(Başkan yardımcısı), Hukuk işleri müdürlüğü (Av. …), Park ve Bahçeler Müdür v. (…) bilgilendirildiğini, Park ve Bahçeler Müdürlüğü de Mali hizmetler müdürlüğünün yazısını üst yazı ile iletildiğini (EK 37: Park Bahçeler Müdürlüğünün, Mali hizmetler müdürlüğü yazısını üst yazı ile tarafına yazdığı yazı) bunun dışında da hiçbir yazının iletilmediğini,

Oysa ki;

1. ... parkı inşaatı yapım işinin yüklenici firması "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. ile ... mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ORTAK GİRİŞİMİDİR." (EK 18: iş ortaklığı beyannamesi ) Ek 18 de sunulan ortaklık beyannamesine göre ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %80, ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti nin ortaklık oranı: %20 olduğunu,

... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firması "...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti ve ...İnş.Yük.Müh. ORTAK GİRİŞİMİDİR." ( EK 39: iş ortaklığı beyannamesi) Ek 39 da sunulan ortaklık beyannamesine göre ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %51, ...İnş.Yük.Müh. nin ortaklık oranı: %49 olduğunu,

Bu yazılanlardan da anlaşılacağı gibi ... parkı inşaatı yapım işinin ve ... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firmalarının ORTAK GİRİŞİM olduğunu ve bu işlere ait kurulan ortak girişim ortaklığının ağırlıklı hissedarının ...inş. San. Ve tic. Ltd. Şti. olduğunu,

AYRICA ... MEYDANI ÇEVRE DÜZENLEMESİ İNŞAATI YAPIM İŞİNİN GEÇİCİ KABUL İŞLEMLERİNİN (EK 40) 28.01.2015 (İTİBAR TARİHİ 31.12.2014) TARİHİNDE YAPILDIĞINI, yani firmanın sahadaki imalatları tamamladığını, hakkedişlerinin tamamını aldığını, (imalatlar bittiği için bu tarihten sonra herhangi bir hakediş yapılmayacaktır.)

DANIŞTAY 4. DAİRESİNİN 2006/5341E 2007/352 K. SAYILI KARARI, T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2012/12-863 KARAR:2013/432 KARAR TARİHİ: 03.04.2013 KARARI , T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2005/13-700 KARAR: 2005/715 KARAR TARİHİ: 14.12.2005 KARARI, YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ 2003/11642 E SAYILI KARARLARI (EK 41: Yargıtay ve Danıştay kararları) İLE ÖZET OLARAK; ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE EDİLMESİ DURUMUNDA BORÇLU ORTAĞIN ŞİRKETTEKİ KAR PAYINA VEYA TASFİYE PAYINA HACİZ KONULABİLECEĞİNİN BELİRTİLDİĞİNİ, BUNA RAĞMEN ... BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİ ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE İŞLEMLERİNİ BAŞLATMADIĞINI, AYRICA TASFİYESİ İLE (... MEYDANI DÜZENLEME İŞİNDE GEÇİCİ KABUL YAPILMIŞTIR) HACZEDEBİLECEĞİ KAR PAYINI VE TASFİYE PAYINI TEDBİR AMAÇLI TUTMADIĞINI, ORTAK GİRİŞİMİN İÇERİDEKİ BÜTÜN ALACAKLARINI -HEM DE İVEDİ ŞEKİLDE- ÖDEDİĞİNİ,

... BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİNİN BU KONUDA ÜZERLERİNE DÜŞEN MALİ VE HUKUKİ SORUMLULUĞU YERİNE GETİRMEYEREK HUKUKA AYKIRI HAREKET ETTİKLERİNİ,

Buna rağmen ... Parkı yapım işi inşaatı harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve yapı denetim komisyonu üyeleri olarak; 08.06.2016 tarih ve 4353 sayılı yazı (Ek 42: Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına, ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) ile ileride oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için Sayıştay ... Dairesinin 12.11.2015 karar tarihi ve 138 karar nolu kararı ile toplam … TL kamu zararının temini için gerekli hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda ... Belediye Başkanlığı Makamına gönderildiğini,

... parkı yapım işi kontrol komisyon üyeleri olarak, 08/06/2016 tarih ve 4353 sayılı dilekçede(EK 36) " özetle; ...İnş. Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişimin beraber veya tek tek ... Parkı yapım işi kapsamında oluşan, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında oluşan (dilekçe ekinde sunulan hakediş kesintiler cetveli ve ihale öz geçmişinden firmanın alacağı olduğunun görüldüğünü, (EK 37), bunların dışında ... Belediyesi bünyesinde başka iş yapmışlar ise diğer işlere ilişkin veya Türkiye genelinde yaptıkları diğer işlerden kaynaklı her türlü ALACAK VE/VEYA TEMİNATLARINDAN ÖDEME YAPILMADAN TEDBİR AMAÇLI TUTULMASI için gereğinin yapılmasını istediklerini, ancak, Mali Hizmetler Müdürlüğünün 16/06/2016 tarih ve E.3333 sayılı cevabi yazısında (EK 37), özetle; yüklenici ...İnş. Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ... parkı yapım işi kapsamında, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında hakkedişlerinde ve TEMİNATLARINDAN KAYNAKLANAN HİÇBİR HAK VE ALACAĞININ BULUNMADIĞINI, ayrıca ortak girişimin tek tek ve ortak girişim olarak yaptıkları başka bir iş ve alacakları bulunmamaktadır, denildiğini,

Oysa ki, Fen İşleri Müdürlüğünün 03.11.2016 tarih ve E.7024 sayılı ...İnşat ve ...firmasına göndermiş olduğu yazıda (EK 44)," Firmanızın idaremize vermiş olduğu, … Bankası-… Şubesindeki 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-…TL (...) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu süresi ile ilgili olarak, Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun Madde 13 taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirdiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların SGK ilişiksiz belgesi getirmesi durumunda geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı iade edilir, SGK ilişiksiz belgesi getirilmediği takdirde teminat mektubu süresinin uzatılarak 15/12/2016 tarihine kadar idaremize verilmesi" denildiğini,

Daha önce bahsedildiği üzere, Mali Hizmetler Müdürlüğü yazılarında, yüklenici ...inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ... parkı yapım işi kapsamında, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında hakkedişlerinde ve TEMİNATLARINDAN KAYNAKLANAN HİÇBİR HAK VE ALACAĞI BULUNMAMAKTADIR, denilmesine rağmen (EK43),03/11/2016 tarih ve E.7024 sayılı yazıda (EK 44), yüklenici ... inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin" … Bankası-… Şubesinde 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-… TL (…) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu" olduğunun anlaşıldığını,

Sonuç olarak, 2. Fesih kararı ile kesin hakediş yapılamadığından, ara hakkedişten (sehven) gelen hataların düzeltilmesinin önünün kesildiğini, Yüklenici firmanın ... parkı yapım işinde, içerideki alacaklarına el konulduğundan, ... Belediyesinde yapmış olduğu ... meydanı düzenleme işindeki alacaklarına da ... Belediyesinin ilgili birimleri el koymadığından ... parkı inşaatı yapım işindeki harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve yapı denetim komisyonu üyeleri olarak kamu zararına sebep olmuş gibi bir durumun ortaya çıktığını,

Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı; ... parkı inşaatı yapım işinde herhangi bir kamu zararının oluşmadığını, kamu zararı gibi görünen rakamın, sehven ödenek dilimlerinin yanlış düzenlenmesinden kaynaklandığını, ödenek dilimleri düzeltildiğinde zaten yüklenici firmanın alacağı olduğunun ortaya çıkacağını, buna rağmen herhangi bir kamu zararı çıkarılır ise çıkacak kamu zararının tamamının, ... parkı inşaatı yüklenici firmasının, ... meydanı inşaatı düzenleme işindeki alacağı ile ilgili mali ve hukuki sorumluluğu yerine getirmeyerek hukuki süreçleri başlatmayan ve gerekli mali tedbirleri almayan ilgili idarecilerden alınması için gereğinin yapılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlu karar düzeltme dilekçesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddiaları ve açıklamaları tekrar ederek,

“…

... parkı inşaatı yapım işinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır. Kamu zararı gibi görünen rakam, sehven ödenek dilimlerinin yanlış düzenlenmesinden kaynaklıdır - ödenek dilimleri düzeltildiğinde zaten yüklenici firmanın alacağı olduğu ortaya çıkmaktadır - buna rağmen tarafıma herhangi bir kamu zararı çıkarılır ise çıkacak kamu zararının tamamının, ... parkı inşaatı yüklenici firmasının, ... meydanı inşaatı düzenleme işinde ki alacağı ile ilgili mali ve hukuki sorumluluğu yerine getirmeyerek hukuki süreçleri başlatmayıp gerekli mali tedbirleri almayan ilgili idarecilerden alınması için

Gereğinin Yapılmasını Arz/Talep Ederim." demektedir.

Temyiz Kurulunun 29.01.2020/47187 tutanak sayılı kararında; "...

Dilekçiler 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, revize iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleri hazırlanırken sadece süre uzatımı ve iş artışının dikkate alındığını, yer teslimindeki işgaller ile fen noktasında çalışılamayan dönem (15.12.2013-01.04.2014) ile 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlara ilişkin ödeneklerin diğer aylara dağıtılmadığını, bu süreler dikkate alınarak hazırlanan revize iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerine göre hesaplanan fiyat farkında kamu zararı yerine yüklenicinin alacağının olduğunun görüleceğini iddia etmişlerse de; sorumlular tarafından hazırlanan tabloda çalışılmayan döneme ilişkin ödeneklerin diğer dönemlere dağıtımı orantılı ve gerçekçi bir şekilde yapılmamış, yükleniciye fiyat farkı ödemesini artırmak için son aylara daha fazla ödenek ayrılmış, dolayısıyla, endeksten dolayı kamu zararı yerine yüklenicinin alacağı çıkmıştır. Sonuç olarak, onaylı iş programına dayanmayan, varsayımlar üzerine yapılan hesaplamanın kabul edilmesi mümkün değildir.

Sorumlu tutulan kontrol teşkilatı elemanları iş programının alınmasından, düzenlenmesinden ve usulüne uygun olarak onaylanmasından sorumludurlar. Hal böyle iken, revize iş programının sehven hatalı düzenlendiği yönündeki iddianın kabul edilmesi mümkün değildir. Fiyat farkı, sorumlular tarafından onaylı yeni bir revize iş programı sunulmadığından, işe ilişkin 7 no'lu hakedişe eklenen onaylı revize iş programına göre hesaplanmıştır.

Fen noktasında çalışılmayan günler olduğu ve bunun dikkate alınmaması ile ilgili olarak da; İşe ait Sözleşmenin "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9. maddesinin dördüncü bendinde;

"Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 15 Aralık-01 Nisan tarihleri arasındaki 107 (yüz yedi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır." Hükmü yer almaktadır. Sözleşmede de belirtildiği üzere, İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Kaldı ki 2013 yılı için fen noktasında çalışılamayan günler dikkate alınmamıştır.

Bu itibarla, 359 sayılı EK ilam ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ...oyçokluğuyla, ... 29.01.20120 tarihinde karar verildi." denilmektedir.

Temyiz Kurulunun, "yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması" şeklindeki kararı gereği, konu hakkında denetçi tarafından yeniden ayrıntılı inceleme yapıldığı, düzenlenen Raporda sorumlu tarafından ileri sürülen iddialar ve savunmalara cevap verildiği, ayrıca Daire Kararında da ileri sürülen iddiaların karşılandığı anlaşılmakta olup, Temyiz Kurulu 29.01.2020/47187 sayılı Kararının da bu çerçevede oluşturulduğu görülmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 359 sayılı Ek İlam ile verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Sorumluların Başsavcılığa Yanıt Dilekçesi

Sayıştay Başsavcılığının, sorumlu karar düzeltme dilekçesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddiaları ve açıklamaları tekrar etmiştir, iddiasına karşın karar düzeltme taleplerinde temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların ve açıklamaların tekrar niteliğinde olmadığını, Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın sonucunu etkileyecek yeni belge ve bilgilere ulaşılması; çalışılamayan döneme ilişkin yüklenici firmanın çalışamayacağını açıkça belirttiği dilekçesi-yüklenici firmanın 14.01.2014 tarihinde (Ek 26), idareye yazdığı “yüklenici firma, içine düştüğü mali sıkıntıdan ve kötü hava şartlarının olumsuz etkilemesinden dolayı çalışmalara devam edemediklerini hava şartlarının düzelmesi ve temliklerin kaldırılması ile ise devam edeceklerini” bildirdikleri dilekçeleri- ,yapı denetim komisyon üyelerinin çalışılamayan döneme ve diğer dönemlere ait imalatların yapılmadığına ilişkin tutanakların fotoğrafları, k1,2,3,4,5,6,8,9,10,11,12,15,16,17,18,21,- , idare tarafından yüklenici firmaya imalatların yapılmadığına ilişkin çekilen ihtarname (Ek 19), süre uzatım talep yazısı (Ek29), mahkeme tarafından ve yapı denetim komisyon üyeleri tarafından tutulan seviye tespit tutanakları (Ek22,24), bu tutanaklar ışığında bütün sürecin kronolojik sıralama ile açıklanmaya çalışıldığını, sürecin kronolojik sıralamaya göre değerlendirildiğinde yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. Fesih sürecindeki imalatların yapılamadığı, fiyat farkı hesabının ve ödenek dilimlerinin dağılımının ne kadar dengeli olduğunun ve savunmalarının ne kadar haklı olduğunun anlaşılacağını,

Sayıştay Başsavcılığı’nın yazısında; fiyat farkı hesabında sorumlular tarafından hazırlanan tabloda çalışılamayan döneme ilişkin ödeneklerin diğer dönemlere dağılımının orantılı ve gerçekçi bir şekilde yapılmadığı, yükleniciye fiyat farkı ödemesini artırmak için son aylara daha fazla ödenek ayrıldığı, dolayısıyla endeksten dolayı kamu zararı yerine yüklenicinin alacağı çıktığı, sonuç olarak, onaylı iş programına dayanmayan, varsayımlar üzerine yapılan hesaplamanın kabul edilmesi mümkün olmadığı,

Sorumlu tutulan kontrol teşkilatı elemanları iş programının alınmasından, düzenlenmesinden ve usulüne uygun olarak onaylanmasından sorumlu oldukları, hal böyle iken, revize iş programının sehven hatalı düzenlendiği yönündeki iddianın kabul edilmesinin mümkün olmadığı, fiyat farkının, sorumlular tarafından onaylı yeni revize iş programı sunulmadığından, işe ilişkin 7 nolu hakedişe eklenen onaylı revize iş programına göre hesaplandığının belirtildiğini, ancak önceki dilekçede yeni sunulan belgeler ışığında kronolojik sıra ile yapılan açıklamalar incelendiğinde haklılıklarının daha iyi anlaşılacağını,

Sayıştay Başsavcılığı yazısında; "Sözleşmede de belirtildiği üzere, idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Kaldı ki 2013 yılı için fen noktasında çalışılamayan günler dikkate alınmamıştır" denildiğini,

Oysa ki; önceki dilekçede yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; İdare yüklenici firmanın imalatları yerine getirmesi için fen noktasında çalışılamayan dönemde de bu dönemin dışında da çalışmasını istediğini, bu yönde sürekli tutanaklar tutup (Ek2,3,4,5,6,8,9,10,11,12,15,16,17,18,21) ihtarname çektiğini (Ek19) ama yüklenici firmanın imalatlarını istenilen hızda ve onaylı iş programına uygun olarak yapmadığını, hatta yüklenici firmanın 14.01.2014 tarihli dilekçesinde “içine düştüğü mali sıkıntıdan ve kötü hava şartlarının olumsuz etkilemesinden dolayı çalışmalarına devam edemediklerini hava şartlarının düzelmesi ve temliklerin kaldırılması ile işe devam edebileceklerini” bildirdiklerini(Ek 25) ayrıca fiyat farkı hesabı için sunulan ödenek dilimleri dikkatle incelendiğinde; fen noktasında çalışılamayan dönemde ve 1. Fesih sürecinde ki imalatların yapılmadığı kısımların sıfır olarak alındığını,

Sayıştay Başsavcılığı yazısında; Temyiz Kurulunun “yer teslimindeki işgaller ile 1.fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması” şeklindeki kararı gereği, konu hakkında denetçi tarafından yeniden ayrıntılı inceleme yapıldığı, düzenlenen raporda sorumlu tarafından ileri sürülen iddialar ve savunmalara cevap verildiği, ayrıca Daire kararında da ileri sürülen iddiaların karşılandığı anlaşılmakta olup, Temyiz Kurulu 29.01.2020/47182 sayılı kararının da bu çerçevede oluşturulduğu görülmektedir, denildiğini,

Oysa ki; yüklenici firmanın 14.01.2014 tarihli dilekçesinden daha iyi bir delil olamayacağını, Yüklenici firmanın 2014 yılı çalışılamayan dönem için açıkça çalışamadığını belirtir dilekçeyi ilgili müdürlüğe o tarihte verdiğini, ayrıca yapı denetim komisyonunun farklı tarihlerde tuttuğu yapı denetim komisyon tutanaklarından da sadece fen noktasında çalışılamayan dönemde değil, bu dönemin dışında da yüklenici firmanın çalışmadığını tutanak ve fotoğraflarla belgelediğini, (Ek2,3,4,5,6,8,9,10,11,12,15,16,17,18,21)

Temyiz Kurulu birbirinden farklı iki ayrı karar verdiğini, ilkinin lehlerinde, ikincisinin ise aleyhlerinde olduğunu, önceki dilekçelerindeki hususları tekrarlayarak yine lehlerine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılığın İkinci Mütalaası

“Dilekçede ileri sürülen hususların 14.12.2020 tarihli ve 20061002 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

359 sayılı EK İlam ile, ...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde bulunan, ... TL ihale bedelli ... Parkı İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde Dairesince ısrar edilerek ... TL’ye verilen tazmin hükmünün 29.01.2020 tarih ve 47182 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.

Söz konusu işe ait sözleşmenin, “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği, bu iş için sözleme bedeli üzerinden 2012 yılı için … TL, 2013 yılı için … TL tutarında ödenek tespit edildiği,

“İş programı” başlıklı 12. maddesinde de; yüklenicinin, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlayacağı, iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edileceği, iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;

“ (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” denilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır. Ancak ilama konu olayda, fiyat farkı hesaplanırken revize iş programı ve ödenek diliminin dikkate alınmadığı görülmüştür.

Sorumlular, temyiz aşamasındaki dilekçelerinde, 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, revize iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleri hazırlanırken sadece süre uzatımı ve iş artışının dikkate alındığını, yer teslimindeki işgaller ile fen noktasında çalışılamayan dönem (15.12.2013-01.04.2014) ile 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlara ilişkin ödeneklerin diğer aylara dağıtılmadığını, bu süreler dikkate alınarak hazırlanan revize iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerine göre hesaplanan fiyat farkında kamu zararı yerine yüklenicinin alacağının olduğunun görüleceğini,

Karar düzeltme dilekçelerinde de, sürecin kronolojik sıralamasının incelenmesi neticesinde yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılmadığının görüleceğini, 1. hak edişin imalat yapılmadığı için yer tesliminden çok sonra 20 Mayıs 2013 tarihinde yapıldığını, bu sebeple fen noktasında çalışılmayan dönem olan Aralık 2012, Ocak, Şubat ve Mart 2013 döneminde ödenek dilimlerinin sıfır olarak kabul edilmesi gerektiğini,

3. hak edişin ise 06. 11. 2013 tarihinde yapıldığını bu tarihten sonra işin seviyesi %21 iken 1. Fesih sürecine girildiğini, sözleşmenin 19. 12. 2013 tarihinde feshedildiğini, 18. 12. 2013 tarihli yapı denetim komisyon tutanağında da işin seviyenin %22 olduğunu, üç nolu hak edişten itibaren imalatların durduğunun görüldüğünü, iş programı ve ödenek dilimleri dağılımında fesih sürecinden dolayı üç nolu hak edişten sonra imalatlar yapılmadığından ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilmesi gerektiğini,

15.01.2014 tarihinde idarenin, feshi iptal ederek yüklenici firmaya işe başlatma yazısı verdiğini, ancak bu dönemde (fen noktasında çalışılamayan dönemde) yüklenici firmanın çalışamadığını bunu da yüklenici firmanın 14.01.2014 tarihinde, idareye yazdığı dilekçesinde; “yüklenici firma, içine düştüğü mali sıkıntıdan ve kötü hava şartlarının olumsuz etkilemesinden dolayı çalışmalara devam edemediklerini hava şartlarının düzelmesi ve temliklerin kaldırılması ile işe devam edeceklerini”, idarenin de bu dilekçe üzerine 15.01.2014 tarihinde 1.fesihi kaldırarak yüklenici firmanın çalışmasına izin verdiğini, bunun dışında 4 nolu hak edişin, yüklenici firmanın birinci fesihten sonra işe başlama tarihinden (15.01.2014 tarihinden) yaklaşık altı ay sonra 02 Haziran 2014 tarihinde yapıldığını, söz konusu işe ait sözleşmenin “Ödeme emri ve şartları” başlıklı” 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceğinin belirtildiğini, 1.fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılsaydı hak ediş yapmak için yüklenici firmayı sözleşme hükümlerine aykırı olarak altı ay bekletemeyeceklerini, zaten firmanın da imalatı yaptıktan sonra hak ediş talebi için 02.06.2014 tarihinde dilekçe verdiğini, akabinde de 02.06.2014 tarihinde hakediş yapıldığını, dört nolu hakedişin fen noktasında çalışılamayan dönem sonundan yani 01 Nisan 2014 tarihinden yaklaşık iki ay sonra düzenlendiğini, miktardan da anlaşılacağı üzere bu imalatın fen noktasından sonraki iki aylık dönemde yapılmış bir imalat olduğunu, iş programı ve ödenek dilimleri dağılımda 15.01.2014 tarihi ile 01.04.2014 tarihi arasında imalat olmadığından ödenek dilimlerinin sıfır kabul edilmesi gerektiğini, her ne kadar revize iş programında ilama konu dönemlerde ödenek dilimleri sehven sıfır olarak gösterilmemişse de açıklandığı üzere fiilen bu dönemlerde imalat yapılmadığını iddia etmişlerse de;

Sorumlu tutulan kontrol teşkilatı elemanları iş programının alınmasından, düzenlenmesinden ve usulüne uygun olarak onaylanmasından sorumludurlar. Hal böyle iken, revize iş programının sehven hatalı düzenlendiği yönündeki iddianın kabul edilmesi mümkün değildir. Fiyat farkı, sorumlular tarafından onaylı yeni bir revize iş programı sunulmadığından, işe ilişkin 7 no’lu hakedişe eklenen onaylı revize iş programına göre hesaplanmıştır.

Diğer taraftan, sorumlular tarafından hazırlanan tabloda çalışılmayan döneme ilişkin ödeneklerin diğer dönemlere dağıtımı orantılı ve gerçekçi bir şekilde yapılmamış, yükleniciye fiyat farkı ödemesini artırmak için son aylara daha fazla ödenek ayrılmış, dolayısıyla, endeksten dolayı kamu zararı yerine yüklenicinin alacağı çıkmıştır. Sonuç olarak, onaylı iş programına dayanmayan, varsayımlar üzerine yapılan hesaplamanın kabul edilmesi mümkün değildir.

Fen noktasında çalışılmayan günler olduğu ve bunun dikkate alınmaması ile ilgili olarak da; İşe ait Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9. maddesinin dördüncü bendinde;

“Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 15 Aralık-01 Nisan tarihleri arasındaki 107 (yüz yedi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” Hükmü yer almaktadır. Sözleşmede de belirtildiği üzere, İdare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Sorumlular temyiz aşamasındaki dilekçelerinde; İdareden kaynaklı yer teslimindeki işgaller ile işe başlamanın 08.02.2013 tarihine ötelendiğini, bu tarihten sonra ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün daha süre uzatımı verildiğini, ancak revize iş programında sehven süre uzatımı verilen 40 günlük dönemde imalat yapılmadığı halde ödenek dilimlerinin sıfır gösterilmediğini ifade etmelerine rağmen, bu defa aynı dönemin fen noktasında çalışılmayan döneme denk geldiği için imalat yapılamadığını, 1 Nisan 2013 dönemine kadar ödenek dilimlerinin sıfır olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmişlerse de; yüklenicinin bu dönemde hava şartlarından dolayı çalışamayacağına ilişkin bir talebi bulunmamaktadır. Bu sebeple 2013 döneminde fen noktasında çalışılmayan dönem dikkate alınmamıştır. 2013-2014 döneminde de yüklenici tarafından verilen dilekçede hava şartlarından dolayı ne kadar süre ile çalışamayacağı belirtilmemiş olup, bu dönemin tamamında imalat yapılmadığını kabul etmek mümkün değildir.

Bu itibarla, 29.01.2020 tarih ve 47182 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, Karar Düzeltilmesine Mahal Olmadığına, oybirliği ile,

Karar verildiği 09.06.2021 tarih ve 49712 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.