Sayıştay 5. Dairesi 44453 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44453

• Tutanak No: 46144

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmaması..

129 sayılı İlamın 7’nci maddesinde, ... Ticaret Limited Şirketi yüklenimindeki ... II. Bölge Atık su Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, ... İleri Biyolojik Atık Su Arıtma Tesisinde 2014 ve 2015 yıllarında susuzlaştırılmış atık çamur nakilleri yapıldığı, söz konusu işlemlere ilişkin Şartname ve Sözleşmesinde hüküm bulunmadığı halde bertaraf maliyetinin Kurum tarafından karşılanması sonucu …. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …, Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu … ile diğer sorumlu ….. temyiz talebi ile vermiş oldukları ortak imzalı dilekçelerinde özetle,

1. Tesisin Mevcut Kapasitesi Ortaya Çıkan Debi Artışını Karşılayamadığı İçin, Üretim, Kimyasal ve Nakliye Bedeli Yükleniciye Ait Olmak Üzere, Sadece Çamur Bertaraf Maliyetinin İdarece üstlenildiğini,

Teknik Şartnamenin 11 ... II. Bölge Atıksu Tesisleri ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi" başlığı altındaki teknik bilgilerde;

Tesisin Hizmete Giriş Tarihi 2000-2009, Kapasitesi ise 154.000- M3/Gün olarak gösterildiğini,

Öte yandan, ihale dokümanındaki bilgilerden, tesisin debisinin artacağı ve ortaya çıkan sonuçların her durumda yükleniciye ait olduğu bilgisinin çıkmadığını,

2. Mevcut Sözleşme Hükümlerine Göre Yüklenicinin Yükümlülüğü Tesisin Yapımı Değil İşletilmesi olduğunu, dolayısıyla Yükleniciden Tesisin Mevcut Kapasitesinin Üzerinde Bir Kapasite Oluşturması beklenemeyeceğini,

Teknik Şartnamenin "Konu ve Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde düzenlendiği şekilde yüklenicinin yükümlülüğünün tesisin işletilmesi ile gerekli görülen bakım ve yenilemelerin yapılması olduğunu,

Teknik Şartnamenin "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde açıklandığı üzere, yenilemeden kastedilenin ise, ağır bakım da dahil olmak üzere tesisin rektefiye süreçleri kapsamında yapılan kapsamlı bakım ve yenileme çalışmaları olduğunu, Dolayısıyla yüklenicinin ihale dokümanında nitelikleri belirtilen, ihale aşamasında da fiilen yerinde gördüğü tesis için, işletme aşamasında kapasitesini artıracak şekilde yeni yatırımlar yapması gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını,

Kaldı ki bu kadar önemli, teklif maliyetini temelden etkileyecek bir yükümlülük getirilecek olsa, bu yükümlülüğün Teknik Şartnamede ayrıca ve özellikle düzenlenmesi gerektiğini, böyle bir düzenleme olmadığını,

3. Tesisin Kapasitesinin Yetersizliği Dikkate Alınarak, Sistemde Üreyen Fazla Çamur Sorununun Bertarafı İçin 2015 Yılında, “İlave Bantlı Kurutucu” İhalesi Açıldığını ve İmalatına Başlanıldığını,

4. İlamda, İdarece Üstlenilen Bertaraf Maliyetinin Sözleşme ve Eklerindeki Hangi Hüküm Dolayısıyla Yüklenicinin Yükümlülüğünde Olduğu Hususunda Her Hangi Somut Bir Düzenleme Gösterilmediğini, Sözleşme ve Şartnamedeki Genel İfadelere Dayanıldığını,

Dokümanda açık şekilde kapsam ve sınırları belirtilmeyen, mevcut verilere göre öngörülemeyen çevresel ve sistemsel tüm risklerden sınırsız şekilde yüklenicinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini,

Buna rağmen yüklenici, sözleşmede öngörülmeyen tesis ünitelerinden havalandırma havuzu çıkış savak kısmında yapısal iyileştirmeler yaparak tesis hidrolik kapasitesinde artış sağladığı halde bu iş nedeniyle kendisine ilave bedel ödenmediğini, bu uygulamadan kamu zararı değil, bilakis kamu yararı hasıl olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dosya kapsamının tetkikinden; söz konusu işin, atık su tesislerinin tüm işletme ve iyileştirme süreçlerini içine alan geniş kapsamlı bir iş olduğu, bu kapsamda idare tarafından isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgilerin sunulduğu, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânların sağlandığı, bu bağlamda isteklilerin tüm mevcut durumları ve ileride oluşabilecek riskleri (elektriksel, havza kaynaklı vb.) öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmemeleri gerektiği, zira dokümana göre gerek çevresel faktörler gerekse de mevcut ekipmanın yıpranması dolayısıyla oluşacak risklerin yüklenici tarafından bilinerek teklif verildiği, tüm isteklilerin bu hususları bilerek ve muhtemel maliyet ve riskleri öngörerek tekliflerini sundukları anlaşılmaktadır.

İhale sonuçlandıktan sonra çevresel etki, havzanın kronik sıkıntıları gibi sebeplerle yüklenici tarafından karşılanması gereken bazı maliyetlerin idare tarafından karşılanması kamu ihalelerinin temel ilkelerinden olan “eşit muamele ” ilkesinin zedelenmesine neden olacağı tabiidir.

Temyize konu İlamın 7 nci maddesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürülen ve açıklanan hususların değerlendirilerek gerekçeleri ile birlikte detaylı bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından, sorumluların talebinin reddedilerek İlam hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, …, …, ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Gerek İdari ve Teknik Şartname gerekse de Sözleşmede yer alan hükümlere göre söz konusu iş ilgili bölgede yer alan atık su arıtma tesisleri ve bunların ekleri konumunda olan tesislerin işletilmesi, personel ve ekipman temini, iyileştirme çalışmaları, bakım onarım gibi tüm süreçleri kapsayan geniş kapsamlı bir projedir. Bilhassa teknik şartnamede söz konusu işe ilişkin tüm detaylara yer verilmiş, atık su arıtma tesislerinin işletilmesi kapsamında tüm süreçler yüklenicinin sorumluluğuna bırakılmıştır.

Bu kapsamda insan kaynakları yönetimi, enerji yönetimi, işletme yönetimi, deşarj kalite kontrol yönetimi, stok ve tamir-bakım yönetimi, raporlama yönetimi, iyileştirme işleri yönetimi gibi süreçler ayrıntılı olarak anlatıldığı gibi atık yönetimi konusunda da detaylı bilgilere yer verilmiştir.

İhale kapsamında atık su arıtma tesislerinde çalıştırılacak personel, kullanılacak ekipman, yapılacak iyileştirmeler için ayrı ayrı ücret ödenmekle birlikte bu ödemelere ek olarak arıtma tesisleri için işletme bedeli adı altında iş kalemleri tanımlanmış ve sözleşme kapsamında ... tesisi için aylık …. TL işletme bedeli ödenmiştir.

Söz konusu işe ilişkin idari şartnamenin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25inci maddesinde “Teknik şartnamenin 4’üncü maddesinde ifade edilmiş olan atık bertarafı ile ilgili giderlerin” teklif fiyata dâhil olduğu belirtilmiş, mezkur işe ait sözleşmenin 7’nci maddesinde idari şartnamenin 25inci maddesi ve idari şartname ve sözleşme tasarısının diğer hususlarında geçen düzenlemelere ilişkin belirtilen tüm giderlerin sözleşme bedeline dahil olduğu ifade edilmiştir.

Teknik şartnamenin “Tanımlar” başlıklı 2’nci bölümünün 2.14 numaralı bendinde “Çamur Susuzlaştırma” işlemi “yoğunlaştırılmış, çürütülmüş ve/veya aktif çamurun katı muhtevasının minimum %25’e çıkartılması” olarak tanımlanmıştır.

Atık su işletme ve performans yönetimine ilişkin temel hususlar teknik şartnamenin 4’üncü bölümünde açıklanmıştır. Söz konusu bölümün 4.6. numaralı maddesinde atık yönetimi hususunda yapılması gerekenler ve yüklenicinin sorumluluklarına değinilmiş, 4.6.1. numaralı alt bentte yüklenicinin atık yönetimine dayalı tüm atık bertaraf tesislerini İdare’nin onayına sunacağı; yüklenicinin atıkların analizi, depolanması, taşınması ve bertarafına dayalı tüm hizmetlerden sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler” başlıklı 5inci bölümünün 5.24. numaralı maddesinde;

“Yüklenici; işletme faaliyetleri sonucu atık su tesislerinin ön arıtma (fiziksel arıtma) ünitelerinde ortaya çıkan her türlü kum ve teressubatı, proses havuzlarının bakım için boşaltılması sonucu bu ünitelerin içerisinde zamanla oluşmuş inorganik madde ağırlıklı atıkları ilgili mevzuatlar çerçevesinde izin verilen döküm, bertaraf veya düzenli depolama sahasına çevreye zarar vermeden, uygun yöntemlerle taşıyacaktır. Bu tür atıkların düzenli depolama koşullarına uygun bulunanların nihai bertaraf yeri ... yakasında ... düzenli depolama sahalarıdır. İdare sadece bu madde kapsamında tanımlanmış olan; ızgaralardan, kum tutuculardan ve ünitelerden (giriş terfi, proses havuzları) periyodik temizlik faaliyetleri sonrasında ortaya çıkan katı atıkların düzenli depolama alanında bertaraf edilmesinden kendisi sorumludur. ... il sınırları içerisinde düzenli depolama sahalarının değişmesi durumunda her türlü sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici her hangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı bölümün 5.25 numaralı alt bendinde ise aynen; “Biyolojik ve ileri biyolojik arıtma tesislerinde (Çürütücüler dahil) üretilen atık çamurların (Kuru ürün ve/veya susuzlaştırılmış atık çamur) mevzuata uygun olarak her türlü nakliye ve bertaraf işleri yüklenicinin sorumluluğundadır” denilerek susuzlaştırılmış atık çamurun hem nakli hem de bertaraf bedellerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlere göre; idare sadece ızgaralardan ve kum tutuculardan ortaya çıkan kum ve teressubat ile ünitelerin periyodik temizlik faaliyetleri sonrasında ortaya çıkan katı atıkların bertaraf edilmesinden sorumludur. Bunun dışında hangi sebeple olursa olsun ünitelerden çamur çekilmesi veya susuzlaştırılmış atık çamurun bertaraf edilmesi ile ilgili bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

... İleri Biyolojik Atık su Arıtma Tesisinden 2014 yılında 1.498,95 ton, 2015 yılında ise 10.521,52 ton çamur nakli gerçekleştirildiği, söz konusu çamurun bertarafına ilişkin maliyetlerin ... tarafından ödendiği anlaşılmaktadır.

İdare ihale aşamasında isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgileri sunmuş, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânları sağlamıştır. Bu kapsamda isteklilerin tüm mevcut durumlar ve ileride oluşabilecek riskleri öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmeleri mümkün değildir.

Sorumlular tarafından Teknik şartnamenin ... ile bölümlerinden tesisin debisinin artacağının anlaşılmasının mümkün olmadığı, mevcut Sözleşme Hükümlerine Göre Yüklenicinin Yükümlülüğü Tesisin Yapımı Değil İşletilmesi olduğu, dolayısıyla Yükleniciden Tesisin Mevcut Kapasitesinin Üzerinde Bir Kapasite Oluşturması beklenemeyeceği iddia edilmekte ise de;

Öncelikle söz konusu işi herhangi basit bir tesisin mevcut durumuyla işletilmesi olarak görmek doğru bir yaklaşım değildir. Söz konusu iş, atıksu toplayıcı sistem, havza karakteristiği ve mevcut ekipmanların durumu gibi teknik bilgi, tecrübe ve araştırma gerektiren ve ancak bu işte tecrübeli şirketlerin teklif verebildiği kapsamlı bir işletmeciliktir.

İhale dokümanında yer alan hükümlere göre söz konusu iş kapsamında tesislerin işletilmesi, personel ve ekipman temini olduğu gibi iyileştirme çalışmaları, bakım onarım gibi tesisin daha verimli bir konuma gelmesini sağlayacak ve nihayetinde gerek deşarj limitleri gerekse de çamur yönetimini istenilen düzeye getirecek iş ve görevler tanımlanmıştır.

Teknik Şartnamenin 4.10.1’inci maddesinde; “İşletme süreçlerinde yüklenicinin tecrübesinden kamu yararının maksimum düzeyde sağlanması amacıyla bu sözleşmenin önemli bir faaliyet alanını iyileştirme işleri oluşturmaktadır. İyileştirme İşlerinin uygulamaya konulması ile hizmet standartlarının en üst seviyeye çıkartılması sağlanmış olacaktır” denilerek söz konusu işin mevcut bir tesisin işletilip devredilmesinden ibaret olmadığı, atık su arıtma tesislerinin mevcut durumdan daha iyi bir konuma getirilmesini amaçladığı açıkça vurgulanmıştır.

İdari Şartnamenin 12’nci maddesinde İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmenin, inceleme yapmanın, teklif ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş, “Diğer Hususlar” başlıklı 47’inci maddesinde ise konu hakkında daha detaylı açıklamalar yapılmıştır.

Söz konusu maddede Yüklenicinin, sözleşme kapsamında bulunan tesislerin tamamını gezdiği, atıksu toplayıcı sistem ve havza atıksu karakteristiğini değerlendirmek amacıyla havza çalışması yaptığı, yerinde gezdiği, incelediği, şartname ve ek dokümanlarda tanımlanmış şartlarda teknik ve finansal yönlerden değerlendirdiği, işletme sürecinde oluşması muhtemel riskleri anlayarak ve koşulsuz kabul ederek şartnamede tanımlanmış hizmet kalitesini sağlayacak şekilde teklifini sunması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Aynı maddede ayrıca yüklenicinin teklifini hazırlarken her türlü hava ve işletme şartlarında hizmetin kesintisiz devam edeceğini, her türlü elektriksel, çevresel, haberleşme ve otomasyon, internet ortamından ve diğer kullanıcılardan dolayı oluşabilecek sistem hasarları, ulaşım, insan kaynakları, iş güvenliği ve işçi sağlığı ve atık su sistem risklerini hesaba katması gerektiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte işin teknik özelliğinden dolayı, tüm ekipmanlar için ekspertizler marifetiyle durum tespiti ve buna bağlı işletme maliyetlerini tespit etme hakkına sahip olunduğu da ifade edilmiştir.

Ayrıca son beş yıllık veriler ihale dokümanında belirtilen “Atıksu Tesislerinin İşletilmesi 2009-2010-2011-2012-2013 yılı verileri” ek tablolarında isteklilere sunulmuştur.

Teknik Şartnamenin 13.1.18’inci maddesinde atık su arıtma tesislerinin işletilmesinde dikkat ve itina gösterilecek hususlara maddeler halinde yer verilmiş, oluşabilecek her türlü olumsuz duruma karşı tedbir almanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiştir.

Özetle; söz konusu iş, atık su tesislerinin tüm işletme ve iyileştirme süreçlerini içine alan geniş kapsamlı bir iştir. Bu kapsamda idare tarafından isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgiler sunulmuş, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânlar sağlanmıştır. Bu kapsamda isteklilerin tüm mevcut durumları ve ileride oluşabilecek riskleri (elektriksel, havza kaynaklı vb.) öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmemeleri gerekmektedir. Zira dokümana göre gerek çevresel faktörler gerekse de mevcut ekipmanın yıpranması dolayısıyla oluşacak risklerin yüklenici tarafından bilinerek teklif verildiği açıkça ifade edilmiştir. Tüm istekliler bu hususları bilerek ve muhtemel maliyet ve riskleri öngörerek tekliflerini sunmuşlardır. İhale sonuçlandıktan sonra çevresel etki, havzanın kronik sıkıntıları gibi sebeplerle yüklenici tarafından karşılanması gereken bazı maliyetlerin idare tarafından karşılanması kamu ihalelerinin temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ilkesinin ihlaline yol açacaktır.

Söz konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel, kullanılacak ekipman, yapılacak iyileştirmeler için ayrı ayrı ücret ödenmekte, bununla birlikte söz konusu ödemelere ek olarak işletme bedeli adı altında ... tesisi için aylık …. TL işletme bedeli verilmektedir. Madem istihdam edilen personel, sunulan ekipman, yapılan iyileştirmeler haricinde tesis bazında işletme bedeli ödenmektedir, hangi şart altında olursa olsun dokümana göre yerine getirilmesi gereken maliyetlerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği açıktır.

İhale dokümanında genel ifadelerden kaçınılarak açıkça “atıksu toplayıcı sistem ve havza atıksu karakteristiğini değerlendirmek amacıyla havza çalışması yaptığı” ifadelerine yer verilerek, sözleşme sonrası yüklenicinin bu gibi durumlardan dolayı dokümana aykırı hareket etmesinin önüne geçilmek istenilmiştir.

Bu nedenle çamur karakteristiğinin diğer bölgelerden biraz daha farklı olması, kurutucuların istenilen verimde kuru çamur üretememesi, debi artışı yaşanması gibi sebeplere dayanılarak yapılan savunmanın kabul edilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Kaldı ki, ciddi bir debi artışı olmadığı da hususu incelenmiş ve İlamda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Debi artışı ve çamur karakteristiğinde diğer bölgelere göre farklılık yaşanması mümkünse de; yüklenici bu hususları bilerek ihaleye teklif vermiş ve ihaleyi kazanmıştır.

Zaten Teknik Şartnamenin 5. bölümünün gerek 5.24 gerekse de 5.25 numaralı maddelerinde İdarenin sadece ızgaralardan, kum tutuculardan ve periyodik temizlik faaliyetleri sonrasında ortaya çıkan katı atıkların düzenli depolama alanında bertaraf edilmesinden sorumlu olduğu, üretilen atık çamurların (Kuru ürün ve/veya susuzlaştırılmış atık çamur) mevzuata uygun olarak her türlü nakliye ve bertaraf işlerinden ise yüklenicinin sorumluluğu olduğu tereddüte mahal vermeyecek katiyette hüküm altına alınmıştır. İdare çamur tamamen kurutulmuş olsa bunun ne nakliyesi ne bertaraf maliyetine katlanmayacak iken yaş çamur bertarafında, bertaraf bedelini dokümana aykırı olarak üstlenerek kamu zararına sebebiyet vermiştir.

Açıklanan nedenlerle sorumluların iddialarının reddi ile 129 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle …. TL’nin tazminine dair hükmün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla (Temyiz Kurulu ve ...Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile ….’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 24.04.2019 tarih ve 46144 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ...Daire Başkanı …., Üyeler … ile ….’in karşı oy gerekçesi:

“Sorumlular tarafından, Tesisin Mevcut Kapasitesi Ortaya Çıkan Debi Artışını Karşılayamadığı İçin, Üretim, Kimyasal ve Nakliye Bedeli Yükleniciye Ait Olmak Üzere, Sadece Çamur Bertaraf Maliyetinin İdarece üstlenildiği ifade edilmiştir.

Teknik Şartnamenin 11 ... II. Bölge Atıksu Tesisleri ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi” başlığı altındaki teknik bilgilerde;

Tesisin Hizmete Giriş Tarihi 2000-2009, Kapasitesi ise 154.000- M3/Gün olarak gösterilmiştir.

Şartnamede; olağan dışı debi artışlarının işletmeci tarafından her hangi bir ödeme beklemeden alınıp arıtılması hususu yer alsa da, buradaki olağan dışılık; yağış vb. durumlardan kaynaklanan durumlardır. Bölgede altyapı çalışmalarının tamamlanması ve yeni yerleşimlerden kaynaklanan debinin alınması da sisteme giren debiyi artırdığı gibi, çekilmesi gereken çamur miktarında artışa yol açmıştır.

Nitekim, Tesisin Kapasitesinin Yetersizliği Dikkate Alınarak, Sistemde Üreyen Fazla Çamur Sorununun Bertarafı İçin 2015 Yılında, "İlave Bantlı Kurutucu" İhalesi açılması da, tesisin kapasitesinin debi artışını karşılayamayacak kapasitede olduğu hususunu doğrulamaktadır.

Ayrıca sorumluların savunmalarında;

Teknik şartnamenin ... ile bölümlerinden tesisin debisinin artacağının anlaşılmasının mümkün olmadığı,

Şartnamede yer alan olağan dışı debi artışından yağış vb. durumların anlaşılması gerektiği, yeni yerleşim birimlerinin ilave debi ve çamur yüküne sebep olduğu,

... tesisinde üreyen fazla çamur problemimin bertarafi için, “ilave bantlı kurutucu ihalesi” açıldığı ancak ilgili döneme yetiştirilemediği,

II. Kademe hidrolik kapasitesinin yapılan işlemden sonra 9000-10000 m3 seviyelerine çıktığı,

Hidrolik kapasitesinde herhangi bir ücret alınmadan yüklenici tarafından revizyon yapıldığı,

Her ne kadar kurutucu kapasitesi 200 ton olarak dokümanda belirtilse de ... havzasının atıksu karakterinden dolayı bunun sağlanamadığı,

Çamur kurutma verimini artırmak için bedelini yüklenicinin karşıladığı farklı kimyasallar denetildiği, fakat beklenen verim artışının olmadığı,

Yaş çamurun nakliye ve bertarafının yüklenici açısından daha maliyetle olduğu,

Riva Deresinin çevresel şartlarının muhafazası ve çıkış suyu kalitesini riske etmemek için yaş çamur nakli yaptırıldığı nedenleri de ileri sürülmektedir.

Sorumlular tarafından problemin, ... havzasının atıksu karakterinden kaynaklandığı, şartnamede tesis kurutucu kapasitesinin 200 ton/gün olduğu belirtilmiş olsa da, hiç bir zaman bu kapasiteyi test edecek çamur yüküne “yüklenici tarafından yukarıda bahsedilen revizyon yapılana kadar” ulaşılamadığı, revizyondan sonra kurutucuların ortalama beslemesinin 55-60 tona çıkabildiği, bu hususta tanzim edilen teknik raporda ... çamuru özelinde, kurutucuların 200 tonu kurutamayacağının ortaya konulduğu, Tuzla tesisinden yaş çamur getirtildiği, kurutucuların Tuzla çamurunu tam kapasite kurutabildiği belirtilmiştir.

İdarenin, çamur kuruma verimini artırmak için bedelini yüklenicinin karşıladığı farklı kimyasallar denetildiği fakat beklenen verim artışının sağlanamadığı, alıcı ortam olan Riva Deresinin hassasiyetinden dolayı da çıkış suyu kalitesini riske etmek istemediği için üretim, kimyasal ve nakliye gideri yükleniciye ait olmak üzere yaş çamur bertarafı yaptırdığı da belirtilmiştir.

Dokümanda açık şekilde kapsam ve sınırları belirtilmeyen, mevcut verilere göre öngörülemeyen çevresel ve sistemsel tüm risklerden sınırsız şekilde yüklenicinin sorumlu tutulması, beklenemez. Savunmalardan yüklenicinin yapması gerekenleri yaptığı, ancak olağandışı durumlardan dolayı bertaraf maliyetinin kurum tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca raporda ve ilamda savunmalarda belirtilen diğer teknik gerekçeler de karşılanmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının kabulü ile 129 sayılı İlamın 7'nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.

Üye …’nün karşı oy gerekçesi:

“... II. Bölge Atık su Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, ... İleri Biyolojik Atık Su Arıtma Tesisinde 2014 ve 2015 yıllarında susuzlaştırılmış atık çamur nakilleri yapıldığı, söz konusu işlemlere ilişkin Şartname ve Sözleşmesinde hüküm bulunmadığı halde bertaraf maliyetinin Kurum tarafından karşılanması sonucu kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler” başlıklı 5inci bölümünün 5.24. numaralı maddesinde;

“Yüklenici; işletme faaliyetleri sonucu atık su tesislerinin ön arıtma (fiziksel arıtma) ünitelerinde ortaya çıkan her türlü kum ve teressubatı, proses havuzlarının bakım için boşaltılması sonucu bu ünitelerin içerisinde zamanla oluşmuş inorganik madde ağırlıklı atıkları ilgili mevzuatlar çerçevesinde izin verilen döküm, bertaraf veya düzenli depolama sahasına çevreye zarar vermeden, uygun yöntemlerle taşıyacaktır. Bu tür atıkların düzenli depolama koşullarına uygun bulunanların nihai bertaraf yeri ... yakasında ... düzenli depolama sahalarıdır. İdare sadece bu madde kapsamında tanımlanmış olan; ızgaralardan, kum tutuculardan ve ünitelerden (giriş terfi, proses havuzları) periyodik temizlik faaliyetleri sonrasında ortaya çıkan katı atıkların düzenli depolama alanında bertaraf edilmesinden kendisi sorumludur. ... il sınırları içerisinde düzenli depolama sahalarının değişmesi durumunda her türlü sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici her hangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı bölümün 5.25 numaralı alt bendinde ise aynen; “Biyolojik ve ileri biyolojik arıtma tesislerinde (Çürütücüler dahil) üretilen atık çamurların (Kuru ürün ve/veya susuzlaştırılmış atık çamur) mevzuata uygun olarak her türlü nakliye ve bertaraf işleri yüklenicinin sorumluluğundadır” denilerek susuzlaştırılmış atık çamurun hem nakli hem de bertaraf bedellerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenlemelere göre; idarenin sadece ızgaralarda ve kum tutucularda ortaya çıkan kum ve teressubat ile ünitelerin periyodik temizlik faaliyetleri sonrasında ortaya çıkan katı atıkların bertaraf edilmesinden sorumlu olduğu, bunun dışında hangi sebeple olursa olsun ünitelerden çamur çekilmesi veya susuzlaştırılmış atık çamurun bertaraf edilmesi ile ilgili bir sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak savunmalarda tesisin debisinin artacağının önceden anlaşılmasının mümkün olmadığı, mevcut sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin yükümlülüğünün tesisin yapımı değil işletilmesi olduğu, tesisin mevcut kapasitesinin ortaya çıkan debi artışını karşılayamadığı için, üretim, kimyasal ve nakliye bedeli yükleniciye ait olmak üzere, sadece çamur bertaraf maliyetinin idarece üstlenildiğini dolayısıyla yükleniciden tesisin mevcut kapasitesinin üzerinde bir kapasite oluşturmasının beklenemeyeceği ifade edilmektedir.

Esasen savunmada ifade edilen kapasite üstü debi artışından kaynaklanan çamur naklinin yükleniciye ait olamayacağı iddiası kabul edilebilir. Ancak bu durumda tesis proje dizayn değerinin 200.000 metreküp/gün olduğu, daha sonra bu değerin günlük 154.000 metreküpe düşürüldüğü kabul edildiğinde, bu limit altı debide oluşacak olan çamurun bertarafının yükleniciye ait olması, sadece tesis kapasitesi üstü debi nedeniyle oluşan çamur bertarafının idarece gerçekleştirilmesi gerekir. Oysa ihale 305 gün için yapılmış olmasına karşın, sadece 186 gün kapasite üstü debi oluştuğu halde, 305 gün boyunca oluşan tüm çamur üzerinden bertaraf işleminin idarece yapıldığı anlaşılmaktadır. 154.000 metreküplük debide oluşan çamur baz alınarak yapılacak hesaplama üzerinden, kapasite üstü debi nedeniyle oluşan fazladan çamurun bertarafının idarece karşılanması, ancak kapasite dahilinde debi nedeniyle oluşan olağan çamur bertarafının yüklenici tarafından karşılanması gerekir. Bu nedenle konunun yeniden incelenerek hüküm kurulması için kararın BOZULMASI uygun olur.”