Sayıştay 5. Dairesi 44650 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 5

• Dosya No: 44650

• Tutanak No: 51623

• Tutanak Tarihi: 20.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Asgari Ücret Teşvik Tutarı ve KDV’si

20 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin (A) bendinde; … Belediyesi tarafından … Ltd. Şti. yüklenimindeki “… Belediyesi Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” ne ait hakediş ödemelerinden asgari ücret teşvik tutarlarının kesilmemesi ve (B) bendinde; asgari ücret teşvik tutarlarına ait KDV’nin hesaplanmaması nedenleriyle oluşan toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Tem. İşl. Müd. V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Öncesinde söz konusu tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi … (Temizlik İşl. Müd. V.) tarafından 44648 sayılı dosyayla, Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.) tarafından ise 44650 sayılı dosyayla temyiz başvurusu yapılması neticesinde Temyiz Kurulu’nca düzenlenen 14.10.2020 tarih ve 48389 Tutanak (32238 İlam) sayılı [Gerç. Gör. … için aynı tarih ve 48390 Tutanak (32239 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesiyle;

İlamın (A) bendindeki konunun esası ilgili olarak; … Belediyesi tarafından … Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… Belediyesi Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” ne ilişkin olarak yüklenicinin 2016 Aralık-2017 Ağustos döneminde toplam … TL tutarında asgari ücret desteğinden yararlandığı ancak yararlanılan bu desteğin 5510 sayılı Kanunun Geçici 71’inci maddesine aykırı olarak yüklenici hakedişinden kesilmemesi nedeniyle … TL tutarında kamu zararının oluştuğu,

İlamın (B) bendindeki konunun esası ilgili olarak; asgari ücret destek kesintilerinden KDV’nin hesaplanmasının Kararda açıklanan gerekçe ile mümkün olmadığı, İlamın (B) bendinde asgari ücret desteğine ilişkin KDV tutarının … TL olarak belirtildiği ancak yapılan yeni hesaplamada … TL (…TL*0,18) olduğu görüldüğünden, bu tutardaki KDV’nin kamu zararını oluşturmadığı,

Belirtilerek;

20 sayılı Asıl İlamın 3’üncü maddesiyle verilen toplam … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’si düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödendiği anlaşılan … TL’nin;

Harcama Yetkilisi … (Temizlik İşl. Müd. V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.)’ın uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Söz konusu Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesi için Sayıştay Savcısının 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 52’nci maddesi gereğince tavzih başvurusu üzerine düzenlenen 21.04.2021 tarih ve 49546 Tutanak (33247 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla [Sayıştay Savcısının sorumlu …’ın 44650 sayılı dosyası kapsamında yaptığı tavzih başvurusu için düzenlenen aynı tarih ve 49547 Tutanak (33248 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla] da; tarih ve numaraları belirtilen Temyiz Kurulu Tutanak(lar)ının/İlam(lar)ının 1’inci maddesi(leri)nin “GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ” bölümünün ilk paragrafında yer alan “20 sayılı Asıl İlamın 4’üncü maddesinin (A) bendinde” ifadesindeki ”4’üncü maddesinin” ibaresi, “3’üncü maddesinin” şeklinde düzeltilmiştir.

Bu defa sorumlularca yasal süresi içinde karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmuştur.

Usule ilişkin olarak;

Sorumlular temyiz itirazlarından farklı olarak karar düzeltme dilekçelerinde; temyiz olunan 20 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin “Denetçi görüşü” bölümünde yer alan “Sorgumuzda ileri sürdüğümüz gerekçelerle … TL tutarında ki kamu zararının Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.) ile Harcama Yetkilisi …’a (Temizlik İşleri Müd. V.) ortaklaşa ve zincirleme tazmin hükmolunması uygun olur.” şeklindeki Denetçi görüşünün kısa ve yetersiz olduğu, görüşün dayandığı hukuki delillerin ve gerekçelerin neler olduğu ve söz konusu kamu zararından nasıl sorumlu tutulduğunun belirtilmediği, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "İlamlar” başlıklı 51’inci ve devamı maddelerine ve Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin 46’ncı maddesine aykırı olarak yargılamaya esas raporun sonuç bölümünde yer alan bu denli kısa ve yetersiz görüşün savunma hakkını engellediği, İlamın usulünce tanzim edilmediği gibi gerekçelerle usul yönünden itirazda bulunmuşlardır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;

“Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48’inci maddesinde;

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir… Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.”

“Yargılamaya esas raporların dairelerce incelenmesi ve hükme bağlanması” başlıklı 49’uncu maddesinde;

“(1) Daire başkanları dairelerine verilen yargılamaya esas raporlar hakkında başsavcılığın yazılı düşüncesini alır.

(2) Daire başkanı başsavcılığın yazılı düşüncesini içeren yargılamaya esas raporu düşüncesini bildirmesi için üyelerden birine verir. Üye kendisine verilen yargılamaya esas rapor üzerinde gerekli incelemeyi yapar ve yazılı düşüncesi ile birlikte daire başkanlığına geri verir ve raporda konu edilen hesap ve işlemlerin yargılanmasına başlanır.

(3) Hesap yargılaması sırasında savcı da hazır bulunur ve görüşünü açıklar.”

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinde;

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

(2) Verilen hüküm ve kararlar gerekçeli olarak tutanağa bağlanır ve daire başkanı ve üyeler tarafından imzalanır.”

“İlamlar” başlıklı 51’inci maddesinde;

“(1) İlamlar gerekçeli olarak düzenlenir. İlamlardan ikişer nüshası daire başkanı ve üyeler tarafından imza edildikten sonra imzalı nüshalardan biri dairede alıkonulur, diğeri ve imzasız nüshaları rapor dosyası ile birlikte Sayıştay Başkanlığına verilir. Sayıştay Başkanı veya görevlendireceği kimseler tarafından Sayıştay mührü ile mühürlenip imza edildikten sonra hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyeleri tarafından imzalanan nüsha Başkanlıkça saklanır.

(2) İlamlarda;

a) Daire ve karar numarası, ilgili kamu idaresinin adı ve denetim dönemi,

b) Raporu düzenleyen denetçinin, savcının ve ilamı yazan raportörün ad ve soyadları,

c) Sorumluların ve varsa vekil veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile unvan ve adresleri,

ç) Denetçinin rapora konu ettiği hususların ve dayandığı hukuki sebeplerin özeti, savcının düşüncesi, istem sonucu ve sorumluların savunmalarının özeti,

d) Duruşma yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise hazır bulunanların ad ve soyadları,

e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi,

f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,

g) Sorgu üzerine tahsil edilmiş olan miktarların yersiz tahsil edildiğine karar verilmesi durumunda, tahsilata ilişkin belgelerin tarih ve numarası, sorumluların ve ahizlerin ad ve soyadları ile iade gerekçesi,

ğ) Hüküm dışı bırakılan hususlar,

h) Kararın tarihi ve oybirliği veya oy çokluğu ile verilmiş olduğu ve varsa muhalefet şerhi,

ı) Hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ile imzaları, yer alır.”

“Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinde;

“(1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek, gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir…”

Görüldüğü üzere; Sayıştay Denetçisi tarafından denetimler esnasında kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorgu ile sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Bu raporda; sorgu, savunma ve Denetçi kanaatini de içeren sonuç bölümü yer alır ve bu raporlar yargılanmak üzere görevli Sayıştay Dairesine havale edilir. Söz konusu rapor hakkında Daire üyesinin ve Savcının görüşü alındıktan sonra Dairesince yargılama yapılarak raporda ele alınan konular hakkında hüküm ve/veya karar verilebilir. Yargılama sonucu düzenlenen İlam ilgililere tebliğ edilir.

Yargı raporunda ele alınan her bir konuya ilişkin Dairesince verilen hüküm ve/veya kararlar, gerekçeli olarak İlamın “Gereği Görüşüldü” bölümünde yer alır. Mevzuata göre İlamlarda; Denetçi kanaatine, dayandığı hukuki gerekçelerle beraber yer verilmesi gerekiyorsa da; bu kısım; sorgu konusu edilen hususlar hakkındaki Denetçinin şahsi görüşünden/isteminden ibaret olup, Dairesince yargılama neticesinde verilen hükmün esasını ve hukuki gerekçelerini teşkil etmez. Bununla birlikte; Sayıştay Temyiz Kurulunda Dairelerce verilen ve İlamın “Gereği Görüşüldü” bölümünde yer alan hükümler görüşülerek karara bağlandığından, İlamda “Denetçi Görüşü” bölümünde yer alan gerekçeler ve istem sonucu, temyiz yargılamasının konusuna da girmemektedir.

Ayrıca yapılan incelemede; temyize (karar düzeltilmesine) esas 20 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin “Denetçi Görüşü” bölümünde aynen;

“Denetçi raporunun sonuç kısmında;

Sorgumuzda ileri sürdüğümüz gerekçelerle … TL tutarındaki kamu zararının Gerçekleştirme Görevlisi … (Özel Kalem Müd.) ile Harcama Yetkilisi …'a (Temizlik İşl. Müd. V.) ortaklaşa ve zincirleme tazmin hükmolunması uygun olur.” denildiği görülmüştür.

6085 sayılı Kanunun “İlamlar” başlıklı 51’inci maddesinin (ç) bendinde; İlamlarda “Denetçinin rapora konu ettiği hususların ve dayandığı hukuki sebeplerin özeti, savcının düşüncesi, istem sonucu ve sorumluların savunmalarının özeti, yer alır.” denilmiş ve söz konusu İlamda bu bölüm Denetçi sorgusundaki gerekçelere atıf yapılarak özetlenmiştir. Burada tamamıyla sorguya atıf yapıldığından, Denetçinin gerekçelerine sorguda yer vermek suretiyle sorumlulara tebliğ ettiği konular hakkında yeni bir gerekçe sunmadığı, açıklama veya izahatta bulunmadığı yani sorgudaki hukuki gerekçeleri yargı raporunda aynen koruyarak istemde bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sorumluların raporda ve İlamda yer alan Denetçi görüşünden ve dayandığı hukuki gerekçelerin tamamından sorgu ile haberdar olduğu ortada iken, bu kişilerin “İlamdaki kısa ve yetersiz Denetçi görüşünün savunma hakkını engellediği” şeklindeki usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.

Sorumluluk yönüyle ilgili olarak;

İlamda yüklenicinin yararlandığı asgari ücret destek tutarlarının 5510 sayılı Kanunun Geçici 71’inci maddesine aykırı olarak yüklenici hakedişinden kesilmemesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararından, yükleniciye son hakediş ödemesinin yapıldığı … tarih ve …, … sayılı ödeme emri belgelerini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatlarıyla imzalayan görevliler sorumlu tutulmuştur.

Bu defa sorumlular karar düzeltme dilekçelerinde genel anlamda sorumluklarına itiraz etmişlerdir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”, denilmiş olup, yine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 61’inci maddesinde; harcama yetkilileri, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu tutulmuştur.

5018 sayılı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” Denilmektedir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde ön mali kontrol görevinin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin, harcama birimleri tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği, aynı Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de harcama birimlerinde süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde bu şekilde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde ise, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; harcama yetkililerinin, harcama talimatının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından ve kendilerine tahsis edilen bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde kullanılmasından açıkça sorumlu tutulduğu, bununla birlikte; harcamanın gerçekleşmesinde görev alanların süreç kontrolü çerçevesinde yaptıkları işlemden önceki işlemleri de mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı yönüyle ön mali kontrole tabi tutarak kontrol etmekten sorumlu olduğu, anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla 5018 sayılı Kanun hükümleri ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırılık teşkil ediyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Bu çerçevede; “… Belediyesi Hizmet Binası Temizliği ile Çöp Toplama İşi” ne ilişkin olarak yapılan hakediş ödemelerinde, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatlarıyla işlem yapan memurlarca 5510 sayılı Kanunun Geçici Madde 71 hükümleri gereği ilgili SGK İl Müdürlüğüne yazı yazılarak yüklenicinin yararlanmış olduğu asgari ücret destek tutarlarının tespit etmesi ve bu tutarların hakedişlerden kesilmesi gerekirdi. Görevini ihmal ederek mevzuata aykırı işlem yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle sorumluluk itirazları da yerinde görülmemiştir.

Konunun esası ile ilgili olarak ise;

Sorumlular temyiz dilekçelerinde konunun esası yönüyle öne sürdükleri benzer gerekçelerle karar düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır. Ancak sorumluların esastan itirazlarının tamamının Temyiz Kurulunun 14.10.2020 tarih ve 48389 Tutanak (32238 İlam) sayılı [sorumlu Gerç. Gör. … için aynı tarih ve 48390 Tutanak (32239 İlam) sayılı] “tasdik” kararında karşılandığı ve kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin tüm itirazları reddedilerek; (20 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle verilen …TL’lik tazmin hükmünü …TL olarak düzelterek tasdik eden) 14.10.2020 tarih ve 48389 Tutanak (32238 İlam) sayılı [sorumlu Gerç. Gör. … için aynı tarih ve 48390 Tutanak (32239 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Karar(lar)ının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşü karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.04.2022 tarih ve 51623 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince aranan şartları sağlayan işverenlere Hazine tarafından verilen sigorta prim desteğinin, Hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Devletin verdiği asgari ücret desteğinden faydalanan yüklenicinin, faydalandığı bu tutarların idareye geçirilmesi doğru görülmediğinden, somut olayda; mevzuata aykırı yapılmış bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle, Temyiz Kurulu’nun konu hakkındaki önceki “tasdik” kararı düzeltilerek, 20 sayılı İlamın 3’üncü madde hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.