Sayıştay 5. Dairesi 44450 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44450

• Tutanak No: 46145

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İhale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi.

129 sayılı İlamın 10’uncu maddesinde, ... Su Teknolojisi ve Ticaret Limited Şirketi yüklenimindeki ... Bölgesi Atık Su Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, Yüklenici tarafından temin edilmesi gereken bazı ekipmanların ihale süresi boyunca temin edilmemesi ve bazı ekipmanların ise şartnamelerde belirtilen sürelerden sonra temin edildiği halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu …. TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …, …, Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …, diğer sorumlular …, …, …, …, …, …,…,…,… temyiz talebi ile vermiş oldukları ortak imzalı dilekçelerinde özetle,

Sayıştay Dairesinin tazmin kararının ana gerekçesinin, Teknik Şartnamenin (4.7.1) ve (16,6) maddelerinde düzenlenen, birim fiyat teklif cetvelinde de kalemler itibariyle sıralanan ekipmanların (ilamda ekipman ifadesi geçse de, aşağıda açıklandığı üzere teknik şartnamenin söz konusu maddelerinde istenenler “ekipmanlara ait yedek parçalardır”) Teknik Şartnamede belirlenen süreler dahilinde temin edilmediği, bir kısmının gecikmeli temin edildiği, bu gecikme durumunun Sözleşmenin (16.1.1) maddesindeki cezai şartın uygulanmasını gerektirdiği savına dayandığını,

Bu yorum ve değerlendirme ile varılan tazmin sonucun Sözleşme ve sözleşme eki Teknik Şartnamenin konuyu düzenleyen hükümleri karşısında açıkça hukuka aykırı olduğunu,

Şöyle ki;

1. Sözleşmenin (16. 1. 1) Maddesinde Düzenlenen Ceza Hükmünün, Maddede Açıkça Yazılı Olduğu Üzere, İdareye Teslim Edilmesi Gereken ve İşletmede Bulundurulması Gereken “ARAÇ VE EKİPMANLAR” İçin Olup, Daire İlamında Dayanak Gösterilen Teknik Şartname Maddelerinde İstenenler ise “EKİPMANLARA AİT YEDEK PARÇALAR” olduğunu,

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde, çeşitli ihlal durumlarına karşı fıkralar halinde 21 adet ceza kalemi düzenlendiğini, Bu düzenleme yapılırken, bir çok ceza kaleminde Teknik Şartnamenin….. ……….maddesinin ihlali halinde……… .kadar ceza uygulanacak şeklinde somut bir atıf ve belirleme yapılmadığını, cezaya konu eylemin bir kısım teknik terim ve tanımlarla açıklandığını,

İdare adına yürüten kamu görevlileri olarak, sözleşmedeki ceza hükmünün kapsam ve sınırlarını, düzenlemenin amacı, hükmün yazılış şekli itibariyle isabetle belirlemek gerektiğini,

Bu yapılırken, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesindeki;

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz

...

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. ” kuralı uyarınca, cezai şart hükümlerinin kıyasla genişletilemeyeceğini,

Bu çerçevede, mevcut Teknik Şartname ve Sözleşme hükümleri incelendiğinde görüleceği üzere;

• Teknik Şartnamenin (4,7.1) ve (16.6) maddelerinde düzenlenen, birim fiyat teklif cetvelinde de kalemler itibariyle sıralanan unsurların “ekipmanlara ait yedek parçalar” olduğunu,

Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde ceza sebebi olarak gösterilen hususun ise “araç ve ekipmanlar”ın kendisine ilişkin olduğunu, Bu hususun söz konusu madde metinlerinde hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta yazıldığını,

• Doküman düzenlemelerindeki bu ayrım hem teknik terim ve içerik olarak, hem de sözleşmesel olarak belli bir amaca matuf oluşturulduğunu, Nitekim, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde;

“Ekipman” : “Takım”,

“Takım” : “bir işte veya bir yerde kullanılan eşya ve aletlerin tamamı, ekipman”

“Araç” : “Bir iş yapmakta veya sonuçlandırmakta gücünden yararlanılan nesne ”,

“Taşıt” : “Otomobil, tren, gemi, uçak gibi taşıma araçlarının ortak adı, nakil aracı, nakil vasıtası, vasıta ” olarak tanımlandığını,

Dolayısıyla Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde düzenlenen ceza hükmünün, yukarıda tanımları verilen “ekipman” ve “araçlar” için olduğunu, Zira ekipman ve araçların belli bir bütünlük içerisinde, müstakilen çalışan ve hizmet üreten unsurlar olduğunu, Bulunmamalarının hizmetin ifası yönüyle başlı başına bir eksiklik oluşturmadığını, Bunların somut olarak Teknik Şartnamede istenen hangi unsurları amaçladığı ve kapsadığının aşağıda ayrı bir başlık altında ayrıntılı açıklandığını,

Yine Türk Dil Kurumunun Sözlüğüne göre; “Yedek parça”nın; “Bir makinenin işlemez duruma gelen bölümünün verine konacak yeni parça ” şeklinde açıklandığını,

Daire ilamında, tazmin hükmüne dayanak gösterilen Teknik Şartnamenin (4.7.1) ve (16.6) maddelerinde (ki bu iki madde aynı konuyu düzenlemekte olup, mükerreren oluşturulmuştur) düzenlenen unsurun ise, madde hükümlerinde açıkça yazılı olduğu üzere “ekipmanlara ait yedek parcalar ” olduğunu, ekipmanın kendisi değil, ihtiyaç duyulması muhtemel yedek parçaları olduğunu, Nitekim bu maddelerin gönderme yaptığı birim fiyat teklif cetvelindeki unsurların da yedek parça niteliğindeki malzemeler olduğunu,

• Daire İlamında, belirleyici nitelik arz eden bu Önemli ayrımın gözden kaçırıldığını, Öyle ki, ilamın hüküm fıkrasında defalarca cezanın konusu olarak “ekipman” temin etmeme hususu zikredildiğini, bu sonuca dayanak gösterilen Teknik Şartname maddelerinde (4.7.1 ve 16.6) istenenin ise “ekipmanlara ait yedek parçalar” olduğu hususu tamamen ihmal edildiğini,

Nitekim dokümanların oluşturulması sırasında bu konuda son derece özenli ve bilinçli davranıldığını, Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde ceza gerektiren durum olarak “araç ve ekipmanların” temin edilmemesi gösterilirken, cezai şart öngörülmeyen (4,7.1) ve (16.6) maddelerinde “ekipmanlara ait yedek parçalar” ifadesi kullanıldığını, Keza, yine ilamda tablo olarak gösterildiği, birim fiyat teklif cetvelinde de sıralandığı üzere Teknik Şartnamenin (4.7.1) ve (16.6) maddelerinin atıf yaptığı kalemlerin tamamının isim, tanım ve işlev olarak “ekipmanlara ait yedek parçalar” olduğunu, yapılan uygulamanın da doküman hükümlerine tamamen uygunluk arz ettiğini,

2. Sözleşmenin (16. 1. 1) Maddesinde Cezai Şarta Bağlanan “ARAÇ VE EKİPMANLAR”ın Teknik Şartnamenin Başka Maddelerinden Doğmakta Olup, Yüklenicinin Bu Maddelerden Kaynaklanan Her Hangi Bir İhlal Durumu bulunmadığını,

Sözleşmenin, “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı (16.1.1)ncı maddesinde;

“Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman basına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250 ’ si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir. ” Şeklinde yer alan ceza maddesinde, yüklenicinin idareye teslim etmesi gereken ve işletmede hazır bulundurması gereken “araç ve ekipmanlar” ın Teknik Şartnamenin aşağıdaki maddelerinden doğduğunu,

Teknik Şartnamenin “Arıza-Bakım Ölçüm ve Yardımcı Ekipman Listesi” başlığını taşıyan (10.6.) maddesinde;

“Yüklenici işletme hizmetleri süresince aşağıdaki listede vazıh bulunan asgari miktar ve özelliklerde tanımlanmış olan arıza-bakım, ölçüm ve yardımcı ekipmanların işletme hizmetlerinde kullanılmak üzere sorumluluğu altında bulunan tesislerde bulundurmak zorundadır. Sözleşmenin başlangıcında temin edilerek İdare’nin onayına sunulacak bu ekipmanlar işletme sözleşmesi süresinde arızalanması veya kullanılamaz duruma gelmesi durumunda yenisini tedarik ederek hazır bulundurmak zorundadır, İdare tarafından asgari miktarlar olarak belirlenen ekipman adetleri ihtiyaç olması durumunda herhangi bir talimata gerek kalmaksızın yüklenici tarafından temin edilecektir. ” Hükmü bulunmakta olup, maddede geçen ekipman listesi Teknik Şartnamenin aynı maddesinde Tablo:7 olarak aşağıdaki şekilde verilmiştir.

Tablo 7. Yüklenicinin Bulundurması Gereken Alet ve Edevat/Müdürlük Seviyesindeki Her Bölge İçin

S.No MalzemeAdı Miktar/Birim Teknik Özellik

1 Gürültü Ölçer 4 Adet 40-130 d Bölçüm aralıklı, 2 dB hassasiyetti

2 İzolasyon test cihazı 4Adet 5000V"akadar izolasyon testi yapabilmeli

3 Dijital kamera 4 Adet 10 Megapiksel çözünürlüklü, 3xoptik zoom, 16 GB bellekli, dahili bataryalı

4 Şarjh seyyar ledli lamba 40 Adet Min 20 ledli, 220-240V, 50-60Hz

5 Pensampermetre küçük boy 30 Adet 1OOOA ,re kadar ölçüm yapabilmelidir,

6 Pensampermetre büyük boy 10 Adet 4000A"ekadar ölçüm yapabilmelidir

7 Kablo sıyırıct 30 Adet

8 Pabuç pensesi 15 Adet Hidrolik tip olacaktır

9 Konnektör sıkma pensesi 20 Adet

10 OG izole eldiven 15 Adet 34,5 kV'a kadar izolasyon sağlamalı

11 Toprak Megeri 15 Adet

12 Yüksek gerilim kontrol kalemi 15 Adet

13 Termal kamera 2 Adet

14 Rulman ısıtıcısı 2 Adet

15 Transpalet 2 Adet Hidrolik tip olacaktır

16 HDPE elektrofüzyon kaynak makinesi 1 adet

17 HDPE alın kaynak makinesi 1 adet

18 Seyyar jeneratör 2 adet

19 Balans ölçüm cihazı 2 adet

20 Seyyar Pompa 3 adet 5,5kW 80 m3/h, Hm:10m

21 Balon (Kanal tıkama balonu) 1 adet 0300 boru çapı için

22 Balon (Kanal tıkama balonu) 1 adet 0800 boru çapı için

23 Seyyar Oksijenmetre kalibrasyon gerektirmeyecek tipte

24 Seyyar ORP kalibrasyon gerektirmeyecek tipte

Keza, Teknik Şartnamenin (17.12) maddesine göre;

“İşletme hizmetlerinin yürütülebilmesi için ihale dokümanı kapsamında yer alan “sözleşme şartlarına göre asgari bulundurması/temin etmesi gereken ekipman listesi içeriğinde belirtilen vidanjör, çöp kamyonu, kuru ürün nakil kamyonu, kombine, jenarotör, seyyar atıksu pompaları, havalandırma gereçleri, iş güvenliği ekipmanları, ulaşım araçları, tamir ve bakım araçları, gereç ve ekipmanları, idare onayı ile hizmete başlayacaktır. Yüklenici işletme sürecinde bu ekipmanları bulundurmakla ve/veva temin etmekle yükümlüdür. ”

Öte yandan, Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı (36.1) maddesinde yer alan;

“İşletmesi yapılacak tesislerin denetiminde ve laboratuvar çalışmalarında kullanılacak araçlar ve malzemeler, Teknik Şartname ile İdari Şartnamenin 5.1.e. maddesinde bahsedilen ve sözleşme ekinde verilen dokümanlarda belirtilmiş olup yer teslimini müteakip 20 takvim günü içinde Atıksu Arıtma Dairesi Başkanlığının ilgili Müdürlüklerine teslim edilecektir. ” Hükmü ve Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde kapsamlı şekilde liste ve özellikleri belirtilen araçların da İdareye teslim edilmesi gerektiğini,

Görüleceği üzere, Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde cezai şarta bağlanan “araç ve ekipmanlar”ın bunlar olduğunu ve Yüklenicinin bu yükümlülükler bakımından her hangi bir ihlal durumu tespit edilmediğinden ceza uygulanmadığını,

3. Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yargıtay Kararlarına Göre de Sözleşmede Yer Alan Cezai Şart Hükmünün Sadece Konuluş Amacı İçin Uygulanması Gerekmekte Olup, Benzer Durumlara Teşmil Edilmesi Mümkün bulunmadığını,

4.  İhale aşamasında 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi uyarınca, konu hakkında isteklilerce aşağıdaki soru sorulmuş ve idarece aşağıdaki cevabın verildiğini,

"... ihale kayıt numaralı (... Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi) işi ile ilgili 01 No.lu Açıklama Soru 25:

Teknik Şartname 16.6 Stok Yönetimi bölümünde “Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden 30 takvim günü, yurt dışından ise 90 takvim gününü aşmayacak şekilde İdare ilin stok ambarına teslim edilecektir. ” İbaresi yer almaktadır. Belirtilen bu sürelerin özellikle rulmanlar, salmastralar, rotor, stator, kurutucu şaftı gibi malzemelerin tedariklerinde yeterli olmayacağını ve bunlar gibi yurt dışından temin edilecek malzemelerin temin sürelerinin ekipmanın tipine bağlı olarak min. 10 hafta ile 12 ay arasında olabileceğini belirtmek isteriz. Bu sürelerini dikkate alarak, stok teslim sürelerinin uzatılması talep edilmiştir.

Cevap 25:

Teknik şartname 16.6 Stok yönetimi bölümünde verilen tedarik süreleri makul olup, isin yürütülmesi esnasında istisnai durumlarda İdare bu durumu değerlendirecektir."

Görüldüğü gibi 01 no lu açıklamada, isin yürütülmesi esnasında istisnai durumlarda İdare bu durumu değerlendirecektir." denilerek stok temininin belirtilen süreler dışında tedarik edilmesine de imkan sağlanabileceğinin kabul edildiğini,

Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde öngörülen cezai şartın kapsamı içerisine, açıklamaya konu bu yükümlülük de dahil olsa ve idare ceza düzenlemesini bu amaçla yapmış bulunsa, böyle bir cevap veremeyeceğini,

Dolayısıyla, açıklama talebine verilen cevapta idarenin gecikmenin kendisince değerlendirileceği şeklinde bir takdire işaret etmesinin, esasen yükümlülüğün cezai şart kapsamına girmediğini, idarenin ihale aşamasında da iradesinin bu şekilde olduğunu açıkça gösterdiğini,

5. Aynı İşe İlişkin Olarak Bir Önceki ve Bir Sonraki İhalelerde, Birim Fiyat Teklif Cetveline “Ekipmanlara Ait Yedek Parçalar” ın Temin Edilmesi Pozları Konulmamasına Rağmen, Sözleşmedeki Ceza Maddesinin Aynen Bulunuyor Olmasının da, Ceza Hükmünün İhdas Amacının Birim Fiyat Teklif Cetvcelindeki “Ekipmanlara Ait Yedek Parçalar” ın Temini Değil, Teknik Şartnameden Doğan Diğer “Araç ve Teçhizatların” Teminini Güvence Altına Almak Olduğunun anlaşıldığını,

6. İlamda Tevil ve Yorum Yoluyla Ceza İhdas Edildiğini,

Yukarıda geniş biçimde arz ve izah edildiği gibi, Sözleşmedeki ceza maddesinin yaptırıma bağladığı husus açıkça “araç ve ekipmanların” temin edilmemesi iken, hatalı yorum ve tevil yoluyla birim fiyat teklif cetvelinde sıralanan “ekipmanlara ait yedek parçalar” ın bulundurulmamasının da bu kapsamda değerlendirildiğini,

Somut olayda, aşağıda açıklandığı üzere, stok malzemelerin atıl biçimde kalmaları, raf ömürlerinin dolması, stok maliyetinin yüksekliği gayri ekonomik bir durum oluşturduğu için, bu malzemelerin gecikmeli temini işin teknik İcapları dolayısıyla idare yararına da sonuç verdiğinden, sözleşmenin ihlali sayılmadığını ve ihtar gönderilmediğini,

7. Teknik Şartnamenin (4. 7. 1. ) ve (16. 6) ncı Maddelerinden Doğan “Ekipmanlara Alt Yedek Parçalar” ın Temini Yükümlülüğü Cezai Şarta Tabi Olmadığından ve Bu Husus Hem İhale Hem de Sözleşmenin Uygulanması Aşamasında İdarece Bu Şekilde Anlaşıldığından “Ekipmanlara Ait Yedek Parçalar” ın Bir Bütün Olarak Stoklanmasının Gayri Ekonomik Bulunduğunu,

8. İlama Konu, Stoklanması İstenen “Ekipmanlara Ait Yedek Parçalar” Birim Fiyat Teklif Cetvelinde İş Kalemleri Şeklinde Yer Aldığından, Yüklenici Bu Malzemeleri Getirmesi Halinde Bedelini Aldığını, Getirmediği Durumlarda İse Kendisine Her Hangi Bir Ödeme Yapılmadığını,

9. İlamda Cezai Şartın Kapsamında Görülen “Ekipmanlara İlişkin Yedek Parçalar” Birim Fiyat Teklif Cetvelinde İş Kalemleri Olarak Sıralandığından, İdarenin İhtiyaca Binaen Bu İşleri Hiç Yaptırmama veya Bu Kalemlerde İş Azalışı Yapma Yetkisinin Zaten Bulunmadığını,

Nitekim mevcut Sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29.1. maddesinde;

“ ....Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde is eksilisi yapılabilir. .. ” Hükmü bulunmakta olup, idarenin teknik ve ekonomik ihtiyaç planlamasına göre tamamen yaptırmama şeklinde yetkisinin bulunduğu iş kalemleri için, yine idarenin faydasına olacak şekilde geç temin edilmesini ceza sebebi saymanın isabetli bir yaklaşım olmadığını,

10. İlamda Cezai Şartın Sebebi Görülen “Ekipmanlara İlişkin Yedek Parçalar” in Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Toplam Tutarı ...- Lira İken, İlamda Tazmin Hükmedilen Ceza Tutarının ...- lira olduğunu, Bu Fahiş Ceza Tutarının, Cezanın Amacını İhlal Ettiğini, Aşırı Bir Yararlanma Hali Ortaya Çıkarttığını,

Daire İlamında ceza fiili olarak kabul edilen “Ekipmanlara İlişkin Yedek Parçalar” ın süresinde getirilmemesinin yükleniciye sağladığı hiçbir yarar bulunmadığını, Zira bu malzemeler birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemleri şeklinde yer aldığından yüklenici, getirmesi halinde bedelini aldığını, geç getirmesi halinde bedelini geç aldığını, getirmediğinde kendisine ödeme yapılmadığını,

Kaldı ki sözleşmenin süresi içerisinde yüklenicinin, birim fiyat teklif cetvelindeki toplam tutarı ….- Lira olan bu malzemelerden toplam ….- Liralık (yaklaşık % 86,33’lük) kısmını zaten temin etmiş olup, eksik kısmın …- Lira olduğunu,

Dolayısıyla yukarıda geniş biçimde açıklanan sebeplerle, ihtiyaç duyuldukça peyrer pey getirilen bu malzemeler için, itibari bir teslim tarihi belirleyip, cezalı süreyi bu tarihten başlatarak, ilgili kalemin kendi bedelinin neredeyse dört katı tutarında fahiş bir ceza hesaplanmasının adil olmadığını,

Yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, ilamın 10 uncu maddesine ilişkin olarak, Sayıştay 5. Dairesince verilen ….- TL- liralık tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

• Daire İlamının hüküm fıkrasında defalarca cezanın konusu olarak “ekipman" temin etmeme hususunun zikredildiği, bu sonuca dayanak gösterilen Teknik Şartname maddelerinde (4.7.1 ve 16.6) istenenin ise “ekipmanlara ait yedek parçalar" olduğu hususunun tamamen ihmal edildiği, oysa Sözleşmenin ceza hükmünün “ekipmanlara ait yedek parçalar”a ilişkin olmayıp, ‘‘araç ve ekipmanlar" ın kendisi için ihdas edildiği, nitekim Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde ceza gerektiren durum olarak “araç ve ekipmanların" temin edilmemesi gösterilirken, cezai şart öngörülmeyen (4.7.1) ve (16.6) maddelerinde “ekipmanlara ait yedek parçalar" ifadesinin kullanıldığı, taraflarınca yapılan uygulamanın da doküman hükümlerine tamamen uygunluk arz ettiği,

• Sözleşmenin (16.1.1) maddesinde cezai şarta bağlanan “araç ve ekipmanlar"ın teknik şartnamenin başka maddelerinden doğduğu, yüklenicinin bu maddelerden kaynaklanan her hangi bir ihlal durumunun bulunmadığı,

• Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yargıtay kararlarına göre de sözleşmede yer alan cezai şart hükmünün sadece konuluş amacı için uygulanması gerektiği, benzer durumlara teşmil edilmesinin mümkün bulunmadığı,

• Teknik şartnamenin (4.7.1.) ve (16.6) ncı maddelerinden doğan “ekipmanlara ait yedek parçalar”ın temini yükümlülüğü cezai şarta tabi olmadığından ve bu husus ihale aşamasında da idarece bu şekilde kabul edildiğinden, isteklilerin açıklama talepleri karşısında, temindeki gecikme hallerinde durumun idarece değerlendirileceği şeklinde esnek ve idarenin takdirini hatırlatan bir cevap verildiği,

• Aynı işe ilişkin olarak bir önceki ve bir sonraki ihalelerde, birim fiyat teklif cetveline “ekipmanlara ait yedek parçalar"ın temin edilmesi pozlarının konulmamasına rağmen, sözleşmedeki ceza maddesinin aynen bulunuyor olmasının da, ceza hükmünün ihdas amacının birim fiyat teklif cetvelindeki “ekipmanlara ait yedek parçalar"ın temini değil, teknik şartnameden doğan diğer “araç ve teçhizatların" temininin güvence altına almak olduğunun anlaşıldığı,

• İlamda tevil ve yorum yoluyla ceza ihdas edildiği,

• Teknik şartnamenin (4.7.1.) ve (16.6) ncı maddelerinden doğan “ekipmanlara ait yedek parçalar”ın temini yükümlülüğü cezai şarta tabi olmadığından ve bu husus hem ihale hem de sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece bu şekilde anlaşıldığından “ekipmanlara ait yedek parçalar”ın bir bütün olarak stoklanmasının gayri ekonomik bulunduğu,

• İlama konu, stoklanması istenen “ekipmanlara ait yedek parçalar”ın birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemleri şeklinde yer aldığından, yüklenicinin bu malzemeleri getirmesi halinde bedelini aldığı, getirmediği durumlarda ise kendisine her hangi bir ödeme yapılmadığı, dolayısıyla getirmemesi, ya da gecikmeli getirmesinin yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturmadığı,

• İlamda cezai şartın kapsamında görülen “ekipmanlara ilişkin yedek parçalar" birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemleri olarak sıralandığından, idarenin ihtiyaca binaen bu işleri hiç yaptırmama veya bu kalemlerde iş azalışı yapma yetkisinin zaten bulunduğu,

• İlamda cezai şartın sebebi görülen “ekipmanlara ilişkin yedek parçalar"ın birim fiyat teklif cetvelindeki toplam tutarının …. TL iken, ilamda tazmin hükmedilen ceza tutarının 7…. TL olduğu, bu fahiş ceza tutarının cezanın amacını ihlal ettiği, aşırı bir yararlanma halini ortaya çıkartmakta olduğu, bu tür ceza uygulamalarının Sayıştay Temyiz Kurulunca da kabul görmediği, ifade edilerek; İlamın 10 uncu maddesine ilişkin olarak Sayıştay 5. Dairesince verilen ….- TL tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

... Su Teknolojisi ve Ticaret Limited Şirketi yüklenimindeki ... Bölgesi Atık Su Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşine ait Teknik Şartnamenin “Stok ve Tamir- Bakım Yönetimi” başlıklı 4.7 nci maddesinin 4.7.1. numaralı bölümünde;

“İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlara ait yedek parçaları birim fiyat cetvelinde tanımlamış olup, yüklenici sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesine müteakip Madde 16.6 da belirtilen süre içerisinde tedarikçi listesini İdarenin onayına sunacaktır. Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden Madde 16.6 da belirtilen sürede, yurt dışından da Madde 16.6 da belirtilen süreyi aşmayacak şekilde İdarenin stok ambarına teslim edecektir, işletme süresince stoktarı kullanılacak malzemeler tutanakla yükleniciye teslim edilecek olup, Yüklenici, stoktan harcanan her malzeme için Madde 16.6 da belirtilen süre içinde sipariş formlarını İdare ’ye sunacaktır.” denilmiştir.

Bahse konu Şartnamenin “Stok Yönetimi” başlıklı 16 ncı maddesinde de;

“İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlara ait yedek parçaları birim fiyat cetvelinde tanımlamış olup, yüklenici sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesine müteakip 15 (onbeş) takvim günü içerisinde tedarikçi listesini İdarenin onayına sunacaktır.

Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden 30 (otuz) takvim günü, yurt dışından ise 90 (doksan) takvim gününü aşmayacak şekilde İdarenin stok ambarına teslim edecektir. İşletme süresince stoktan kullanılacak malzemeler tutanakla yükleniciye teslim edilecek olup, stoktan harcanan her malzeme için en geç 15 (onbeş) takvim günü içinde sipariş formlarını İdareye sunulacaktır. ” denilmektedir.

Yukarıda değinilen her iki maddenin tetkikinden de anlaşılacağı üzere; aslında maddeler birbirinin aynı olup, sadece farklı olan husus, ikincisinde sürelerin belirlenmiş olmasıdır. Ancak, her iki maddede önemle vurgulanan ve üzerinde durulması gereken husus; birim fiyat cetvelinde tanımlamış olan ekipmanlara ait yedek parçaların, tesislerin işletilmesinde kritik role sahip olmalarının belirlenmiş olmasıdır.

Bu cümleden olarak yüklenici; sözleşmenin yürürlüğe girmesine müteakip 15 takvim günü içerisinde tedarikçi listesini idarenin onayına sunacak; onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden 30 takvim günü, yurt dışından ise 90 takvim gününü aşmayacak şekilde İdarenin stok ambarına teslim edecek; stoktan harcanan her malzeme için en geç 15 takvim günü içinde sipariş formlarını İdareye sunacaktır. Konuya ilişkin İdarenin yükümlülüğü ise kendisine sunulan tedarikçi listesini onaylamak ve işletme süresince stoktan kullanılacak malzemeleri tutanakla yükleniciye teslim etmektir.

İhaleye ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” denilmiştir.

Teknik şartnamedeki gerekliliğe istinaden; yüklenici, 19/12/2014 tarihinde söz konusu malzemelere ilişkin tedarikçi firma listesi ile teknik dokümanları idareye sunmuş ve liste 09/01/2015 tarihinde idare tarafından onaylanmıştır. Ekipmanların temini için Şartnamede belirtilen süreç başlatılmış olmakla beraber tedarik tam anlamıyla gerçekleşip tamamlanmamış, bu durum ise cezayı müeyyide uygulamasını gerekli kılmıştır.

Teknik şartnamenin (4.7.1.) ve (16.6) ncı maddelerine konu ekipmanlara ait yedek parçaların tesislerin işletilmesinde kritik role sahip olduğu yukarıda izah edilmiş idi. Bu ekipman ve malzemelerin çoğunun da yurt dışı kaynaklı olduğu anlaşılmaktadır. İhale süreci içerisinde yıpranma, aşınma, kırılma ve bozulma olmadığı sürece bu malzemelere ihtiyaç duyulmayacağı da bir gerçektir. Ancak, bozulmaları halinde yedeği de stokta bulunmayan bu malzemelerin temini için geçecek süreye ilişkin maliyet idareye açısından son derece önemlidir. Bu nedenledir ki idare, birim fiyatlı stok malzemelerini iddia edildiği gibi ihale hazırlık sürecinde bir öngörü üzerine değil, bilinçli olarak tespit etmiş, teminine ilişkin şartları ve süreleri net olarak belirlemiş, temin edilmemesi veya stokta bulundurulmaması halinde uygulanacak müeyyideleri, eksikliğinde oluşacak külfeti de dikkate alarak caydırıcılığı sağlayacak şekilde tespit etmiştir. Aslında, gerek idare, gerekse istekliler açısından bakıldığında bunların bir maliyet unsuru olduğu da muhakkaktır.

İsteklilerin bu maliyet unsurunu da dikkate alarak tekliflerini vermeleri beklenmelidir.

Nitekim konu hakkında oluşan tereddütler üzerine İdare; “sürenin önemi yok, idarenin ihtiyacı oldukça temin edilecektir” şeklinde bir cevap vermemiş aksine, sürelerin makul olduğunu belirtmiştir. İstisnai durumlarda idarenin süre konusunda değerlendirme yapacağı hususu belirtilmiş olmakla beraber yüklenici tarafından temin edilmeyen malzemelerle alakalı istisnai bir durumun olmadığı da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Gerek Şartnamedeki düzenlemeler, gerekse de isteklilere yapılan açıklamaya rağmen Şartname gereklerinin yerine getirilmemesi, ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda da değinildiği üzere, ihaleye teklif veren veya vermeyen tüm istekliler ve istekli olabilecekler “zamanında getirilememe ihtimalini” göz önünde bulundurarak tekliflerini oluşturmuşlar veya ihaleye girmekten vazgeçmişlerdir.

Sorumlularca, Sözleşmenin ilgili ceza maddesinin Teknik Şartnamede yer alan Tablo 7’de belirtilen malzemeleri kapsadığı ifade edilmektedir. Söz konusu tabloda pens ampermetre, dijital kamera, yüksek gerilim kontrol kalemi gibi piyasa değeri son derece düşük veya azami … TL civarında olan birçok malzeme yer almakta olup, bu malzemelerin tamamının da yurt içinden herhangi bir gecikmeye bağlı olmaksızın karşılanması mümkündür. Hal böyle iken bahse konu malzemeler için cezai şart varlığının kabul edilip, Teknik şartnamenin (4.7.1.) ve (16.6) ncı maddelerine konu olup eksikliği halinde ekipmanın görev ifa edemeyeceği malzeme ve araçlar için ise kabul edilmemesi hayatın gerçeğine ve olağan akışına aykırıdır.

Ayrıca, Sözleşmenin ilgili ceza maddesinde “İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi...” ifadesine yer verilmiş, doğrudan doğruya teknik şartnamenin herhangi bir maddesine atıf yapılmamıştır.

Buna göre, Sözleşmede yer alan yukarıdaki ifadenin kapsamına giren tüm araç ve ekipmanlar için söz konusu sözleşme hükmünün uygulanması gerektiği açıktır.

İdare tarafından, stokta her an bulundurulması gereken malzeme açıkça belirtilmiş; eksilme durumunda derhal tamamlanması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu hususun parasal değerlendirmelerden ziyade acil durumlarda yapılacak müdahalenin gecikmemesi ve tesisin işlerliğinin amaçladığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle, temini gereken stok bedelinin toplam ….. TL olması, bu tutardan daha yüksek bir cezai işlem uygulanmasına engel değildir.

Temyize konu İlamın 10 uncu maddesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürülen ve açıklanan hususların değerlendirilerek gerekçeleri ile birlikte detaylı bir şekilde karşılandığı da anlaşıldığından, sorumluların talebinin reddedilerek İlam hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, …, …, ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Daire İlamında; , ... ve ... tesislerinin işletilmesinde kritik rol oynayan ve birim fiyat cetvelinde tanımlanarak yükleniciden fiyat teklifi alınan ekipmanların bazılarının ihale süresi boyunca hiç temin edilmemiş, bazılarının ise teknik şartnamede belirtilen sürelerden sonra teslim edilmiş olmasına rağmen, idaresi tarafından yükleniciye uygulanması gereken cezai müeyyidelerin uygulanmadığı ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde yer alan;

“Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” ifadesindeki ceza oranı nispetinde kamu zararına hükmedilmiştir.

İlam konusu ... İKN’li iş, Sözleşmesinin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6.1. maddesinde açıkça belirtildiği şekilde birim fiyatlı bir iştir.

İlama dayanak teşkil eden Teknik Şartnamenin “Stok Yönetimi” başlıklı 16.6 ncı maddesinde;

“İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlara ait yedek parçaları birim fiyat cetvelinde tanımlamış olup, yüklenici sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesine müteakip 15 (onbeş) takvim günü içerisinde tedarikçi listesini İdare’nin onayına sunacaktır. Yüklenici onaylanmış tedarik listesinde geçen malzemeleri yurt içinden 30 (otuz) takvim günü, yurt dışından ise 90 (doksan) takvim gününü aşmayacak şekilde İdare’nin stok ambarına teslim edecektir. İşletme süresince stoktan kullanılacak malzemeler tutanakla yükleniciye teslim edilecek olup, Stoktan harcanan her malzeme için en geç 15 (onbeş) takvim günü içinde sipariş formlarını İdareye sunulacaktır.” hükmü yer almakta olup, ihtilaf, söz konusu birim fiyat cetvelinde yer alan ve gecikmeli olarak teslim edilen veya hiç teslim edilmeyen malzemelere uygulanacak ceza oranının tespitidir.

İlamda da belirtildiği üzere; Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde geçen “Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” hükmü yer almaktadır. Ancak aynı maddede bunun dışında sözleşme konusu yükümlülüklerle ilgili farklı kusurlu durumlara yönelik çok sayıda ve farklı oranlarda cezai yaptırım koşulları belirlenmiştir. İlam konusu olayda, ortaya çıkan gecikmeler nedeniyle, 16.maddede belirtilen çok sayıda cezadan hangisinin uygulanması gerektiği noktasında konunun incelenmesi gerekmektedir.

Kamu zararının hesabına dayanak olarak gösterilen ve yukarıda da yer alan 1/250 oranındaki ceza hükmü, yüklenici tarafından sözleşme gereği “İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken” araç ve ekipmanlarla ilgili olup, birim fiyat cetveli ekinde yer alan ve yukarıdaki 16.6 numaralı teknik şartname hükmünde bahsedilen sınırlı sayıda “stoklu” malzemelerin temin edilmemesi veya gecikmesi hali için düzenlenmemiştir.

Bu ceza hükmünde bahsedilen araç ve ekipmanlardan kasıt; açıkça ifade edildiği gibi "sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanlar"dır. Bir başka deyişle bu malzemeler sözleşme veya şartnamede herhangi bir sayı sınırı konulmaksızın, tükendikçe yüklenici tarafından takviye edilmek suretiyle sürekli olarak “işletmede bulundurulması gereken” araç ve ekipmanlardır. Bu malzemeler ise teknik şartnamenin 10.6. maddesinde yer alan Tablo 7 içeriğinde liste halinde gösterilmiştir. Şöyle ki, Teknik Şartnamenin söz konusu 10.6.maddesinde;

“10.6. Arıza-Bakım Ölçüm ve Yardımcı Ekipman Listesi

Yüklenici işletme hizmetleri süresince aşağıdaki listede yazılı bulunan asgari miktar ve özelliklerde tanımlanmış olan arıza-bakım, ölçüm ve yardımcı ekipmanlarını işletme hizmetlerinde kullanılmak üzere sorumluluğu altında bulunan tesislerde bulundurmak zorundadır. Sözleşmenin başlangıcında temin edilerek İdare’nin onayına sunulacak bu ekipmanlar işletme sözleşmesi süresinde arızalanması veya kullanılamaz duruma gelmesi durumunda yenisini tedarik ederek hazır bulundurmak zorundadır. İdare tarafından asgari miktarlar olarak belirlenen ekipman adetleri ihtiyaç olması durumunda herhangi bir talimata gerek kalmaksızın yüklenici tarafından temin edilecektir.”

Düzenlemesi yer almış olup, Kamu zararının hesabına dayanak olarak gösterilen ve yukarıda da yer alan 1/250 oranındaki cezayı düzenleyen sözleşme hükmünün karşılığı olduğu açıktır. 10.6.maddede zikredilen malzemelerin neler olduğu ise, aynı maddede yer alan “Yüklenicinin Bulundurması Gereken Alet ve Edevat/Müdürlük Seviyesindeki Her Bölge İçin” başlıklı Tablo-7’de sayılmıştır. Bu malzemelerin tedarik süreci ise Teknik Şartnamenin 16.9.3.maddesinde şu şekilde açıklanmıştır;

“16.9.3 Tamir ve Bakım Ekipmanları: Sözleşmenin imzalanarak yer tesliminin yapılmasından sonraki 30 (otuz) takvim günü içerisinde tüm tesislerdeki elektromekanik ekipmanların acil tamir ve bakımlarına yönelik tesislerde bulundurulması gereken sarf malzemeleri, ölçüm ve tamir-bakım ekipmanları, tamir takımları, güvenlik araç gereçleri, iş yeri sağlığı ekipmanları ve sarf malzemeleri yüklenici tarafından belirlenecek ve İdare’nin onayı sonrasında öncelikli olarak belirlenen depo veya tesislerde bu malzemeleri oluşturacağı bir ambar vasıtası ile her an kullanıma hazır halde tutacaktır”.

Dolayısıyla Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan ve ilama dayanak teşkil eden hükmün muhatabı da Teknik Şartnamenin 16.9.3. maddesinin yanı sıra, 10’uncu maddesinde yer alan Tablo 7 içeriğindeki araç ve ekipmanlardır; Birim fiyatla temini sağlanacak stok malzemeleri değildir.

Birim fiyat teklif mektubuna ekli cetveldeki malzemeler ise, cetvelde belirtilen sayılarla sınırlı olarak yüklenici tarafından idareye bedeli karşılığında teslimi gerekmekte olup, ilamda bahsedilenin aksine “işletmede bulundurulması gereken” malzemeler grubunda değildir. Zira cetvelde belirtilen sayıda malzeme idareye teslim edildikten sonra stoklardan kullanıma sunulacak olup, tükendiği taktirde ve idarenin talep etmesi halinde iş artışı yapılmak ve bedeli ödenmek suretiyle yüklenici tarafından temin edilecektir. Ancak elbette birim fiyat cetvelinde belirtilen ve Teknik Şartnamenin “Stok Yönetimi” başlıklı 16.6 ncı maddesinde tedarik süreleri (30 ve 90 takvim günü) belirtilen ilam konusu “İdare tesislerin işletilmesinde kritik rol oynayan ekipmanlar”ın geç teslim edilmesi veya hiç teslim edilmemesi halinde de yükleniciye ceza uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere bu stoklu malzemeler için uygulanacak olan ceza hükmü, İlamda belirtilen 1/250 oranındaki cezayı açıklayan hüküm değildir.

Birim fiyatla sağlanan söz konusu stok malzemelerinin teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde ise Sözleşmenin yine 16 ncı maddesinde bulunan;

“Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

“-İhale dokümanlarında tanımlanmış her türlü temin ve hizmet genel ve idari hususlar kapsamında olup, ihale dokümanlarındaki tanımlanmış hükümlere aykırılık arz eden hususların tespiti durumunda ve yukarıda tanımlanmış ceza maddeleri kapsamı dışında kalan hususlar ile ilgili olarak tespit edilen her husus için ayrı ayrı olmak üzere ilgili kısmın toplam sözleşme tutarının 1/25000 i kadar ceza ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.

…” şeklindeki fıkrasının uygulanması gerekmektedir.

Buna göre, 1/25000 ceza oranına göre yeniden hesaplanan caza tutarı … TL olup, 129 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile tazmin hükmolunan …- TL’den …. TL’nin düşülerek; ... Bölgesi Atık Su Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, Yüklenici tarafından temin edilmesi gereken bazı ekipmanların ihale süresi boyunca temin edilmemesi ve bazı ekipmanların ise şartnamelerde belirtilen sürelerden sonra temin edildiği halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi sonucu oluşan …. TL kamu zararının;

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un

…. TL'sinin, Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlisi …., Diğer Sorumlular …,…,…,…un uhdelerinde bırakılmak suretiyle DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, 6085 sayılı Kanunun 26’ ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle (Üyeler …, …, …, …,…,… ile ….’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 24.04.2019 tarih ve 46145 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üyeler …, …, …, …, ….’ın karşı oy gerekçesi:

“… İKN’li Sözleşme, Madde 6.1’de “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” kısmında açıkça belirtildiği şekilde birim fiyatlı bir iş'dir. Teknik Şartname madde 8’de “Atıksu Tesisleri İşletilmesi İşi Organizasyonu” kısmında geçen, teknik personelin kullanacağı ekipman listesi, madde 10’da “Atıksu Tesislerinin İşletilmesi İşi Tamir ve Bakım Faaliyetleri” kapsamındaki “Arıza-Bakım Ölçüm ve Yardımcı ekipman Listesi” Tablo-7 "Yüklenicinin bulundurması gereken alet ve edevat" yüklenicinin işletme giderleri içerisinde öngörmesi ve iş süresince hazır bulundurması gereken ekipmanlardır.

Bu ekipmanların yüklenici tarafından temin edilmemesi durumunda “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde geçen “Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” hükmü uygulanır.

Birim fiyat cetvelinde belirtilmiş malzemelerin geç veya hiç temin edilmemesinden kaynaklandığı ifade edilen kamu zararının dayanağı olarak gösterilen Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesi, söz konusu duruma uygulanamaz.

Şöyle ki;

Genel sözleşme yönetimi içinde limit aşımı, iş emri gecikmeleri, yüklenicinin bulundurması gereken alet ve edevatın bulundurulmaması vb. hususlarda öngörülen cezai müeyyideler, birim fiyatlı stok malzemelerinin temin edilmemesi ve iyileştirme kalemlerinin yapılmaması veya gecikmesi hali için öngörülmemiştir. Dolayısıyla stok malzemelerinin temin edilmemesi hali için "sözleşmede bulunmadığından" cezai müeyyide uygulanmamıştır.

İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği ifade edilen husus; Tablo 7'de geçen "yüklenicinin bulundurması gereken alet ve edevatın" bulundurulmaması halinde uygulanacak cezai müeyyidenin(“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı madde) "stok malzeme temini yapılmaması veya gecikmesi" durumuna uygulanmasından doğmuştur.

Halbuki madde 16 “Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dahil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” hükmüne haiz olup; burada kesinlikle birim fiyat cetvelinde geçen stok malzemelerinden bahsedilmemektedir. Kastın Tablo 7 kapsamında kalan ve rutin işletme çalışmasında ihtiyaç duyulan alet ve edevat olduğu açıktır.

Bunların yanı sıra, birim fiyatlı stok malzemeleri ile yedek parçaların temini ise; stok, ambarlama ve raf ömürleri düşünülerek idarenin onayı ve gerekmesi halinde talep sürecine bağlanmıştır. Zira birim fiyatlı stok malzemelerinin tamamının sözleşme döneminin başlangıcında tedarikinin yapılması (birim fiyat cetvelinde bulunan toplam bedeli … TL olan stok malzemelerinin sadece … TL'lik bölümü sözleşme süresi içinde 'gerekmediğinden' temin edilmemiştir.), gereksiz ambar ihtiyacını ve kullanılamayan malzemenin daha raftayken ekonomik ömrünü tüketmesine sebep olacaktı. Hali hazırda oluştuğu ifade edilen kamu zararı, asıl "kullanılamayacak ekipmanların alınması ve raflarda bekletilmesi sebebiyle" meydana gelmiş olacaktı.

Yukarıda açıklandığı şekliyle, "söz konusu stok malzemeler tamamen bir öngörü üzerine tespit edilip birim fiyat cetveline konulmuş, %88,25 kadarı da lüzum duyulduğunda temin edilmiş" olduğundan ve sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin birim fiyatlı stok malzemelere uygulanamayacağından kamu zararı oluşmamıştır.

Bu nedenle, 129 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile verilen hükmün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.”

Üyeler … ile …’ün karşı oy gerekçesi:

“Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde geçen “Yüklenici tarafından sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanların teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde her gün için araç ve ekipman başına dâhil o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/250’si tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” hükmüne göre, yüklenicinin bulundurması gereken alet ve edevatın bulundurulmaması vb. hususlarda öngörülen cezai müeyyideler, birim fiyatlı stok malzemelerinin temin edilmemesi veya gecikmesi hali için öngörülmemiştir.

Bu ceza maddesinden kasıt; açıkça ifade edildiği gibi "sözleşme gereği İdareye teslim edilmesi gereken ve işletmede bulundurulması gereken araç ve ekipmanlar"dır. Dolayısıyla Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin muhatabı da Teknik Şartnamenin 16.9.3. maddesinin yanı sıra, 10’uncu maddesinde yer alan Tablo 7 içeriğindeki araç ve ekipmanlardır. Birim fiyatla temini sağlanacak stok malzemeleri değildir.

Birim fiyatla sağlanan stok malzemelerinin teslim edilmemesi veya bulundurulmaması halinde ise Sözleşmede;

“Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

“-İhale dokümanlarında tanımlanmış her türlü temin ve hizmet genel ve idari hususlar kapsamında olup, ihale dokümanlarındaki tanımlanmış hükümlere aykırılık arz eden hususların tespiti durumunda ve yukarıda tanımlanmış ceza maddeleri kapsamı dışında kalan hususlar ile ilgili olarak tespit edilen her husus için ayrı ayrı olmak üzere ilgili kısmın toplam sözleşme tutarının1/25000 i kadar ceza ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.

…” şeklindeki fıkrasının uygulanması gerekmektedir.

Ancak denetçisi tarafından farklı ceza maddesi esas alınarak sorgu konusu yapılmış, savunmalar buna göre yapılmış ve İlam hükmü de bu çerçevede tesis edilmiştir.

Bu açıklamalara göre denetçisince gereğinin yapılarak yeniden hüküm tesisi için 129 sayılı İlamın 10’uncu maddesiyle verilen hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir.”