Sayıştay 5. Dairesi 44451 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44451

• Tutanak No: 46143

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmaması.

129 sayılı İlamın 6’ncı maddesinde, ... Konsorsiyumu yüklenimindeki ... Atık Su Arıtma Tesisi İnşaatı işi ile ilgili olarak, laboratuvar analizlerinin incelenmesinden 2016 yılının bazı günlerinde ... İleri Biyolojik Atık Su Arıtma Tesisinde (İBAAT) yüklenici tarafından deşarj limitleri sağlanamadığı halde Sözleşmede öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ……. Euro ‘nun tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …., …., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …., diğer sorumlular …. ile …. temyiz talebi ile vermiş oldukları ortak imzalı dilekçelerinde özetle,

Önceki savunmalarına karşı ret gerekçeleri incelendiğinde biyolojik arıtma sürecinin çok iyi anlaşılamadığını, işletme teknik ekibi tarafından düzenlenen gerekçe tutanaklarının yeterli görülmediğini, teknik yönden değerlendirme yapılmadan, sadece sayısal değerler üzerinden yorum yapılarak ve benzer günler ile karşılaştırma yapılarak bir kanaate varıldığının görüldüğünü,

Biyolojik arıtma sistemlerinin aktif olarak canlı mikroorganizmalar ile çalışılan, yani yaşayan canlı ve karmaşık sistemler olduğunu, bu tür sistemlerin devamlılığı için de her canlı gibi besin (atıksu), oksijen, uygun yaşam ortamına ihtiyacı olduğunu, Buradaki besin atıksuyun kendisi olup, diğer uygun şartlarında sağlanmasıyla iyi bir atıksu arıtımı yapılabildiğini, Bu tür canlı sistemler doğal olarak dış etkenlere karşı çok hassas olup, kolay bozulabildiğini ve kısa zamanda da eski haline gelemediğini, gelen atıksu kalitesinin havza kaynaklı kötü olması, sanayi atıkları ve zehirli maddeler içermesi, yük dengesizlikleri ve yaşam ortamındaki ani değişikliklerin canlı sistemini olumsuz etkilediğini ve aktivitesini azaltarak, arıtma performansını düşürdüğünü, Bu etkenlerin yüklenicinin kontrolünden olmayan dış etkenler olup, işletme kalitesini anlık ve uzun süreli bozabildiğini,

Dış etkenlerden kaynaklı prosesteki bozulmalar için belirli bir süre tespit ve müdahale süresi gerektiğini, Nitekim meydana gelen limit aşımlarının birçoğunun da bu sebeplerden yaşandığını, müdahale edildiğini ve iyileşmesinin beklendiğini,

Arıtma tesisine gelen suyun tamamı, “yüklenici mükellefiyeti ve işin şartnamesinde olmadığı halde" direkt dere yataklarından bağlantılı ..., ..., ... ve ... kollektörlerinden ara ara değil, sürekli olarak alındığını, Bu durum şartnamesine uygun olarak kurulan evsel atıksu arıtma tesisi prosesinin her an kimyasal- endüstriyel atıkların etkisiyle bozulabileceğinin bir göstergesi olduğunu, denetçinin ret gerekçesi sunduğu -7- günün birçoğunda limit aşımlarının dış etkenler ve yük dengesizliğinden yaşandığını, söz konusu limit aşımları için ilave açıklama ve belgelerin ekteki tutanaklarda sunulduğunu,

Tesis işletmesi esnasında herhangi bir sebepten çıkış azot (1 -N) ve fosfor (T-P) değerlerinin bozulduğunu operatörün o an çıplak göz ile görmesi veya anlamasının mümkün olmadığını, çıkış değerlerinin ancak 24 saatlik kompozit numune sonucunun ertesi gün yapılan analizi neticesinde görüldüğünü, yani sistemdeki bir bozulmanın en erken ertesi gün tespit edilebildiğini, bu değerlere göre de proseste ayarlamalar yapılarak sonucunun da 2. veya 3.gün görüldüğünü, Stabil giden sistemlerde dahi günü birlik limit aşımları meydana gelebildiğini ve prosesin içinde kendi döngüsüyle ertesi gün normal seviyesine geldiğini, bu nedenle günü birlik oluşan ve ertesi gün devam etmeyen limit aşımlarının İdare tarafından Yüklenici kusuru olarak değerlendirilmediğini, İlave ceza talep edilen toplam -7- günün -4- gününde bu şekilde günü birlik limit aşımı meydana geldiğini, ertesi gün düzeltildiğini,

Denetçinin limit aşımlarının değerlendirmesini yaparken 2 adet çıkış olan tesiste, 2 hattın debi orantılı aritmetik ortalamalarını dikkate almadığını, işin şartnamesinde arıtma çıkışı bir adet olarak verildiğini, ancak arazi koşullarının buna uygun olmaması ve tesisin dere yatağında ve taşkın r... altında olması nedeniyle İdarece proje revizyonu yapılarak 2 adet çıkış olarak imalat yapıldığını, İlave ceza talep edilen toplam -7- günün -4- gününde bu şekilde çıkış değerlerinin aritmetik ortalamasının limit değerlerin altında olduğunu, bütün bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Ahiz …… adına avukat ….. ise, meydana gelen ve tutanaklara giren limit aşımlarının tamamının yüklenici kontrolü dışında gerçekleşen sebep ve olaylardan yaşandığını ve İdare Kontrol Teşkilatı teknik ekibi şahitliğinde takibi yapılarak cezai işlem uygulanmasını gerektirmediği kararına varıldığını,

Bu süreçte 2016 yılı için aylık düzenlenen gerekçe tutanaklarının incelenmesi esnasında, 3 gün limit aşımının tutanaklara girmediği de görülmüş olup, yapılan incelemede bu günler için de yüklenicinin gerekçelerini sunduğu ancak sehven atlanarak gerekçelerin zamanında tutanaklara girilmediğinin tespit edildiğini ve İdare tarafından Yükleniciye geçmişe dönük ceza-i müeyyide uygulanarak Yüklenici hakedişlerinden …. Euro tutarında 3 günlük ceza kesintisi yapıldığını,

Yüklenicinin bu günler için de gerekçe ve savunmalarını İdare nezdinde tekrar sunduğunu ve yapılan ceza kesintilerine itirazını da belirttiğini, Yukarıda anlatılan uyuşmazlığa ilişkin müvekkil şirket tarafından hazırlanan savunma dosyasının Denetçi tarafından incelenmesi neticesinde hazırlanan 2.mütalaa da savunmaların bir kısmı yeterli görülmeyerek. 7 gün daha ilave ceza uygulanması talep edildiğini,

Sorumluların yukarıda belirtilen savunmalarına ilave olarak CEZA KESİNTİSİ İÇİN TOPLAM SÖZLEŞME BEDELİ VERİNE, İŞLETME SÜRESİNE İLİŞKİN TOPLAM BEDEL ÜZERİNDEN HESAPLAMA YAPILMASININ DAHA UYGUN olacağını,

... Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı işi Teknik Şartnamesinin 2005 yılına ilişkin ve şu an uygulanmayan eski tip bir Teknik Şartname olup, bu Şartnameye göre işletilen (inşaat+işletme) ...'ye ait son tesis olduğunu, toplamda 234 sayfa olan İşin Teknik Şartnamesinde sadece 5 savfası işletme işlerine ayrılmış olup, yüzeysel ve tüm iş, koşul ve şartlarını kapsamadığını,

Şartnamede tesisin proses kontrolü için sadece giriş ve çıkış değerleri üzerinden değerlendirme yapılmış olması ve yüklenici kontrolü dışındaki diğer havza kaynaklı etkenlere ver verilmemesinin, bu tür değerlendirmeleri yaparken yetersiz kalabildiğini,

Ayrıca işin şartnamesinde işletme süresince uygulanacak ceza tutarının direk bahsi geçmediği için de, işletme dönemi ceza uygulamalarında da aynı sıkıntı söz konusu olduğunu, işletme kusurları için toplam sözleşme bedeli üzerinden (inşaat + 5 yıllık işletme) ceza kesintisi yapıldığını,

Sözleşmenin, tesisin inşaası ve 5 yıllık süreyle işletilmesi işini kapsaması nedeniyle toplam sözleşme bedelinin …..-Euro gibi yüksek bir rakam olması ve söz konusu Şartnamedeki günlük ceza tutarının, inşaat kısmı çıkarılmadan, toplam sözleşme bedelinin on binde 5'i (0.0005) oranında yani ….-Euro olarak uygulanmasının da, aylık ….- Euro işletme hakediş ödemesi olan bir tesis için İdare ve müvekkili Yüklenici açısından diğer bir işletmesel problem olup, yapılan bu uygulama neticesinde Yüklenici aleyhine oluşan bu durumun cezanın amacı ve ceza adaletine de uygun olmadığını ve durumun mevcut diğer ... tesislerindeki uygulamalarla da örtüşmediğini,

2017 yılı 2.yarısı için yapılan yeni işletme ihalesinde bu Şartnamenin ... taralından yeniden düzenlendiğini, diğer tesisler ile entegre edildiğini, sistem takibi ve proses performansının daha gerçekçi verilerle takibi sağlandığını, günlük ceza tutarının da aylık işletme bedelinin 1/240'ı (0.0042) olarak uygulandığını, 2017 yılında yapılan bu düzenlemeyle: tesisin işletilmesi sürecinde uygulanacak cezanın, işletme dönemine ilişkin sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacağı açık hale getirilmek suretiyle bu konuda yaşanan tereddütlerin giderildiğini,

Sonuç olarak konuyla ilgili teknik inceleme de yapılmasını ve İlamın 6 ncı maddesine ilişkin olarak Kararın bozulmasını ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

a) Sorumluların temyiz dilekçesinde özetle;

• İşletme teknik ekibinin yerinde tespit ederek yeterli gördüğü ancak, konunun uzmanı olunmadığı halde yetersiz görülüp tutanaklarda detaylı açıklaması yapılmadığı tespitiyle ceza talebinde bulunulmasının, İdarelerince ceza verilmesi için geçerli bir neden olarak kabul edilmediği,

• Dış etkenlerden kaynaklı prosesteki bozulmalar için belirli bir süre tespit ve müdahale süresi gerektiği, meydana gelen limit aşımlarının birçoğunun da bu sebeplerden yaşandığı, müdahale edildiği ve iyileşmesinin beklendiği, bu tip sistemlerde hiçbir zaman arıza olmayacak, elektrik kesilmeyecek, her şey düzgün gidecek denilemeyeceği,

• Dış etkenlerin kontrolünden de yüklenicinin sorumlu tutularak ret gerekçelerinin belirtildiği, bu tür durumların tespitinin sadece eldeki sayısal veriler ile yapılmasının yeterli olmayıp, branşa uygun şekilde konu hakkında bilgili ve teknik yeterliliğe sahip kişilerce, o anki durumun teknik ve bilimsel olarak değerlendirilerek yapılmasının daha doğru sonuçlar vereceği,

• Ret gerekçesi sunulan 7 günün birçoğunda limit aşımlarının dış etkenler ve yük dengesizliğinden yaşandığı, yüklenici tarafından yapılan müdahaleler ile kısa sürede düzeltildiği, uzun süreli olmadığı ve direk yüklenici kusuru olmadığı için de ceza uygulanmadığı,

• Günü birlik oluşan ve ertesi gün devam etmeyen limit aşımlarının İdareleri tarafından direk Yüklenici kusuru olarak değerlendirilmediği, ilave ceza talep edilen toplam 7 günün 4 gününde bu şekilde günü birlik limit aşımı meydana geldiği, ertesi gün düzeldiği,

b) Feri Müdahil adına Av…..’in dilekçesinde;

• İncelemeye konu olayın, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren teknik bir konu olduğu, gerekli inceleme yapılmadan karar tesis edildiği,

• Ceza kesintisi için toplam sözleşme bedeli yerine, işletme süresine ilişkin toplam bedel üzerinden hesaplama yapılmasının daha uygun olacağı, ifade edilerek; Sayıştay 5. Dairesince verilen hükmün, lehlerine bozulması ve …. Avro’luk tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

2005/145472 ihale kayıt numaralı ... Atık Su Arıtma Tesisi İnşaatı işi ... Avro bedelle ... Konsorsiyumuna ihale edilmiştir.

Dosya kapsamının tetkikinden; söz konusu iş kapsamında atık su tesisinin inşaatı, ekipman temin ve montajı, işçilik, bakım, arıza, revizyon, yenileme, işletme gibi işin başından nihayetine kadar olan tüm süreçlerin yüklenicinin sorumluluğuna verildiği, isteklilerin tekliflerini bu hususları gözeterek yapması gerektiğinin ihale dokümanında açıkça belirtildiği, tesisin yapımı dâhil tüm süreçlerin yüklenicinin uhdesinde olduğundan şartnamede belirtilen hususların yerine getirilmemesinde herhangi bir mazeretin kabul edilmesinin mümkün olmadığı, Şartnamede yüklenicinin proses hesaplarını tam olarak yapması gerektiği ve belirtilen deşarj limitlerini sağlamak zorunda olduğu tereddüde mahal vermeyecek katiyette açıklandığı şayet deşarj limitleri sağlanamazsa her gün için sözleşme bedelinin 0,0005’i (on binde beş) oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İşe ilişkin Teknik Şartnamenin C2.3 üncü maddesinin “Tesis İşletim Yönetimi” başlıklı alt kısmının (IV) numaralı alt bendinde; “Müteahhit firma teklifinde her türlü gider, personel, danışmanlık, test, araştırma, işçilik, bakım, arıza, revizyon, yenileme, sarf malzemeleri, vs. dahil kendisine ait olmak üzere toplam 60 (altmış) aylık işletme teklifini de teklifi ile birlikte ayrı bir kalem halinde verecektir. Toplam 60 (altmış) işletme teklif bedeli eşit aylık birimler halinde ödenecektir. Yüklenici Cilt 2C Özel Teknik Şartname C1.3 İşlerin Tanımı ve Kapsamı maddesindeki verilmiş kriterleri işletme süresince sağlayacak ve garanti edecektir. Bu değerlerin sağlanamadığının İşveren (...) tarafından tespit edildiği taktirde, herhangi bir ihtara gerek kalmadan bu değerlerin sağlanamadığı geçen her iş günü için toplam sözleşme bedelinin (fiyat farkı dahil) 0,0005’i (on binde beş) oranında ceza kesilecek, bu cezalar iade edilmeyecektir...” denilmiştir.

Bu düzenlemeye göre ceza kesintisinin, işletme süresine ilişkin toplam bedel üzerinden değil, toplam sözleşme bedeli üzerinden yapılacağı net olarak ifade edilmiştir.

Temyize konu İlamın 5 inci maddesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürülen ve açıklanan hususların değerlendirilerek gerekçeleri ile birlikte detaylı bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından, sorumluların ve feri müdahilin talebinin reddedilerek İlam hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

Sorumlular ikinci dilekçelerinde, Limit aşım gerekçelerinin, temyiz dosyasındaki gerekçe tutanaklarında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu durumların işin şartnamesinde bahsedilmeyen ve yüklenici uhdesinde olmayan olay ve dış etkenlerden kaynaklı gerçekleştiği açık olarak görüldüğünü ve ceza uygulaması gerektirmediğini,

Denetçi tarafından verilen ret gerekçelerinin sadece eldeki sayısal veriler üzerinden yapılan yorum ve değerlendirme ile oluşturulduğunu, birçok dış etken ve bileşeni olan bu tür biyolojik sistemlerde bu şekildeki değerlendirmelerin teknik ve bilimsel açıdan yetersiz kaldığını, İdare teknik ekibinin limit aşımlarının meydana geldiği gün yerinde şahit olduğunu, anında gerekli teknik takip, inceleme, görüşme ve değerlendirmeyi yaparak sorunun gerçek sebebini tespit ederek bir sonuca vararak yüklenici sorumluluğunda görmediği durumlar için ceza uygulamadığını belirtmişlerdir.

II. Başsavcılık mütalaasında; sorumlular tarafından ileri sürülen hususların daha önceki görüşlerini değiştirecek bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından yargılamanın önceki mütalaaya göre karar bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, …, …, 03.04.2019 tarihli Kurulda duruşmaya katılma talebi kabul edilen ahiz …. adına Av. ..., Av….., Şirket Görevlisi … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Sorumlular tarafından dış etkenlerden kaynaklı prosesteki bozulmalar için belirli bir süre tespit ve müdahale süresi gerektiği, meydana gelen limit aşımlarının birçoğunun da bu sebeplerden yaşandığı, müdahale edildiği ve iyileşmesinin beklendiği, İlama konu yedi(7) günün birçoğunda limit aşımlarının dış etkenler ve yük dengesizliğinden yaşandığı, yüklenici tarafından yapılan müdahaleler ile kısa sürede düzeltildiği, uzun süreli olmadığı ve direk yüklenici kusuru olmadığı için de ceza uygulanmadığı, ceza talep edilen toplam 7 günün 4 gününde günü birlik limit aşımı meydana geldiği,

Diğer taraftan limit aşımlarının değerlendirmesi yapılırken 2 adet çıkış olan tesiste, 2 hattın debi orantılı aritmetik ortalamalarının dikkate alınmadığı, İşin şartnamesinde arıtma çıkışı bir adet olarak verildiği, Ancak arazi koşullarının buna uygun olmaması ve tesisin dere yatağında ve taşkın r... altında olması nedeniyle İdarece proje revizyonu yapılarak 2 adet çıkış olarak imalat yapıldığı, İlave ceza talep edilen toplam -7- günün -4- gününde bu şekilde çıkış değerlerinin aritmetik ortalamasının limit değerlerin altında olduğu belirtilmektedir.

Limit aşım gerekçelerinin, tutanaklarında detaylı bir şekilde açıklandığı belirtilerek ilave gerekçeli tutanaklar temyiz dilekçesi ekinde sunulmuştur.

Sorumlular tarafından, işin şartnamesinde arıtma çıkışının bir adet olarak verildiği, ancak arazi koşullarının buna uygun olmaması ve tesisin dere yatağında ve taşkın r... altında olması nedeniyle İdarece proje revizyonu yapılarak 2 adet çıkış olarak imalat yapıldığı belirtilmekte ise de; projede revizyon yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa çıkış değerlerine etki edip etmediği hususu bilinmemektedir.

İlamda, yüklenicinin engelleme imkanı olmayan ve ani gelişen olaylar nedeniyle oluşan limit aşımları için yapılan savunmaların kabul edildiği, iki(2) hattın aritmetik ortalamalarının alınması konusunda ise bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, sorumlular tarafından belirtilen hususların ve temyiz dilekçesi ekinde gönderilen tutanakların değerlendirilmesi ve buna göre yeniden hüküm tesisi için 229 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile …. Euro ‘nun tazminine dair hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesine, Oy çokluğuyla(Temyiz Kurulu ve ...Daire Başkanı …, Üyeler …, … ve …’ın ilave gerekçeleri, Üye …’ın farklı gerekçesi, 2.Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …ün karşı oylarına karşı)

Karar verildiği 24.04.2019 tarih ve 46143 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave Gerekçe

Temyiz Kurulu ve ...Daire Başkanı …, Üyeler …, … ve …’ın ilave gerekçeleri:

“... Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı işi Teknik Şartnamesinin 2005 yılına ilişkin ve şu an uygulanmayan eski tip bir Teknik Şartname olduğu, toplamda 234 sayfa olan İşin Teknik Şartnamesinde sadece 5 savfanın işletme işlerine ayrılmış olup, tüm iş, koşul ve şartlarını kapsamadığı görülmektedir.

Aynı şekilde, işin şartnamesinde işletme süresince uygulanacak ceza uygulamalarında da ayrıntılı bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, işletme kusurları için de toplam sözleşme bedeli üzerinden (inşaat + 5 yıllık işletme) ceza kesintisi yapılması durumu ortaya çıkmıştır.

Bu durumda, sözleşmenin, tesisin inşası ve 5 yıllık süreyle işletilmesi işini kapsaması nedeniyle toplam sözleşme bedelinin …-Euro gibi yüksek bir rakam olması ve söz konusu Şartnamedeki günlük ceza tutarının, inşaat kısmı çıkarılmadan, toplam sözleşme bedelinin on binde 5'i (0.0005) oranında yani …-Euro olarak uygulanması, aylık …- Euro işletme hakediş ödemesi olan bir tesis için cezanın amacı ve ceza adaletine de uygun değildir ve mevcut diğer ... tesislerindeki uygulamalarla da örtüşmemektedir.

Bu nedenle, BOZMA kararına katılmakla birlikte, sorumlular tarafından belirtilen hususların ve temyiz dilekçesi ekinde gönderilen tutanakların değerlendirilmesi sonucunda limit aşımı kabul edilmeyen günler için ceza kesintisinin hesabında günlük ceza tutarının aylık işletme bedelinin on binde 5'i (0.0005) oranı esas alınarak kamu zararı hesaplanması gerekir.”

Farklı Gerekçe:

Üye ….’ın farklı gerekçesi:

“Sorumlular tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen hususlar denetçisi ve Dairesince değerlendirilmiş ve kabul edilmemiştir.

Tesiste 2 adet çıkış olarak imalat yapılması durumunda çıkış değerlerinin aritmetik ortalamasının esas alınacağına ilişkin işin şartnamesinde ve sözleşmesinde bir hüküm yer almamaktadır.

Ancak, ... Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı işi Teknik Şartnamesinin 2005 yılına ilişkin ve şu an uygulanmayan eski tip bir Teknik Şartname olduğu, toplamda 234 sayfa olan İşin Teknik Şartnamesinde sadece 5 savfanın işletme işlerine ayrılmış olup, tüm iş, koşul ve şartlarını kapsamadığı görülmektedir.

Aynı şekilde, işin şartnamesinde işletme süresince uygulanacak ceza uygulamalarında da ayrıntılı bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, işletme kusurları için de toplam sözleşme bedeli üzerinden (inşaat + 5 yıllık işletme) ceza kesintisi yapılması durumu ortaya çıkmıştır.

Bu durumda, sözleşmenin, tesisin inşaası ve 5 yıllık süreyle işletilmesi işini kapsaması nedeniyle toplam sözleşme bedelinin …-Euro gibi yüksek bir rakam olması ve söz konusu Şartnamedeki günlük ceza tutarının, inşaat kısmı çıkarılmadan, toplam sözleşme bedelinin on binde 5'i (0.0005) oranında yani ….-Euro olarak uygulanması, aylık ….- Euro işletme hakediş ödemesi olan bir tesis için cezanın amacı ve ceza adaletine de uygun değildir. Mevcut diğer ... tesislerindeki uygulamalarla da örtüşmemektedir.

Bu nedenle, limit aşımı kabul edilmeyen günler için ceza kesintisinin hesabında; günlük ceza tutarının aylık işletme bedelinin on binde 5'i (0.0005) oranı esas alınarak kamu zararı hesaplanması için 129 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle verilen hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir.”

Karşı Oy Gerekçesi

...Daire Başkanı …, Üyeler … ile ….’ün karşı oy gerekçesi:

“Sorumlular tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen hususlar denetçisi ve Dairesince değerlendirilmiş ve kabul edilmemiştir.

Tesiste 2 adet çıkış olarak imalat yapılması durumunda çıkış değerlerinin aritmetik ortalamasının esas alınacağına ilişkin işin şartnamesinde ve sözleşmesinde bir hüküm yer almamaktadır.

Dosya kapsamının tetkikinden; söz konusu iş kapsamında atık su tesisinin inşaatı, ekipman temin ve montajı, işçilik, bakım, arıza, revizyon, yenileme, işletme gibi işin başından nihayetine kadar olan tüm süreçlerin yüklenicinin sorumluluğuna verildiği, isteklilerin tekliflerini bu hususları gözeterek yapması gerektiğinin ihale dokümanında açıkça belirtildiği, tesisin yapımı dâhil tüm süreçlerin yüklenicinin uhdesinde olduğundan şartnamede belirtilen hususların yerine getirilmemesinde herhangi bir mazeretin kabul edilmesinin mümkün olmadığı, Şartnamede yüklenicinin proses hesaplarını tam olarak yapması gerektiği ve belirtilen deşarj limitlerini sağlamak zorunda olduğu tereddüde mahal vermeyecek katiyette açıklandığı şayet deşarj limitleri sağlanamazsa her gün için sözleşme bedelinin 0,0005’i (on binde beş) oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İşe ilişkin Teknik Şartnamenin C2.3 üncü maddesinin “Tesis İşletim Yönetimi” başlıklı alt kısmının (IV) numaralı alt bendinde; “Müteahhit firma teklifinde her türlü gider, personel, danışmanlık, test, araştırma, işçilik, bakım, arıza, revizyon, yenileme, sarf malzemeleri, vs. dahil kendisine ait olmak üzere toplam 60 (altmış) aylık işletme teklifini de teklifi ile birlikte ayrı bir kalem halinde verecektir. Toplam 60 (altmış) işletme teklif bedeli eşit aylık birimler halinde ödenecektir. Yüklenici Cilt 2C Özel Teknik Şartname C1.3 İşlerin Tanımı ve Kapsamı maddesindeki verilmiş kriterleri işletme süresince sağlayacak ve garanti edecektir. Bu değerlerin sağlanamadığının İşveren (...) tarafından tespit edildiği taktirde, herhangi bir ihtara gerek kalmadan bu değerlerin sağlanamadığı geçen her iş günü için toplam sözleşme bedelinin (fiyat farkı dahil) 0,0005’i (on binde beş) oranında ceza kesilecek, bu cezalar iade edilmeyecektir...” denilmiştir.

Bu düzenlemeye göre ceza kesintisinin, işletme süresine ilişkin toplam bedel üzerinden değil, toplam sözleşme bedeli üzerinden yapılacağı net olarak ifade edilmiştir.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen ve açıklanan hususların değerlendirilerek gerekçeleri ile birlikte detaylı bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından, sorumluların ve feri müdahilin talebinin reddedilerek 129 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.”

Üyeler … ile ….’in karşı oy gerekçesi:

“129 sayılı İlamın 6.maddesinde sorumlular savunmalarında,

İşletme süresince yüklenicinin kusuru dışında iklimsel faktörlerin, kaçak endüstriyel deşarjların, enerji dalgalanmalarının ve deniz kirliliğini önleme adına “yüklenicinin mükellefiyeti ve şartnamesinde olmadığı halde” derelerden direk atıksu alımının etkisiyle biyolojik aktivitenin olumsuz etkilendiği, çıkış parametrelerinin bazılarının sağlanamadığı,

Toplam 49 adet azot ve fosfor limit aşımlarının 35 adedinin sebebinin yük dengesizliği ve yük-atıksu debisindeki ani değişmeler olduğu, ayrıca debi ve BOİ kirlilik yüklerindeki düşmelere orantılı olarak çıkış azot ve fosfor değerlerinin yükseldiği, dolayısıyla bu durumların havza kaynaklı olduğu,

2016 yılı içerisinde havalandırma havuzlarının tekrar devreye alınmasından kaynaklı aktivitesini yitirmiş çamur kütlesinin sisteme dahil olmasıyla arıtım veriminin olumsuz etkilendiği, bu durumun anlık olarak azot-fosfor değerlerini yükselttiği, 2016 senesinde tespit edilen azot-fosfor limit aşımlarından geri kalan 10 tanesinin bu sebepten kaynaklı olduğu,

Nisan ayına ait 2 günlük azot-fosfor limit aşımının sebebinin de ... enerji kesintisi olduğu,

Çıkış değerlerinde tespit edilen toplam 10 adet AKM limit aşımlarından 7 adedinin manuel savak temizleme işlemleri esnasında çıkışa yosun ve köpük kaçmasından kaynaklı olduğu, 1 adedinin ... enerji dalgalanması, 1 adedinin de son çöktürme havuzu kapatma işi esnasında çamur hatlarının tıkanması nedeniyle oluştuğu,

Sorguda belirtilen günlerden yukarıda açıklananlar dışında kalan 3 günün sehven tutanaklara girmediği ve yüklenici tarafından zamanında gerekçesi belirtilmediği için yüklenici kusuru olarak değerlendirildiği, mezkur 3 güne ait ceza-i müeyyide uygulanması gerektiği, söz konusu günlere ait …. Euro ceza tutarının hakedişten kesileceğini belirtmişlerdir.

Yapılan incelemede; Sorguda belirtilen kamu zararı … Euro’dan Denetçisince savunmalar üzerine … Euro’nun ilişiği giderildiği, kalan … Euro’nun, … tahsil edildiği belirtilerek bu tutarlar için ilişik kalmadığına, bakiye … Euro’nun tazminine demişse de;

İdare teknik ekibinin, limit aşımlarının meydana geldiği gün, yerinde şahit olduğu, anında gerekli teknik takip, inceleme, görüşme ve değerlendirmeyi yaparak sorunun gerçek sebebini tespit ederek bir sonuca vararak yüklenici sorumluluğunda görmediği durumlar için de ceza uygulamadığı anlaşılmaktadır.

İdarece tutulan ve ceza uygulanmaması yönüyle mazeret teşkil eden tutanaklardaki gerekçelerin teknik içerik taşımalarına rağmen, teknik içerik değerlendirmesi yapılmadan ve bu konularda bilirkişi veya uzman görüşüne başvurulmadan Dairesince savunmalarda belirtilen gerekçenin reddine denilmesi doğru değildir.

Bütün bu nedenlerle, tahsil edilen … Euro’nun kabulüne ve bu kısım için ilişik kalmadığına, bakiye …. Euro için yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumluların iddialarının kabulüne ve 129 sayılı ilamın 6’ncı maddesiyle verilen hükmün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.”