Sayıştay 5. Dairesi 44420 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44420

• Tutanak No: 54655

• Tutanak Tarihi: 29.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye tarafından ihale ile kiralanan binek araçlar için aylık kiralama bedelinin, kasko bedelinin %2’sinden fazla olması.

7. 111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesiyle, Belediye tarafından ihale ile kiralanan binek araçlar için aylık kiralama bedelinin, kasko bedelinin %2’sinden fazla olması sonucu oluşan . . . TL kamu zararının harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve ihale komisyonu üyelerine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz dilekçesinde özetle:

Daire Kararının mevzuata uygun olmadığı, Çünkü, ilamın dayanağını 237 sayılı Taşıt Kanunun 12. maddesine istinaden 01/04/2006 tarihli ve 26126 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 17.03.2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Karan ile yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin Genel Esaslar başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin oluşturduğu, Halbuki kamu zararına konu teşkil eden ihalenin konusunun hizmet alımı suretiyle taşıt edinme olmadığı, İhalenin konusunun "... İlçesi Dahilindeki Mevcut Parkların Bakımı" işi olduğu, Bu ... TL olarak hesaplanan yaklaşık maliyetinin:

-… TL'lik kısmının (%49,78) yapım,

-… TL'lik kısmının (%40,06) normal hizmet,

-… TL'lik kısmının ise (%10,16) araç kiralama işinden oluştuğu, Görüldüğü gibi işin yaklaşık maliyetinin büyük kısmını "Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesi" işi oluşturmadığı, Kamu İhale Kurulunun 2007/UM.Z-1271,2008/UM.I-4419 sayılı kararında da belirtildiği üzere “İhale konusu işin unsurları yapım, mal ve hizmetten oluşuyorsa, işin nasıl ihaleye çıkarılacağına yaklaşık maliyet içindeki paylara bakılarak karar verilmelidir. Eğer işin yaklaşık maliyetinin ağırlıklı kısmı yapım ise yapım yok eğer hizmet veya mal ise hizmet veya mal ihalesi olarak ihaleye çıkılacaktır.” düzenleyici kararı doğrultusunda hizmet alımı suretiyle ihaleye çıkıldığı, Parkların bakım işinin yürütülmesi sırasında binek ve diğer araçların istendiği, Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin % 2'sini aşmayacağı konusunun yapım ve hizmet ihalelerinde edinilen taşıtlar değil Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesi işi ihaleleri yoluyla edinilen taşıtlar olduğu,

Nitekim, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Kamu İhale Kurumuna yazdığı 19/01/2015 tarihli ve 18223939-150.01 -[537.1798]-556 sayılı yazısında da; Kamu İdarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt edinmelerinde % 2 kasko değerinin söz konusu olacağı, diğer hizmet ve yapım işleri bünyesinde işin yürütülmesi için istenen araçların kiralanmasına ilişkin bedelin, toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığının belirtildiği, Bu konuda Kamu İhale Kurulunun da 09/09/2015 tarih ve 2015/UH.III-2457 sayılı kararı ile aynı yönde görüş bildirdiği,

Bu görüşlerde de belirtildiği gibi söz konusu iş Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesi işi olmadığına göre hizmet işi bünyesinde kiralanan araçlar için %2 kasko değeri söz konusu olmayacağı, Somuy uygulamada ihale konusu iş normal hizmet alım işi olması dolayısıyla, kiralanan araçların kiralama işine %2 kasko değeri söz konusu edilmediği,

Yukarıda yapılan açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümleri karşısında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün anılan görüşü ve Kamu İhale Kurulunun belirtilen kararına uygun şekilde gerçekleştirildiği,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Sorumluların temyiz talebinde öne sürülen hususlar özetlendikten sonra,

“Bahse konu işe ait Araç Teknik Şartnamesinin, 5.2. Araçlara ilişkin Genel Hükümler bölümü (b) bendinde; kiralanacak araçların teklif fiyatının, yakıtsız olarak 02/10/2014 tarihli ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı gereğince, aracın kasko sigorta değerinin %2 si oranını geçmeyeceği düzenlenmiştir.

01/04/2006 tarihli ve 26126 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller”in 02/10/2014 tarihli ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında;

“Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin % 2 ’sini aşmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu nedele; İlam hükmünün tasdik edilmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma sırasında Mali Hizmetler Müdürü ... tarafından temyiz dilekçesinde ifade edilen hususlar tekrarlanarak Daire Kararının 9’uncu maddesinin Kaldırılması talep edilmiştir.

Belediye adına duruşma talepli temyiz başvurusunda bulunan Belediye Başkanı ...’ya ise usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmamıştır.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Mali Hizmetler Müdürü ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan Belediye Başkanı ...’ya usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesiyle, Belediye tarafından ihale ile kiralanan binek araçlar için aylık kiralama bedelinin, kasko bedelinin %2’sinden fazla olması sonucu oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve ihale komisyonu üyelerine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Mevzuat ve Maliye Bakanlığı Görüşü

237 sayılı Taşıt Kanununun “Kanunun şümulü” kenar başlıklı 1’inci maddesinde mahalli idareler tarafından kullanılacak taşıtların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmektedir. Kanunun 12’nci maddesinde hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtların cinsi, adedi, yaşı, hangi hizmetlerde kullanılacağı, kaynağı, yabancı menşeli olup olmayacağı ve diğer hususlar için gerekli esas ve usullerin, Bakanlar Kurulu tarafından saptanacağı belirtilmiş

Kanunun 12’nci maddesine dayanılarak hazırlanan “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller” (yayımlandığı Resmi Gazete tarihi: 01.04.2006, No: 26126) 01.04.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Esas ve Usullerin “Temel amaç” kenar başlıklı 5’inci maddesinde: “Kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı yoluyla karşılanmasının temel amacı, kamudaki taşıt giderlerinin asgari seviyeye indirilmesi ve kaynakların savurganlığa yol açılmadan, bütçe olanaklarıyla uyumlu bir biçimde kullanımının sağlanmasıdır” denilmektedir.

Mezkûr Esas ve Usullerin “Genel esaslar” kenar başlıklı 6’ncı maddesinde:

(2) (Ek:15/09/2014-2014/6814-BKK/2. md.) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (…) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin % 2’sini aşmayacaktır.”

düzenlemesi yer almaktadır.

... İlçesi Dahilindeki Mevcut Parkların Bakım İşi (2016-2017) Araç Teknik Şartnamesinin “5.2. Araçlara İlişkin Genel Hükümler” bölümünün (b) bendinde: “Kiralanacak araçların teklif fiyatı; yakıtsız olarak, 02.10.2014 tarih ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı gereğince aracın kasko sigortası değerinin %2 si oranını geçmeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı” 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” hükmü yer almaktadır. 71’inci maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak haller sayılmış olup bu hallerden biri g-bendinde belirtilen “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”dır.

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin “Diğer hükümler” kenar başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında: “(Ek:22/10/2015-2015/8204-BKK/2. md.) Bu Esas ve Usullerin uygulanması ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Maliye Bakanlığı yetkilidir” denilmektedir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Kamu İhale Kurumu Başkanlığı muhataplı 19.01.2015 tarihli, 18223939-150.01 -[537.1798]-556 sayılı, “Bilgi ve Belge Talebi” konulu yazısında aynen:

“… kapsam dahilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde [Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasına] uymaları gerekmekle birlikte, doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında olmayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise sözkonusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edilmektedir.”

Denilmektedir.

Somut uygulama

... İlçesi Dahilindeki Mevcut Parkların Bakım İşi (2016-2017) 4734 sayılı Kanunun 19’uncu maddesiyle temin edilen bir hizmet alımıdır. Yaklaşık maliyeti ... TL + %18 KDV’dir. Yüklenici bir limited şirkettir. İhale bedeli: ... TL + KDV’dir.

İşin ... TL olarak hesaplanan yaklaşık maliyetinin %11,9’una tekabül eden ... TL'lik kısmını araç kiralama oluşturmaktadır. Bu hesaplamaya dahil edilen araç bedeli, ihale kapsamında çalıştırılan tüm araçlardır: tek dingilli küçük kamyon çalıştırılması, çift dingilli kamyon çalıştırılması, binek araç çalıştırılması, su tankeri çalıştırılması, mini kazıyıcı yükleyici çalıştırılması, 4x2 pick up çalıştırılması (çift kabin).

Somut uygulamanın mevzuat kapsamında incelenmesi

Öncelikle, somut uygulamada binek araç aylık bedelinin kasko değerinin %2’sinden fazla olması hususunun mevzuata aykırılık yönünün incelenmesi gerekmektedir. Maliye Bakanlığının 19.01.2015 tarih ve 18223939-150.01-[537.1798]-556 sayılı görüşü doğrultusunda, ... İlçesi Dahilindeki Mevcut Parkların Bakım İşi (2016-2017)’nin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller kapsamında değildir. Zira somut uygulamadaki park bakım işi doğrudan taşıt kiralama ihalesi değildir. Ayrıca park bakım işinin yürütülmesi için gerekli olan taşıt kiralaması bedeli de toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip değildir. Dolayısıyla somut uygulama, Esas ve Usullere aykırılık içermediği anlaşılmıştır.

Ancak Araç Teknik Şartnamesine göre, idarelerin şoförsüz olarak kiraladıkları araçlar için ödeyebilecekleri aylık kira bedeli, bu araçların kiralanmasına ilişkin harcama talimatının verildiği yılın ocak ayındaki kasko sigortası değerinin %2’sinden fazla olamayacaktır. Somut uygulamada Araç Teknik Şartnamesine aykırı olarak, ihale kapsamında kiralanan araçlar için günlük ... TL ödendiği, bu tutarın da araçların kasko sigortası değerinin %2 oranını aştığı görülmektedir.

Buna göre, somut uygulamada teknik şartnameye aykırılık dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır.

BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle Daire Kararının hükmü hukuka uygun olduğundan, 297 Karar-111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesinin TASDİKİNE (Üye ...’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.03.2023 tarih ve 54655 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

Daire Kararının gerekçesinde: “Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve söz konusu işin Araç Teknik Şartnamesine aykırı olarak, mezkûr ihale kapsamında kiralanan araçlar için günlük ... TL ödendiği, bu tutarın da araçların kasko sigortası değerinin %2 oranını aştığı ve bu nedenle de kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir” denilmektedir. Buna göre Daire Kararında mevzuata aykırılık ve teknik şartnameye aykırılık dolayısıyla kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Daire Kararının gerekçesi hukuka uygun değildir.

Yukarıda çoğunluk görüşünde açıklandığı üzere somut uygulama, Taşıt Kiralanmasına Dair Esas ve Usuller kapsamında değildir. Dolayısıyla somut uygulama Esas ve Usullere aykırılık içermemektedir.

Ayrıca somut uygulamada binek araç aylık bedelinin kasko değerinin %2’sinden fazla olması hususunun araç teknik şartnamesine aykırılık yönünün incelenmesi gerekmektedir. Araç Teknik Şartnamesinin “5.2. Araçlara İlişkin Genel Hükümler” bölümünün (b) bendinde: “Kiralanacak araçların teklif fiyatı; yakıtsız olarak, 02.10.2014 tarih ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı gereğince aracın kasko sigortası değerinin %2 si oranını geçmeyecektir” denilmektedir. Teknik Şartnamede belirtilen mevzuat, Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Yani teknik şartnamede, söz konusu ihaleyi kapsamayan bir mevzuat belirtilmiş, sonra da kapsamına dahil olunmayan bu mevzuat gereği kasko bedelinin %2’sinin aşılmayacağı belirtilmiştir. Araç teknik şartnamesinin 5.2.b maddesi ile ilgili iki hususun belirtilmesi gerekmektedir.

I. Teknik şartnamede yer alan 5.2.b maddesinin Türk Borçlar Kanununun 20-25’inci maddelerinde düzenlenen genel işlem şartıdır. Zira m.5.2.b, 6098 sy TBK/m.20’de belirtilen tanıma uymaktadır. M.5.2.b, teknik şartnameyi düzenleyen Belediyenin, ileride benzer sözleşmelerde de kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümlerindendir.

II. M.5.2.b hükmünün, sözünde belirtilen mevzuat kapsamında olmadığı yukarıda açıklanmıştı. Buna göre m.5.2.b hükmü sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancıdır. Bu durumda, TBK m.21/2 gereği, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulunun yazılmamış sayılması gerekmektedir. Yani teknik şartnamede yer alan ve Daire Kararının da gerekçelerinden biri olan m.5.2.b’nin yazılmamış sayılması gerekmektedir. Ayrıca TBK m.22/1 gereği, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.

Ayrıca belirtilmelidir ki, Esas ve Usullerin kapsamı zaten Esas ve Usuller içerisinde belirlenmiştir. Teknik şartnamede “…gereğince” denilmekle Esas ve Usullerdeki kasko bedelinin %2’sinin aşılmaması sınırının teknik şartnameye konulması, somut uygulamanın Esas ve Usuller kapsamında olmasını sonuç vermez. Yukarıda açıklandığı üzere, Maliye Bakanlığının görüşü doğrultusunda, Esas ve Usuller somut uygulamayı kapsamamaktadır.

Sonuç olarak: Taşıt Kiralanmasına Dair Esas ve Usuller somut uygulamadaki dört adet binek araç edinilmesi işini kapsamamaktadır. Teknik şartnamede yer alan 5.2.b maddesinin yazılmamış sayılması gerekmektedir.

BU İTİBARLA, somut uygulamada binek araç kiralanması işinin hukuka aykırılık içermediği ve bu iş kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 297 Karar-111 İlam sayılı Daire Kararının 9’uncu maddesinin KALDIRILMASI gerekir.)