Sayıştay 5. Dairesi 44860 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44860

• Tutanak No: 46699

• Tutanak Tarihi: 02.10.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge

107 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile; ... Belediyesi ile ... Sen arasında 29.01.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016.-31.12.2017 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ile memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan… göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

107 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; "Yapılan incelemede, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde “tavan” olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, 2016 yılında imzalanan sözleşmede, bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılması ve yeni sözleşmenin çalışan personel lehine yeni mali haklar içermesi sebebiyle bu ödemelerin 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiğinden sosyal denge ödemeleri ile kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür...” şeklindeki gerekçe ile tazmin hükmü kararı verildiğini,

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu;

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” düzenlemesine yer verildiğini,

Bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Öte yandan 4688 sayılı Yasaya 04.04.2012 gün ve 6289 sayılı Yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de;

"15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." denildiğini,

1. 3. • 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15. 3. 2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31. 12. 2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını, daha sonra yapılan düzenleme ile bu tarihin 2019 tarihine kadar uzatıldığını,

İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olduğunu; bu düzenlemenin 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2019 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili olmadığını, ... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01.01.2016 ile 31.12.2017 tarihleri arasını kapsadığını; bu sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

... Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika ... arasında 29.01.2016 tarihinde 01.01.2016-31.12.2017 dönemini kapsayan toplu sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin 31.12.2017 tarihi itibariyle son bulduğunu,

Bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre,

"(...) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (...)";

Yine aynı madde düzenlemesine göre, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını ve bu süre sonrasında yeni düzenlemelerle uzatıldığını,

4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde;

“Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiğini,

2. Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını,

Bir başka ifade ile "mevzuata aynıyla uyulması"nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını ki kanun koyucunun da bu nedenle "mevzuata uyulması" değil "dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)" ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığını,

Bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlandığı kabul edilse dahi, bu tespit veya kabulün, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu, dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı kılmayacağını,

Bu tespit veya kabulün olsa olsa, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun, Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını çünkü Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim AİHM'nin bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA, konu her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını,

Büyük dairenin "Demir-Baykara/Türkiye" davasında "oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yaptığını,

Bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığı "ikiz sözleşmeleri”, ILO'nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu,

Sözleşmeyi "yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...'in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme'nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını,

Bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyiz edilen ilamdaki kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, Anayasanın 90 ıncı madde hükmü göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunu,

3. 2- Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasının; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. ” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay 5. Dairenin kamu zararı tazmin kararı gerekçesinde Anayasanın 90 ıncı maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90 ıncı maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son derece yanlış madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarını reddettiğini oysa Anayasa 90 ıncı madde değişikliğinin uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını,

Anayasanın 90 ıncı maddesine eklenen fıkranın, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağını, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığını,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler acısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin, kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını,

Yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukta bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu, bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini,

4. Anayasa 90 ıncı madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması olduğunu, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapma ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını,

5. Sayıştay 5 Dairesi ilamının aynı Dairenin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çeliştiğini, Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 karar tarih ve 148 sayılı kararında:

"(...)“ Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar: önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise bu durumda idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına "(...)"

denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını,

6. Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

7. 1- 5393 sayılı Belediye Kanununun 63 üncü maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını, “Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. ” denildiğini, bu durumda yasa maddesinden harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı sonucunun çıktığını, harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi)

8. 2- 5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama" görevi bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

9. 3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesindeki "Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını,

Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar -bütçede karşılığı bulunuyor ise- zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'i hakkında doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgililere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

6. 4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 sayılı yasanın 32 nci maddesi son fıkrasında;

"İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” denildiğini,

Bu hükümden 4688 sayılı yasanın 32 nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğu, sonucunun çıktığını,

İlamda ise, kamu zararına yönelik saptamada, sözleşmenin 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 28.11.2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28.02.2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesi geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını,

Oysa ki 32 nci maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünün) sınırlı olarak sayılmış (32. madde/son fıkra) olduğunu, bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği"nin bulunmadığını,

Yasa koyucunun amacının, "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması" olsa idi bunu 32 nci madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı" olarak belirtecek olduğunu,

6. 5- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin, inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde bir kamu zararı doğacağını, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan bir sözleşme bulunduğunu,

6. 6- Kamu zararı oluşmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş. mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam. tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar. Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini,

Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini,

6. 7- Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının olmadığını, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

4688 sayılı Yasanın Geçici Madde 14’de;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkati alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” denildiğini,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını,

Ayrıca bu savunmalarının Temyiz Kurulunca kabul edilmemesi durumunda; Sayıştay denetçilerinin incelemesi sonucunda ortaya çıkan kamu zararları tutarının hesaplanmasında brüt sosyal denge tazminatları esas alınarak sosyal denge tazminatı ödemesinden vergi mevzuatları gereğince kesintisi yapılarak gelir ve damga vergileri de kamu zararı tutarına dahil edildiğinden yanlış hesaplanan kamu zararlarının da iptal edilmesi gerektiğini,

Belediyede görev vanan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu: çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve İçerisinde yorumlanması gerektiği, öte yandan ve Sayıştay 5. Dairesi'nin emsal nitelikteki 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no'lu. 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı da göz önüne alınması gerektiğini,

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... ... Belediyesi 2016 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 17/05/2018 tarihli ve 107 sayılı İlamın 5 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden sorumlu ...’ın ilgi yazı ekinde gönderilen 27/03/2019 tarihli temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle;

-4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin, toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15/03/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığı, daha sonra yapılan düzenleme ile bu tarihin 2019 tarihine kadar uzatıldığı,

-01/01/2016 ile 31/12/2017 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu,

-4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde "Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar." denildiği; maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlenmesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağı,

• Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediği,

• Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgililere ödenmesinde "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemeyeceği,

• İlamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Kanunun 71 inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının söz konusu olmadığı,

• Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Kanunun veya bu Kanun uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği,

ifade edilerek, temyize konu İlamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Bahse konu İlamın 5 inci maddesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

Anayasamızın 53 üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip oldukları vurgulanarak bu hakkın kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 128 inci maddesinin ikinci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklinde olup, 2010 yılında yapılan değişiklikle fıkranın sonuna “Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümler saklıdır.” ibaresi eklenmiştir.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanun ile; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı “Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu” olarak değiştirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine dair hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesi toplu sözleşmeye ilişkin değil, mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeleri içermektedir.

Bu hükümlere rağmen, ... Belediyesi ile ... arasında imzalanan ve 01/01/2016-31/12/2017 tarihlerini kapsayan sözleşmenin adının “Toplu İş Sözleşmesi” olarak konulması ve savunmalarda da mütemadiyen “toplu sözleşme” ifadelerine yer verilmesi konunun yanlış değerlendirildiğinin apaçık göstergesini teşkil etmektedir. 4688 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası (h) bendinde toplu sözleşmenin; “Bu Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere yürütülen toplu sözleşme görüşmeleri sonucunda mutabık kalınması durumunda taraflarca imzalanan sözleşmeyi” ifade ettiği belirtilmiş; 28 inci maddesinde kapsamının; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar olduğu hükme bağlanmış; 29 uncu maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine kamu idaresi adına Kamu İşveren Heyeti, kamu görevlileri adına Kamu Görevlileri Sendikaları Heyetinin katılacağı vurgulanmıştır. Bu düzenlemelere göre, Belediye ile ilgili sendika arasında imzalanan sözleşme “toplu sözleşme” değil, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde ifadesini bulduğu üzere mahalli idarelerde sosyal denge tazminatı ödenmesine yönelik sözleşme olup; konunun, sorumlunun iddia ettiği şekliyle gerek uluslararası antlaşmalar veya sözleşmeler gerekse de anayasal boyutta sorun teşkil edecek bir yönü de bulunmamaktadır.

6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak 6289 sayılı Kanunla bazı kanunlarda düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

-375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı ve üst sınırına ilişkin düzenleme yapılmış,

• 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” denilmiş,

-4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen ve 11/4/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşmedeki hakları koruyucu hükümlere yer vermiştir.

31/12/2015 tarihinden önce (Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile bu tarih 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlenmiştir.) süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmeye ilişkin koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşme ile verilen hak ve artışlar dışında hiçbir ilave hak ve artışı içermemektedir.

Buna göre; 29/01/2016 tarihinde imzalanan ve 01/01/2016-31/12/2017 dönemini kapsayan sözleşmeye istinaden ilgili personele ödenen sosyal denge tazminatının, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 09/08/2011 tarihli sözleşme ile belirlenen tutarlardan, ilave unsurlara da yer verilerek fazla olarak ödenmesi, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden; sorumlunun, 107 sayılı İlamın 5 inci maddesi ile verilen tazmin kararının kaldırılması yönündeki talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sayıştay 5. Dairesinin 107 sayılı İlamın 5. maddesiyle: "Yapılan incelemede, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde "tavan" olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, 2016 yılında imzalanan sözleşmede, bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılması ve yeni sözleşmenin çalışan personel lehine yeni mali haklar içermesi sebebiyle bu ödemelerin 4688 sayılı Kanun 'un geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiğinden sosyal denge ödemeleri ile kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür..." şeklindeki gerekçe ile tazmin hükmü verilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun geçici 14 üncü maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” denilmektedir.

23/08/2015 tarihli Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesinin Dördüncü Bölümü “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” kısmının 7 nci maddesine göre sosyal denge süresi 31.12.2015 tarihi yerine 31.12.2017 tarihi olarak değiştirilmiştir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Dolayısıyla 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde belirtilen 15/03/2012 tarihinden sonra, 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan ve 09.08.2011 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önceki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlere sözleşme süresi sonuna kadar veya 31.12.2017 tarihine kadar cevaz verdiği ve bu tarihten sonra yapılacak sözleşmelerde yeni gelir getirecek mali hükümler ihdas edilemeyeceğinden, 29.01.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016.-31.12.2017 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesine istinaden ilgili personele yeni mali haklar getirilmesi veya 09.08.2011 tarihli sözleşme ile belirlenen mali hakları aşacak şekilde ödeme yapılması mümkün görülmemektedir.

09.08.2011 tarihli ve 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “Aylık Toplu İş Sözleşmesi Yardım Miktarları” başlıklı 15 inci maddesi ile başkan yardımcıları ve harcama yetkilileri için aylık net ... TL, diğer çalışanlara ise aylık net ... TL tutarında ödeme yapılması ayrıca Ramazan ve Kurban Bayramları ile Yılbaşında da memurlara ... TL ikramiye ödeme yapılması kararlaştırılmıştır.

29.01.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016.-31.12.2017 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “Mali Haklar” başlıklı 22 inci maddesinde;

“Sözleşme gereği her ayın maaş günü Unvanlı, Unvansız her memur ve sözleşmeli personele;

1. yıl için . . . TL, 2. yıl için . . . TL maaş ile birlikte net olarak ödenir.

Ayrıca İşveren Ramazan ve Kurban Bayramlarında bulunduğu dönem içinde ödenen 1. yıl için ... TL, 2. yıl için ... TL ikramiyeyi net olarak öder.

İşveren, İşçi ve Emekçilerin Birlik, Dayanışma ve Mücadele günü olan 1 Mayıs’da aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen 1. yıl için ... TL, 2. yıl için ... TL ikramiye net olarak ödenir.

İşveren, Eğitim Yardımı olarak aynı şekilde tüm çalışanlara eşit olarak bulunduğu dönem Eylül ayı içinde ödenen 1. yıl için ... TL, 2. yıl için ... TL ikramiye net olarak ödenir.

İşveren, Yılbaşında da aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen 1. yıl için … TL, 2. yıl için ... TL ikramiye net olarak ödenir.

Engelli personele yılda bir defaya mahsus olmak üzere 1. yıl için ... TL, 2. yıl için ... TL ikramiye net olarak ödenir.

Aile içi şiddete ilişkin kanunlar kapsamında yetkili mahkemece verilmiş olan karar süresince toplu sözleşme ödemesi şiddet gören tarafa sendikaya bilgi verilmesi ve kuruma ilgili belgelerle beyanı halinde ödenir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine tabi sözleşmeli olarak çalışan personele mali hakların yarısı ödenir.

Çalışan memur personelin engelli çocuğu olması ve bunu raporla belgelemesi (en az %50 engelli) durumunda yılda bir defaya mahsus olmak üzere denge ücreti kadar ikramiye net olarak ödenir.

Başkanlık Makamının onayı alınmak şartıyla; 657 sayılı Yasa’ya tabi olan tüm personele çalışma saatleri dışında görev yaptıkları her saat için ...TL ek ödeme yapılır. Bu süre kesinlikle yılda 240 saati geçemez.

Sözleşme kapsamı içerisinde hazırlanan ve harcama yetkilileri tarafından imzalanan sözleşme bordroları en geç her ayın 10’unda Mali hizmetler Müdürlüğüne teslim edilir.

Çalışanlardan daha önce alacakları olanlara bir ödeme planı etrafında ödemeleri yapılır.

Doğum sonrası yasal doğum izni alan (ücretsiz izin hariç) personel yardımlardan faydalanmaya devam eder.

Toplu İş Sözleşmesi yardımı ödemelerinden dolayı Belediye Yetkililerine Mali ve Hukuki sorumluluk çıkması söz konusu ödemelerin geri istenmesi durumunda bu yardımlardan yararlanan her çalışan mevzuatın gerektiği biçimde geri ödeyecektir.”

denilmektedir.

İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde “tavan” olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, 2016 yılında imzalanan sözleşmede, bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılması ve yeni sözleşmenin çalışan personel lehine yeni mali haklar içermesi sebebiyle söz konusu düzenlemeler, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiğinden sosyal denge ödemeleri ile kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

... Belediyesince tavan tutarı aşacak şekilde sosyal denge ödemeleri yapılması yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine aykırıdır.

Bu nedenle, sorumlu iddialarının reddi ile 107 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (…’ün aşağıda yazılı ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.10.2019 tarih ve 46699 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…’ün karşı oy gerekçesi:

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş. mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. esas alınır.

Söz konusu ilamda kamu zararından, sözleşmeyi imzalayan belediye başkanı, ödeme emrini imzalayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri sorumlu tutulmuştur.

Oysa ki kamu zararında harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin kasıt kusur ve ihmalinden söz edilemez zira ödenecek sosyal denge tazminat tutarı yapılan sosyal denge sözleşmesinde belirlenmiştir. Bu durumda sorumluluğun yalnızca sözleşmeyi imzalayan belediye başkanında olması gerekmektedir.

Bu itibarla, tazmin hükmünün tasdiki hukuken isabetli olmadığından; hükmün sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.