Sayıştay 5. Dairesi 44449 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44449

• Tutanak No: 46141

• Tutanak Tarihi: 24.04.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmaması.

129 sayılı İlamın 4’üncü maddesinde, ...Su Teknolojisi ve Ticaret A.Ş yüklenimindeki ... Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ile ilgili olarak, laboratuvar analizlerinin incelenmesinden 2016 yılının bazı günlerinde ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi (İBAAT) ve ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisinde yüklenici tarafından deşarj limitleri sağlanamadığı halde Sözleşmede öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu …, …, Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu …, Diğer sorumlular …, …, …, …, ... temyiz talebi ile vermiş oldukları ortak imzalı dilekçelerinde özetle,

1. Limit Aşımları Tespit Edildiğinde Yükleniciden Yazılı Gerekçe Raporu İstendiğini, Bu Raporlar Değerlendirilerek Limit Aşımı Cezası Uygulanmasına veya Uygulanmamasına Karar verildiğini,

... ve ... İleri Biyolojik tesislerimizin deşarjlarının saatlik, günlük, haftalık, aylık ve yıllık olmak üzere devamlı surette izlendiğini, izleme ve denetim görevinin, ... tarih ve ... sayılı yönetim kurulu kararı ile düzenlenen çalışma yönergesiyle Atıksu Arıtma Planlama ve Kontrol Müdürlüğü marifetiyle yerine getirildiğini,

Bu bağlamda, limit aşımları tespit edildiği anda yüklenicinin uyarıldığını, işletme parametrelerini optimum seviyeye getirmek üzere tüm işletme proseslerini yapılandırmasının istendiğini ve şartname gerekliliklerini yerine getirmeyen durumlar için de yazılı gerekçe raporu istendiğini,

Bu raporların ilgili personeller ve kontrol heyetince incelenerek sözleşme ve ekleri çerçevesinde iki aşamalı değerlendirme yapılarak karara bağlandığını,

1. aşama, Teknik Şartname Madde 15. 2 ile 15. 3 ve alt başlıkları kapsamında debi, yük, verimlilik kıstasları çerçevesinde performansın sağlanıp sağlanmadığı durumunun tespit edildiğini,

2. aşamada ise; "performansın sağlanmadığı durumlar için"; işletme faaliyeti ve yüklenici kusuru dışında oluşan etkenler (meteorolojik şartlar, tesis giriş suyu kalitesindeki şok değişiklikler, karbon yetersizliği, tesis enerji teminindeki aksaklıklar, vb. ) veya ani ekipman arızalarının prosese olumsuz etkileri göz önünde bulundurularak deşarj performans değerlendirilmesinin rapora bağlandığını,

Gerekçesi kabul görmeyen deşarj limit aşımlarının sözleşmenin 16.1 maddesi

“Yüklenici tarafından işletilen Biyolojik Atıksu Arıtma tesislerinin herhangi birinde, Teknik şartname Madde 15A da “Atıksuların Alıcı Ortama Deşarj Standartları” başlığı altında tanımlı tablolara bağlı olarak yapılacak değerlendirmeler sonucunda tesis çıkış standartlarından herhangi bir veya birden fazla parametre sağlanamazsa o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/60 'ı tutarında ceza hakedişinden kesilecektir, ” hükmü uyarınca ilgili dönemine ait hakedişinden kesildiğini,

Ancak, bazı durumlarda işletme faaliyeti ve yüklenici kusuru dışında oluşan etkenler (tesis enerji teminindeki aksaklıklar, meteorolojik şartlar, tesis giriş suyu kalitesindeki şok değişiklikler, karbon yetersizliği) ile ani ekipman arızalarının prosese olumsuz etkileri göz önünde bulundurularak idare tarafından deşarj performans değerlendirilmesi yapıldığını, yüklenici kusuruna dayanmayan bu haller için limit aşımlarının cezai işleme tabi tutulmadığını,

2. Giriş Debi Ve/Veya Kirliliklerin Proje Kriterlerinin Altında Olduğu Günler İçin Arıtma Verimi Veya Giderilen Yük Miktarına Bakılarak Ceza uygulanmadığını,

İlamda yer alan Tabloda "Verim Sağlanmıştır” şeklinde idarece düzenlenen gerekçe raporlarının; "Debi ve Kirlilik Proje Kriterinin Altında Olduğundan Verime Bakılmaz" gerekçesiyle kabul edilmediğini ve söz konusu durumlar için de ceza hesaplandığını,

Halbuki cezanın amacı belli bir olumsuzluğun önlenmesini ve/veya bu olumsuzluk sonucu ortaya çıkabilecek idare zararının telafisini sağlamak olması gerektiğini, Uygulama sonucunda idare aleyhine ve hizmeti aksatacak şekilde bir olumsuzluk ortaya çıkmamışsa cezanın konusuz kaldığının kabul edilmesi gerektiğini,

Nitekim çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da bu prensibin gözetildiğinin görüldüğünü,

3. İlamda, İdarece Tutulan ve Ceza Uygulanmaması Yönüyle Mazeret Teşkil Eden Tutanaklardaki Gerekçelerin Teknik İçerik Taşımalarına ve/veya Yüklenicinin Kusuruna Dayanmamalarına Rağmen Kabul Görmediğini, hiç bir teknik içerik değerlendirmesi yapılmadan ve bu konularda uzman görüşüne başvurulmadan gerekçenin reddi sonucuna varılmasının doğru olmadığını,

Sözleşme Tasarısı madde 36 ve İdari Şartname madde 47’nin 24. Bendinde;

“-İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesislerinde tesis çıkısı kirlilik yükü değerlerinin işletme şartnamesinde belirtilen çıkış limitlerini veya giderim verimlerini sağlayamaması durumunda; tesis performansı, İdare tarafından onaylanmış bir proses modelleme programı (ATV 131E’ye uygun) çıktıları üzerinden değerlendirilecektir...” hükmü ile yine bu ihalelerin 01 Nolu Açıklama Cevap 34 de “24 saatlik tesis çıkış kompozit numunelerinin toplam fosfor deşarj limitlerini sağlayamaması durumunda Teknik Şartname madde 15.4.Atıksuların Alıcı Ortama Deşarj Standartları tablolarında belirtilen verilere göre değerlendirme yapılacaktır. Deşarj limitlerinin sağlanamadığı tespit edildiği durumda tesisin fosfor giderim kapasitesi, tesis giriş suyu analiz sonuçları ve tesise gelecek toksisite etkisi tetkikinin birlikte değerlendirilmesiyle mantıklı mühendislik temeline dayanan bir izahı olmadığı durumlarda ilgili cezai madde uygulanacaktır.” düzenlemesi yapılarak tesis çıkış değerlerinin sağlanamadığı durumlarda teknik bir değerlendirmenin yapılması sonucu cezanın uygulanması veya uygulanmaması konusunda karar verileceğinin öngörüldüğünü,

Bu çerçevede limit aşımı durumu ilamda "Debi ve Kirlilik Proje Kriterinin Altında Olduğundan Verime Bakılmaz" şeklinde genel ve kategorik olarak ceza sebebi sayılmışsa da esasında bu durumun sözleşmenin yukarıya alınan maddesindeki ölçütlere göre değerlendirilmesi gerektiğini,

Ceza uygulaması açısından belirleyici olan bu noktanın ilamda tamamen ihmal edildiğini, teknik şartnamenin 15.3.1 hükmünün sadece lafzına bakılarak ve sözleşmenin yukarıya alınan maddesi ile bağ kurulmadan tazmin hükmü verildiğini,

Halbuki sözleşmenin 36.maddesinin getiriliş amacının yüklenici tarafından işletilecek olan atıksu arıtma tesislerinin değişen atıksu giriş debi ve kirlilik yükleri koşullarında bu tesislerin mühendislik temeline dayalı ve uluslararası kabul görmüş simülasyon modeli ile tesis çıkışında sağlanacak maksimum performansın belirlenmesi ve belirlenecek bu değere göre cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi olduğunu,

Zira bu yönteme göre belirlenen maksimum performansın üzerine çıkılmasının fiilen ve teknik olarak imkansızlık arz ettiğini, imkansızlık hali içeren bir sözleşme hükmünün ve öngörülmüşse cezai şartın uygulanamayacağının borçlar hukukunun emredici kurallarından olduğunu,

Sözleşmenin yukarda ifade edilen hükmüne göre hazırlanmış olan bilimsel raporun temyiz dilekçesi ekinde sunulduğunu,

4. İlamda, İdarece Gösterilen Gerekçeler Kabul Edilmeyerek Cezaya Mesnet Tutulan Hususlara İlişkin Bilimsel Görüş Alınmış Olup, ... Teknik Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümü öğretim üyelerinden oluşan bir ekip tarafından hazırlanan "... ..., ... ve ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma  Tesislerinin Çıkış Kalitesinin Cezai Müeyyideye Esas Parametrelerinin Simülasyon Destekli İncelenmesi" raporunun ekte sunulduğunu,

Uygulama aşamasında yüklenici tarafından hazırlanan gerekçe raporlarındaki tespit ve değerlendirmelere göre İdare kontrollerince limit aşım tespitleri yapılarak ceza uygulaması gerçekleştirildiğini, gerekçe raporlarındaki veriler ve mazeret durumları dikkate alınarak, verimin sağlandığı durumlarda ise ceza uygulaması yapılmadığını,

İlamda herhangi bir ölçüte dayandırılmadan ve gerekçe raporundaki tespitler dikkate alınmadan verilen tazmin hükmü karşısında, idarece sözleşmenin 36. maddesindeki yöntem ve kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılmasını teminen ... Teknik Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümü Öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilimsel ve teknik bir rapor çalışması yaptırıldığını, bu çalışmada sözleşmenin uygulama dönemindeki limit aşım günlerindeki verilerin, her birisi idare kayıtlarından alınarak uluslar arası genel kabul gören standartlara göre (rapor 2,2 nolu başlık) analize tabi tutulduğunu ve mevcut tesisin o günkü şartlardaki maksimum performansının altında kalanların raporda “çıkış değeri simülasyon sonuçları ile desteklenmemektedir. sistemin ...limit değerini sağlaması beklenmektedir” denilmek suretiyle ihlal durumunun varlığının gösterildiğini; maksimum değeri sağlayanlar ise “simülasyon sonuçları ile elde edilen çıkış değeri limit değerinin üzerinde kalmaktadır” şeklinde ve “Gerekçe 2” şeklinde, teknik açıklaması da yapılarak ihlalin gerçekleşmediği sonucuna varıldığını,

Söz konusu rapor sonuçlarına göre; ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisinde 5 gün TP çıkış değeri, 1 gün AKM çıkış değeri olmak üzere 6 günlük ceza gerektiren limit aşımı, ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisinde ise 2 gün AKM çıkış değeri, 2 gün BOİ çıkış değeri, 1 gün KOİ çıkış değeri ve 1 gün TP çıkış değeri olmak üzere 6 gün, her iki tesiste ise toplamda 12 günlük ceza gerektiren limit aşımı tespit edildiğini, Söz konusu günlere ilişkin ceza uygulaması gerçekleştirilecek olup, ceza tutarı olan 54.589,02 TL için gerekli tahsilatın yapılacağını,

Raporda maksimum performans değerini sağlayan günler için ise sözleşmenin 36. madde hükmü uyarınca ceza uygulaması yapılmasının mümkün olmadığını belirterek tahsil edilecek tutar dışındaki …. TL’lik tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Dosya kapsamının tetkikinden; hakkında tazmin hükmü verilen işe ilişkin İdari ve Teknik Şartname ile Sözleşmede yer alan düzenlemelere göre söz konusu işin, bölgede yer alan atık su arıtma tesisleri ve bunların ekleri konumunda olan tesislerin işletilmesi, personel ve ekipman temini, iyileştirme çalışmaları, bakım onarım gibi tüm süreçleri kapsayan geniş kapsamlı bir proje durumunda olduğu, Teknik Şartnamede söz konusu işe ilişkin tüm detaylara yer verildiği, atık su arıtma tesislerinin işletilmesi kapsamında tüm süreçlerin yüklenicinin sorumluluğuna bırakıldığı, bu kapsamda insan kaynakları yönetimi, enerji yönetimi, işletme yönetimi, deşarj kalite kontrol yönetimi, atık yönetimi, stok ve tamir-bakım yönetimi, raporlama yönetimi, iyileştirme işleri yönetimi gibi süreçlerin ayrıntılı olarak anlatıldığı, yüklenicinin bu konulardaki sorumluluklarına değinildiği, havzalar hakkında bilgiler verildiği, isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgilerin sunulduğu, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânların sağlandığı anlaşılmaktadır.

Buna göre isteklilerin tüm mevcut durumlar ve ileride oluşabilecek riskleri öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmemeleri gerekmektedir. Aksi halde sözleşmede belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanması kaçınılmaz olacaktır.

Temyize konu İlamın 4 üncü maddesinde; temyiz dilekçesinde ileri sürülen ve açıklanan hususların değerlendirilerek gerekçeleri ile birlikte detaylı bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından, ayrıca da temyiz dilekçesi ekinde sunulan “Genel Değerlendirme Raporunun” da Sayıştay hesap yargılaması açısından bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı düşünüldüğünden, sorumluların talebinin reddedilerek İlam hükmünün tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, …., … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, ...Su Teknolojisi ve Ticaret A.Ş yüklenimindeki ... Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşine ilişkin Teknik Şartnamenin “Atıksu Terfi ve Arıtma Tesislerinin Performans Değerlendirmesi” başlıklı 15’inci maddesinde, biyolojik ve ileri biyolojik atıksu arıtma tesislerinden alınan giriş ve çıkış kompozit numune örneklerinin değerlendirmeye esas alınacağı, ... ve ... Tesislerinden 24 (yirmi dört) saatlik kompozit numune alınarak günlük değerlendirme yapılacağı, standart dışı bir değerin tespiti durumunda 2 (iki) saatlik kompozit numune alınarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin 15.3’üncü bendinde ise;

“Biyolojik ve ileri biyolojik atıksu arıtma tesislerinde çıkış limitlerinin sağlanmaması durumunda;

15.3.1. Giriş debi ve/veya kirliliklerinin proje kriterleri ve altında olması durumunda, deşarj limitlerinin sağlanamaması halinde sözleşme hükümlerine göre cezai müeyyide uygulanacaktır.

15.3.2. Giriş debi ve/veya kirliliklerinin proje kriterleri üstünde olması ve deşarj limitlerin sağlanamaması halinde; giderilen yükün günlük miktarı, aşağıdaki tablolara göre hesaplanacak miktara eşit veya fazla ise, arıtma verimi sağlanmış sayılacaktır.

15.3.3. Giriş debi ve/veya kirliliklerinin proje kriterleri üstünde olması ve deşarj limitlerin sağlanamaması halinde; giderilen yükün günlük miktarı, aşağıdaki tablolara göre hesaplanan miktardan az ise, arıtma verimi sağlanmamış sayılacaktır” hükümlerine yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin “Atık suların Alıcı Ortama Deşarj Standartları” başlıklı 15.4’üncü maddesinde İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisleri için aşağıda yer alan tabloya yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde aynen; “Yüklenici tarafından işletilen Biyolojik Atıksu Arıtma tesislerin herhangi birinde, Teknik şartname Madde 15.4’de Atık suların Alıcı Ortama Deşarj Standartları başlığı altında tanımlı tablolara bağlı olarak yapılacak değerlendirmeler sonucunda tesis çıkış standartlarından herhangi bir veya birden fazla parametre sağlanamazsa, o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/60 ı tutarında ceza hakedişinden kesilecektir” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin yukarıda belirtilen hükümlerine göre, giriş debi ve/veya kirlilikler proje kriterlerinin altında ise her halükarda deşarj limitlerin sağlanması gerekmektedir. Giriş debi ve/veya kirlilikler proje kriterlerinin üstünde ise o zaman da minimum arıtma veriminin (Deşarj Standart Tablosunda verilen değer) sağlanması gerekecektir.

Buna göre, gerek ... gerekse de ... İleri Biyolojik Atık Su Arıtma Tesisinden numune alınarak günlük değerlendirme yapılması, şayet teknik şartnamenin 15.4’üncü maddesinde yazılı deşarj limitleri veya arıtma verimi (Giriş debi ve/veya kirlilikler proje kriterlerinin üstünde olduğu durumlarda) sağlanamamışsa sözleşme hükümlerine göre o tesise ödenen aylık işletme bedelinin 1/60’ı oranında cezai müeyyide uygulanması gerektiği açıktır.

Söz konusu tesislerde çalıştırılacak personel, kullanılacak ekipman, yapılacak iyileştirmeler için ayrı ayrı ücret ödendiği, bununla birlikte söz konusu ödemelere ek olarak işletme bedeli adı altında iş kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde yer aldığı, bu suretle yükleniciye ... tesisi için aylık … TL, ... tesisi için ise aylık …. TL işletme bedeli ödendiği görülmüştür. Buna karşın söz konusu tesislerde yılın birçok gününde Şartnamede belirtilen parametrelerden bir veya bir kaçının istenilen değerleri sağlayamadığı, buna rağmen Yükleniciye Sözleşmede belirtilen cezaların uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Sözleşme hükmüne göre, ... tesisinde deşarj limitlerinin sağlanamadığı her gün için hakediş ödemelerinden….. TL…., ... tesisinde ise deşarj limitlerinin sağlanamadığı her gün için hakediş ödemelerinden … TL (….) ceza kesilmesi gerekmektedir.

Sorumlular tarafından bazı günlerde her ne kadar deşarj limitleri sağlanmasa da proje dizayn kriterlerine göre yük gideriminin veya verimin sağlandığı, bu nedenle Teknik Şartnameye göre cezai işlem uygulanmaması gerektiği, bazı durumlarda işletme faaliyeti ve yüklenici kusuru dışında oluşan etkenler ile ani ekipman arızalarının prosese olumsuz etkilerinin de göz önünde bulundurularak deşarj performans değerlendirilmesi yapılması gerektiği, bu değerlendirmelerin Kurum tarafından yapılarak bazı günlerdeki limit aşımlarının cezai işleme tabi tutulmadığı, ifade edilmiştir.

Verim ve yük gideriminin sağlanmasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 15.3’üncü maddesinde hangi durumlarda deşarj limit miktarları, hangi durumlarda ise verim oranlarına bakılarak cezai müeyyidenin uygulanacağı tartışmaya mahal vermeyecek açıklık ve katiyette belirtilmiştir. Söz konusu maddeye göre, giriş debi ve/veya kirlilikler proje kriterlerinin altında ise her halükarda deşarj limitlerin sağlanması gerekmektedir. Giriş debi ve/veya kirlilikler proje kriterlerinin üstünde ise o zaman da minimum arıtma veriminin (Deşarj Standart Tablosunda verilen değer) veya giderilen yükün miktarına bakılacaktır.

Buna göre, giriş debi ve/veya kirliliklerin proje kriterlerinin altında olduğu günler için arıtma verimi veya giderilen yük miktarına bakmanın bir anlamı bulunmamaktadır. Zira söz konusu durumda Teknik Şartnamede verilen limit değerlerinin sağlanması bir zorunluluktur.

İşletme faaliyeti ve yüklenici kusuru dışında oluşan etkenlere ilişkin olarak (Gerekçe Raporları); Gerek İdari ve Teknik Şartname gerekse de Sözleşme tasarısında yer alan hükümlere göre söz konusu iş; ilgili bölgede yer alan atık su arıtma tesisleri ve bunların ekleri konumunda olan tesislerin işletilmesi, personel ve ekipman temini, iyileştirme çalışmaları, bakım onarım gibi tüm süreçleri kapsayan geniş kapsamlı bir projedir. Teknik Şartnamenin 4.10.1inci maddesinde “İşletme süreçlerinde yüklenicinin tecrübesinden kamu yararının maksimum düzeyde sağlanması amacıyla bu sözleşmenin önemli bir faaliyet alanını iyileştirme işleri oluşturmaktadır. İyileştirme İşlerinin uygulamaya konulması ile hizmet standartlarının en üst seviyeye çıkartılması sağlanmış olacaktır” denilerek söz konusu işin mevcut bir tesisin işletilip devredilmesinden ibaret olmadığı, atık su arıtma tesislerinin mevcut durumdan daha iyi bir konuma getirilmesini amaçladığı açıkça vurgulanmıştır. İdari Şartnamenin 12 nci maddesinde işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmenin, inceleme yapmanın, teklif ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş, “Diğer Hususlar” başlıklı 47inci maddesinde ise konu hakkında daha detaylı açıklamalara yer verilmiştir.

Söz konusu maddede, Yüklenicinin, sözleşme kapsamında bulunan tesislerin tamamını gezdiği, atıksu toplayıcı sistem ve havza atıksu karakteristiğini değerlendirmek amacıyla havza çalışması yaptığı, yerinde gezdiği, incelediği, şartname ve ek dokümanlarda tanımlanmış şartlarda teknik ve finansal yönlerden değerlendirdiği, işletme sürecinde oluşması muhtemel riskleri anlayarak ve koşulsuz kabul ederek şartnamede tanımlanmış hizmet kalitesini sağlayacak şekilde teklifini sunması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Aynı maddede ayrıca yüklenicinin teklifini hazırlarken her türlü hava ve işletme şartlarında hizmetin kesintisiz devam edeceğini, her türlü elektriksel, çevresel, haberleşme ve otomasyon, internet ortamından ve diğer kullanıcılardan dolayı oluşabilecek sistem hasarları, ulaşım, insan kaynakları, iş güvenliği ve işçi sağlığı ve atık su sistem risklerini hesaba katması gerektiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte işin teknik özelliğinden dolayı, tüm ekipmanlar için ekspertizler marifetiyle durum tespiti ve buna bağlı işletme maliyetlerini tespit etme hakkına sahip olunduğu da belirtilmiştir.

Ayrıca, Teknik Şartnamenin 5.1’ inci maddesinde, tesislerle ilgili son beş yıllık verilerin ihale dokümanında belirtilen “Atıksu Tesislerinin İşletilmesi 2009-2010-2011-2012-2013 yılı verileri” ek tablolarında mevcut olduğu, 13.1.18’inci maddesinde, atık su arıtma tesislerinin işletilmesinde dikkat ve itina gösterilecek hususlara maddeler halinde yer verilmiş, oluşabilecek her türlü olumsuz duruma karşı tedbir almanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiştir.

Özetle; söz konusu iş, atık su tesislerinin tüm işletme ve iyileştirme süreçlerini içine alan geniş kapsamlı bir iştir. Bu kapsamda idare isteklilere geçmişe ait faydalı tüm bilgileri sunmuş, isteklilerin havza ve tesisler hakkında ihale öncesi durumu analiz edebilmeleri için tüm imkânları sağlamıştır. Bu kapsamda isteklilerin tüm mevcut durumlar ve ileride oluşabilecek riskleri (elektriksel, havza kaynaklı vb.) öngörerek tekliflerini yapmaları ve teklif sonrası hangi sebeple olursa olsun ihale dokümanına aykırı hareket etmemeleri gerekmektedir. Zira dokümana göre gerek çevresel faktörler (havza, hava vb.) gerekse de mevcut ekipmanın yıpranması dolayısıyla oluşacak risklerin yüklenici tarafından bilinerek teklif verildiği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle hangi sebeple olursa olsun, (ister yüklenici kusuru, ister çevre, ister havza, isterse ekipman kaynaklı) deşarj limit değerlerinin sağlanamaması cezai müeyyide ile sonuçlanacaktır. Tüm istekliler bu hususları bilerek ve muhtemel cezaları öngörerek tekliflerini sunmuşlardır. İhale sonuçlandıktan sonra çevresel etki, havzanın kronik sıkıntıları, ekipman arızalanması, elektrik kesintisi gibi sebeplerle ceza hükümlerinin uygulanmaması, kamu ihalelerinin temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ilkesinin ihlaline neden olacaktır.

Sorumlular tarafından, idarece sözleşmenin 36. maddesindeki yöntem ve kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılmasını teminen ... Teknik Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümü Öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilimsel ve teknik bir rapor çalışması yaptırıldığı belirtilerek buna ilişkin rapor dilekçe ekinde gönderilmişse de;

Sözleşme Tasarısı madde 36 ve İdari Şartname madde 47’nin 24. Bendinde;

“-İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesislerinde tesis çıkısı kirlilik yükü değerlerinin işletme şartnamesinde belirtilen çıkış limitlerini veya giderim verimlerini sağlayamaması durumunda; tesis performansı, İdare tarafından onaylanmış bir proses modelleme programı (ATV 131E’ye uygun) çıktıları üzerinden değerlendirilecektir...” denilmektedir.

... raporunda ise sözkonusu tesislerin projelendirilmesinde kullanılan Alman ATV 131(2000) tasarım standardının ülkemiz koşullarına uygun olmadığı değerlendirilerek simülasyon destekli performans analiz yöntemi kullanılarak(Rieger vd.2012) raporun hazırlandığı belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen sözleşme ve şartname hükmüne göre, ATV 131E’ye uygun olarak hazırlanmamış bu rapora göre değerlendirme yapmak mümkün değildir.

Bütün bu nedenlerle sorumluların iddialarının reddi ile 129 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla ( Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı …., Üyeler …,…ile ….’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 24.04.2019 tarih ve 46141 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ...Daire Başkanı …, Üyeler … ile …’ nun karşı oy gerekçesi:

“Sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve rapor dosyasının değerlendirilmesinden, limit aşımları tespit edildiği anda yüklenicinin uyarıldığı, işletme parametrelerini optimum seviyeye getirmek üzere tüm işletme proseslerini yapılandırmasının istendiği ve şartname gerekliliklerini yerine getirmeyen durumlar için de yazılı gerekçe raporu istendiği, buna göre de Limit Aşımı Cezası Uygulanmasına veya Uygulanmamasına Karar verildiği, gerekçesi kabul görmeyen deşarj limit aşımlarının sözleşmenin 16.1 maddesi hükmü uyarınca ilgili dönemine ait hakedişinden kesildiği anlaşılmaktadır.

Bazı durumlarda işletme faaliyeti ve yüklenici kusuru dışında oluşan etkenler (tesis enerji teminindeki aksaklıklar, meteorolojik şartlar, tesis giriş suyu kalitesindeki şok değişiklikler, karbon yetersizliği) ile ani ekipman arızalarının prosese olumsuz etkileri göz önünde bulundurularak idare tarafından deşarj performans değerlendirilmesi yapıldığı, yüklenici kusuruna dayanmayan bu haller için limit aşımlarının cezai işleme tabi tutulmadığı belirtilmiştir.

Sorumluların sorguya cevaben yaptıkları savunmaların bir kısmının denetçisi ve Dairesince kabul edildiği, İlamda yer alan Tabloda "Verim Sağlanmıştır” şeklinde idarece düzenlenen gerekçe raporlarının ise "Debi ve Kirlilik Proje Kriterinin Altında Olduğundan Verime Bakılmaz" gerekçesiyle kabul edilmediği ve söz konusu durumlar için ceza hesaplandığı ve tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, İdarece Tutulan ve Ceza Uygulanmaması Yönüyle Mazeret Teşkil Eden Tutanaklardaki Gerekçelerin Teknik İçerik Taşımalarına rağmen, teknik içerik değerlendirmesi yapılmadan ve bu konularda uzman görüşüne başvurulmadan gerekçenin reddi sonucuna varılması doğru değildir.

Sözleşme Tasarısı madde 36 ve İdari Şartname madde 47’nin 24. Bendinde;

“-İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesislerinde tesis çıkısı kirlilik yükü değerlerinin işletme şartnamesinde belirtilen çıkış limitlerini veya giderim verimlerini sağlayamaması durumunda; tesis performansı, İdare tarafından onaylanmış bir proses modelleme programı (ATV 131E’ye uygun) çıktıları üzerinden değerlendirilecektir...” hükmü yer almaktadır.

Bu ihaleye ilişkin, 01 Nolu Açıklama Cevap 34 de “24 saatlik tesis çıkış kompozit numunelerinin toplam fosfor deşarj limitlerini sağlayamaması durumunda Teknik Şartname madde 15.4.Atıksuların Alıcı Ortama Deşarj Standartları tablolarında belirtilen verilere göre değerlendirme yapılacaktır. Deşarj limitlerinin sağlanamadığı tespit edildiği durumda tesisin fosfor giderim kapasitesi, tesis giriş suyu analiz sonuçları ve tesise gelecek toksisite etkisi tetkikinin birlikte değerlendirilmesiyle mantıklı mühendislik temeline dayanan bir izahı olmadığı durumlarda ilgili cezai madde uygulanacaktır.” düzenlemesi yapılarak tesis çıkış değerlerinin sağlanamadığı durumlarda teknik bir değerlendirmenin yapılması sonucu cezanın uygulanması veya uygulanmaması konusunda karar verilmesi öngörülmüştür.

Bu çerçevede limit aşımı durumu, ilamda "Debi ve Kirlilik Proje Kriterinin Altında Olduğundan Verime Bakılmaz" şeklinde genel ve kategorik olarak ceza sebebi sayılmışsa da; esasında bu durumun sözleşmenin yukarıya alınan maddesindeki ölçütlere göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza uygulaması açısından belirleyici olan bu nokta ilamda tamamen ihmal edilmiş, teknik şartnamenin 15.3.1 hükmünün sadece lafzına bakılarak ve sözleşmenin yukarıya alınan maddesi ile bağ kurulmadan tazmin hükmü verilmiştir.

Halbuki sözleşmenin 36.maddesinin getiriliş amacının, yüklenici tarafından işletilecek olan atıksu arıtma tesislerinin değişen atıksu giriş debi ve kirlilik yükleri koşullarında bu tesislerin mühendislik temeline dayalı ve uluslararası kabul görmüş simülasyon modeli ile tesis çıkışında sağlanacak maksimum performansın belirlenmesi ve belirlenecek bu değere göre cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi olduğu görülmektedir.

İdarece, sözleşmenin 36. maddesindeki yöntem ve kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılmasını teminen ... Teknik Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümü Öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilimsel ve teknik bir rapor çalışması yaptırıldığı belirtilmiş ve bu rapor temyiz dilekçesi ekinde sunulmuştur.

Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısı madde 36 ve İdari Şartname madde 47 hükümleri ve ekte sunulan teknik rapor kapsamında gerekli değerlendirmenin yapılması ve buna göre yeniden hüküm tesisi için 129 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK Dairesine gönderilmesi gerekir.”

Üye ….’in karşı oy gerekçesi:

“İlamda herhangi bir ölçüte dayandırılmadan ve gerekçe raporundaki tespitler dikkate alınmadan verilen tazmin hükmü karşısında, idarece sözleşmenin 36. maddesindeki yöntem ve kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılmasını teminen ... Teknik Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümü Öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilimsel ve teknik bir rapor çalışması yaptırıldığı, bu çalışmada sözleşmenin uygulama dönemindeki limit aşım günlerindeki verilerin, her birisi idare kayıtlarından alınarak uluslar arası genel kabul gören standartlara göre (rapor 2,2 nolu başlık) analize tabi tutulduğu ve mevcut tesisin o günkü şartlardaki maksimum performansının altında kalanların raporda “çıkış değeri simülasyon sonuçları ile desteklenmemektedir. sistemin ...limit değerini sağlaması beklenmektedir” denilmek suretiyle ihlal durumunun varlığının gösterildiği; maksimum değeri sağlayanlar ise “simülasyon sonuçları ile elde edilen çıkış değeri limit değerinin üzerinde kalmaktadır” şeklinde ve “Gerekçe 2” şeklinde, teknik açıklaması da yapılarak ihlalin gerçekleşmediği sonucuna varıldığı görülmektedir.

Söz konusu rapor sonuçlarına göre; ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisinde 5 gün TP çıkış değeri, 1 gün AKM çıkış değeri olmak üzere 6 günlük ceza gerektiren limit aşımı, ... İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisinde ise 2 gün AKM çıkış değeri, 2 gün BOİ çıkış değeri, 1 gün KOİ çıkış değeri ve 1 gün TP çıkış değeri olmak üzere 6 gün, her iki tesiste ise toplamda 12 günlük ceza gerektiren limit aşımı tespit edildiği görülmüş, sorumlular tarafından söz konusu günlere ilişkin ceza tutarı olan …. TL için gerekli tahsilatın yapılacağı belirtilmiştir.

Bu nedenlerle, tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.”