Sayıştay 5. Dairesi 44420 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44420

• Tutanak No: 54655

• Tutanak Tarihi: 29.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ecrimisil

9. 111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesiyle, mülkiyeti Belediyeye ait . . . Mahallesi . . . ada, . . . ve . . . parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak, özel mülkiyete konu . . . sayılı parseldeki taşınmazın . . . ve . . . sayılı parseller üzerinde işgalci durumunda olmasına rağmen bu hususa ilişkin ecrimisil tahakkuku yapılmaması sonucu oluşan . . . sayılı parseldeki taşınmazın . . . ve . . . sayılı parsel TL kamu zararının Emlak ve İstimlak Müdürü ile Mali Hizmetler Müdürüne ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz dilekçesinde özetle:

Somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı, Daire Kararının Kaldırılmasının talep edildiği,

Daire Kararının iki yönden mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği, Birincisi hem yazılı savunmada hem de duruşma sırasında sözlü savunmada bahis konusu ecrimisilin tarh ve tahakkukunun yapıldığı ve tahsil işlemlerine başlandığı belirtilmiş olmasına ve Belediye Emlak İstimlak Müdürlüğünce tespit edilip denetçiye bildirildiği, Savunmalarda “Mülkiyeti belediyemize ait olan ... Mahallesi ... Ada … ve … parsel taşınmazlarımızın komşu parsel sahiplerince işgal edildiğinin öğrenilmesi üzerine işgal edenler adına belediyemizce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi uyarınca söz konusu her iki parsel için ... + ... TL tutarında toplam ... TL ecrimisil tarh, tahakkuk ve tebliğ işlemi yapılarak tahsilat işlemine başlanmış olduğu”nun belirtildiği, Daire Kararında ise Belediye adına kayıtlı bulunan ... ve ... sayılı parsellerin bir kısmında işgalci bulunduğu, bu hususa ilişkin herhangi bir ecrimisil tahakkuku yapılmadığı ve bu nedenle ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL kamu zararının oluştuğuna karar verildiği, İlamdaki bu tespitin Belediye Emlak ve İstimlak Müdürlüğünce gerçekleştirilen tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemi karşısında doğru bir tespit olmadığı, İkincisi ise ilamın dayanakları arasında yer alan Milli Emlak Genel Müdürlüğünce düzenlenen ve uygulamaya konulan 20/08/2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 336 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği hükümlerini Belediye taşınmazları hakkında uygulamanın mümkün olmadığı, Bu tebliğ hükümlerinin belediyeleri kapsamadığı,

Diğer yandan ilam hükmünün 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 27.09.2006 tarihinde kabul edilip 19.10.2006 tarihinde yürürlüğe konulan "Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" in 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi hükmüne de uygun olmadığı, Çünkü anılan Yönetmeliğin 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde kamu zararının idarenin gelirlerinin tarh tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanaşımına uğradığı tarihte oluştuğunun belirtildiği, Ancak söz konusu olayda ecrimisil alacağının tahakkuk kaydının yapılmış olup zamanaşımına uğrama halinin bulunmadığı

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Sorumluların temyiz talebinde öne sürülen hususlar özetlendikten sonra,

“2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 75 inci maddesinin birinci fıkrasında "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları, özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, idarelerin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz..." denilmektedir.

Dosya kapsamının tetkikinden; işgale ilişkin tespitin yapıldığı, sorgu konusu kamu zararının ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL olduğunun ifade edildiği ancak, Belediye tarafından tahakkuku yapılan ecrimisil bedelinin ... TL olarak belirlendiği, ecrimisil ihbarnamesinin düzenlenmesine rağmen, tebligatın mevzuatına uygun şekilde yapılmadığı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanunun yukarıda değinilen 75 inci maddesinde, tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenileceği belirtildiğinden, tespitin de yapılmış olduğu dikkate alındığında, zamanaşımına uğrayan bir tutar söz konusu değildir. Zira, Danıştay 10 uncu Dairesinin 26/09/2013 tarihli ve E:2012/8895, K:2013/6670 sayılı kararında; “.Olayda; 01.12.1996- 21.02.2003 dönemi için takdir edilen ecrimisil bedelinin 21.02.2003 tarihli tespite dayandığı, idarece bu tarihten itibaren geriye doğru beş yılı aşan 22.02.1998 tarihinden önceki döneme ilişkin ... tutarındaki ecrimisil bedelinin terkin edildiği görüldüğünden, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Her ne kadar, davacı tarafından tespit tarihi olarak ecrimisilin takdir edildiği 17.06.2009 tarihinin esas alınması gerektiği iddia edilmekte ise de; davalı idarece yukarıda belirtilen açıklamalara uygun olarak, tespit yapılan 21.02.2003 tarihi esas alınarak terkin işlemi gerçekleştirildiğinden bu iddiaya itibar edilmemiştir.” denilmiştir.(Danıştay Dergisi Yıl: 2014 Sayı: 135 Sayfa 195).

Mevcut durumda; kamu zararı unsurlarından olan ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yer alan "İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hususu; ecrimisile ilşkin tespit ile tahakkukun yapılmış olması ve henüz zamanaşımına uğrayan bir tutarın olmaması karşısında gerçekleşmemiş olduğundan, ilam hükmünde yer verilen tazmin kararının kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.

Denilmektedir.

Duruşma sırasında Mali Hizmetler Müdürü ... tarafından temyiz dilekçesinde ifade edilen hususlar tekrarlanarak Daire Kararının 18’inci maddesinin Kaldırılması talep edilmiştir.

Belediye adına duruşma talepli temyiz başvurusunda bulunan Belediye Başkanı ...’ya ise usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmamıştır.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Mali Hizmetler Müdürü ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan Belediye Başkanı ...’ya usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesiyle, mülkiyeti Belediyeye ait ... Mahallesi ... ada, ... ve ... parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak, özel mülkiyete konu ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parseller üzerinde işgalci durumunda olmasına rağmen bu hususa ilişkin ecrimisil tahakkuku yapılmaması sonucu oluşan ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL kamu zararının Emlak ve İstimlak Müdürü ile Mali Hizmetler Müdürüne ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Mevzuat

5393 sayılı Belediye Kanununun ‘‘Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinde: “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmü yer almaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinde;

“Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları, özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, idarelerin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.

…

İşgal edilen taşınmaz mal, idarenin talebi üzerine, bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edilir.”

denilmektedir.

2886 sayılı Kanunun 75’inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve Hâzinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri kapsayan 336 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği’nin “Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi ” başlıklı 5’inci maddesinde;

“(1) Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilerek düzenlenen Yönetmelik eki “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, işgalen kullanılanlar için tespit tarihînden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilir. Taşınmaz tespit tutanağında; işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir. Komisyon eksiksiz toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Takdir işlemi, tespit tarihinden itibaren en geç onbeş gün içerisinde yapılır.

(2) Taşınmazların tespitlerinin yılda en az bîr defa yapılması esastır. Ancak, zorunlu durumlarda tespit programlarının süresi bir yıldan fazla olabilir. Fakat, tespit programları beş yıldan fazla süreli yapılamaz. Programların hazırlanmasında; taşınmazların beş yılda en az bir defa, önemli görülen taşınmazların her yıl, tarımsal amaçla kullanılan taşınmazların hasat zamanları da dikkate alınarak, belediye mücavir alanlarındaki taşınmazların her yıl (zorunlu hallerde daha uzun süreli) tespitinin yapılması hususları dikkate alınır. Bu tespitlerin yapılması konusunda illerde defterdarlar, ilçelerde ise malmüdürleri veya varsa milli emlak müdürleri gerekli tedbirleri alırlar.

(3) Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, tarımsal amaçlı kullanımlar ile belediye ve mücavir alan sınırları dışında gelir getirici unsur taşımayan kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde bir buçuğundan; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edilir.

…

(10) Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği, gibi hususlar göz önünde bulundurulur.”

Denilmektedir.

Genel Tebliğin “İşgalin devamı halinde ecrimisil” başlıklı 12’nci maddesinde ise;

“(1) Kiraya verilen, irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen taşınmazlardan süresi dolduğu hâlde tahliye edilmeyen, sözleşmesi feshedilen veya herhangi bir sözleşmeye dayanmaksızın fuzuli olarak işgal edilen Hazine taşınmazlarının tahliyesi; hasat sezonu, iş ve hizmetlerin mevsimlik faaliyet dönemi de dikkate alınarak defterdarlık veya malmüdürlüğünün talebi üzerine, bulunduğu yer mülki amirince en geç onbeş gün içinde sağlanarak, taşınmaz İdarece görevlendirilecek memurlara boş olarak teslim edilir.

(2) Fuzuli şagilin işgal veya tasarruf ettiği taşınmazdan tahliyesinin herhangi bir nedenle sağlanamamış olması, aynı taşınmazdan ikinci ve müteakip defa ecrimisil bedeli istenmesine engel teşkil etmeyeceği gibi, ikinci ve müteakip defalar ecrimisil tahsil edilmiş olması, Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca fuzuli şagilin tahliye edilmesine de engel teşkil etmez. Ecrimisil bedellerinin tahsil edilmesi, taşınmazdaki kullanımın devamı hakkını vermez.”

hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan hallerdendir.

Değerlendirme

Buna göre Belediyece işgalen kullanılan alan için tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilmeli, tahliye işlemi taşınmazın bulunduğu yer mülki amirince en geç on beş gün içinde sağlanarak, taşınmaz İdarece görevlendirilecek memurlara boş olarak teslim edilmelidir. Ayrıca idarece takdir edilecek olan ecrimisil tutan ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamalıdır.

Belediye tarafından ecrimisil alınmayan söz konusu alanlara ilişkin olarak belediye yetkilileri ile ... tarihinde ... sayılı tutanak imza altına alınmıştır.

Tutanak ile işgale ilişkin tespitin yapılmasının ardından ... tarih ve ... sayılı yazı ile tutanak ile tespiti yapılmış olunan işgalin, belediye taşınmazlarının kaç metrekarelik kısmında yer aldığının resmi bir şekilde tespit edilerek tarafımıza bildirilmesi istenmiştir. ... Belediyesi Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile gerekli tespitlerin yapıldığı ve ... Mahallesi ... ada … ve … parseller üzerinde toplam 489,88 m2Tik alanın işgal altında bulunduğu Sayıştay Başkanlığına bildirilmiştir.

Belediyece, yapının projesine ve amacına uygun kullanılabilir durumda olduğu tespit edilerek 19.07.2012 tarih ve 200 numaralı yapı kullanım izin belgesi verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, söz konusu işgal için ecrimisil hesaplanarak tahakkuk işlemlerinin yapılmadığı görülmektedir. Ecrimisil tahhakuku sonucu oluşan kamu kaynağı Belediye başkanı tarafından takip edilmesi mümkün olmayan bir gelir olduğu için üst yönetici sıfatıyla Belediye Başkanına sorumluluk yüklenmesi mümkün görülmemektedir.

Daire Kararında, ... Belediyesi adına kayıtlı bulunan ... Mahallesi ... ada, ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarda mahallen yapılan incelemede; mezkûr parsellere komşu olan özel mülkiyet konusu … sayılı parseldeki taşınmazın belediye mülkiyetinde bulunan ... ve ... sayılı parsellerin bir kısmında işgalci durumunda olduğu ve bu hususa ilişkin herhangi bir ecrimisil tahakkuku yapılmaması nedeniyle kamu zararı oluştuğuna hükmedildiği görülmektedir.

Daire Kararında yer alan tespitlerin fiili duruma uygun olduğu, Kararın gerekçesinin hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından 06.03.2018 tarih ve ... sayılı yazı, 11.04.2018 tarihli tahakkuk fişi ve R/770918 (11.04.2018) seri no.lu tahsilat makbuzu Kurul’a sunulmuştur. Daire Kararı tarihi 01.03.2018 olduğundan, tahakkuk ve tahsilatı gösterir belgeler Daire Kararından sonraki tarihlidir. Dolayısıyla tahakkuk ve tahsilat Daire Kararının infazı niteliğindedir.

BU İTİBARLA, 297 Karar-111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesi hukuka uygun olduğundan 297 Karar-111 İlam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesinin TASDİKİNE (Üye ...’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı),

Temyiz Kuruluna sunulan ve Dairenin karar tarihinden sonraki tarihli olan tahakkuk ve tahsilatı gösterir belgeler konusunda ise yapılan tahakkuk ve tahsilat işlemleri Daire Kararının infazı mahiyetindedir. Buna yöre Kurul’a sunulan tahakkuk ve tahsilatı gösterir belgelerle ilgili Yapılacak İşlem Olmadığına,

Oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.03.2023 tarih ve 54655 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

111 ilam sayılı Daire Kararının 18’inci maddesiyle; mülkiyeti Belediyeye ait ... Mahallesi ... ada, ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarla ilgili olarak, özel mülkiyete konu ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parseller üzerinde işgalci durumunda olmasına rağmen işgalli kullanıma ilişkin ecrimisil tahakkuku yapılmamış olduğuna, işgalli kullanım dönemine ilişkin olarak yargı raporunda hesabı gösterilen ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL’nin kamu zararı oluşturduğuna ve bu zararın Emlak ve İstimlak Müdürü ile Mali Hizmetler Müdürüne ödettirilmesine hükmedilmiştir.

İdarenin 2016 yılı hesabı için 30.11.2017 tarihinde düzenlenen Yargılamaya Esas Raporda, mezkûr taşınmazlar için 2012-2016 yılları arasına yönelik 5 yıllık ecrimisil hesaplaması yapılmış olup Dairenin ilam hükmü de bu yıllar ile ilgili olarak kurulmuştur. Bu durumda, 2016 yılı hesabının denetimi sonucunda düzenlenen yargı raporunda; 5 yıllık dönemin tespitinde, 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesindeki “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları, özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, idarelerin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.” hükme uygun olarak 01.01.2012-31.12.2016 tarihleri arasının dikkate alındığı anlaşılmaktadır.

Yargılamaya Esas Rapor ile Daire İlamında yer alan 336 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği’nde de;

“Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, … ecrimisil tespit ve takdir edilir.” denilmektedir.

Yargılamaya Esas Rapor ve Daire Kararının kamu zararı gerekçesinde, zaman aşımına bağlı kamu zararı tespiti ve değerlendirmesi yer almamaktadır. Ancak, Daire Kararının azınlık görüşünde yargı raporunda belirtilen ecrimisiller için

zaman aşımının söz konusu olmadığı ve bu nedenle de kamu zararının oluşmamış olduğu ifade edilmiştir-2 üye).

Sayıştayın 2016 yılı denetimine bağlı olarak, Belediye tarafından ecrimisil alınmayan söz konusu alanlara ilişkin olarak Belediye yetkilileri ile beraber düzenlenen ... tarihli ... sayılı tutanak imza altına alınmıştır. Akabinde, Belediyenin ... tarihli ve ... sayılı yazısıyla; gerekli tespitlerin yapıldığı ve ... Mahallesi ... ada, ... ve ... parseller üzerinde toplam 489,88 m²lik alanın işgal altında olduğu hususları denetim ekibine iletilmiştir. Bu durumda, ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL’lik ecrimisilin söz konusu tutanak ile yazıya istinaden hesaplanıp sorgu ve yargılamaya esas rapor ile Daire İlamına konu edildiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ise, ... tarihi itibariyle, 15.03.2012-... tarihleri arasını kapsayacak şekilde işgal altındaki ... parsel için 5 yıllık toplam ... TL tutarında ecrimisil hesap edilmiş olup ecrimisilin Belediyeye ödenmesi hususu, muhatabına 25.07.2017 tarihli ve ... sayılı yazıyla tebliğ edilmiştir. Ancak, fuzuli şagil konumundaki Kooperatif ödeme yapmayınca 10.11.2017 tarihli ve ... sayılı yazıyla tebligat yinelenmiştir. Kooperatif ise, 21.11.2017 tarihli ve ... sayılı dilekçe ile, İdare tarafından hesaplanan ecrimisil tutarının fazla olduğunu belirterek yeniden hesaplama yapılmasını talep etmiştir. Bu talep üzerine İdare tarafından 06.03.2018 tarihinde yeniden yapılan hesaplama ile;

15.03.2012-... arası 5 yıl,

...-15.03.2018 arası 1 yıl olmak üzere,

... parsel için toplam ... TL ecrimisil hesaplanmıştır.

... TL için 11.04.2018 tarihli tahakkuk fişi düzenlenmiş olup tahakkuka bağlanan tutarın ... TL’si 11.04.2018 tarihinde tahsilat makbuzu ile tahsil edilmiştir.

Sorumluların sorgu üzerine gönderdikleri savunmalarda; kamu zararı mevzuatına göre zaman aşımına uğratılmış bir idare gelirinin söz konusu olmadığı ve tahsil edilmeyen ve zaman aşımına uğratılmış bir kamu gelirinden oluşan kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığı ifade edilmesine rağmen, Daire İlamında sorumluların zaman aşımı gerekçeli itirazları karşılanmamıştır.

Sorumluların, temyiz dilekçelerinde de zaman aşımı oluşmadığından bahisle tazmin hükmüne itirazları vardır.

Diğer yandan, konu İdarenin 2016 yılı Sayıştay Denetim Raporunda da yer almış, Raporda “İdarece ecrimisil çalışmalarının başlatıldığı”nın anlaşıldığı belirtilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, hesap yargılamasının, kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını; kamu zararının, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde, kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerden oluştuğu hüküm altına alınırken,

6085 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde ise, “Kamu kaynakları: Kamuya ait veya kamu gücü kullanılarak elde edilen gelirler, taşınır ve taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, para, alacak ve haklar, borçlanma suretiyle elde edilenler dahil her türlü değerler ile bağış ve yardımları,” tanımına yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandıktan sonra; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği ifade edilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü uyarınca çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde, idare gelirlerinden kaynaklanan kamu zararının belirlenmesinde; tarh, tahakkuk veya tahsil

işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” kenar başlıklı 17’nci maddesi birinci fıkrasının (d) bendinde, kamu zararının; idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte oluştuğu;

5018 sayılı Kanun’un “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesinde de, kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanun’da belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezalarının zamanaşımına uğramış olduğu;

Hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesi;

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

…

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükümlerini içermektedir.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da belirtildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Kamu zararından dolayı bir kamu görevlisinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, yukarıda belirtilen tespitlerin hepsinin bir arada yapılması ve bu tespitlere göre illiyet bağının kurulması kanuni zorunluluktur. Dolayısıyla,

mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemden kaynaklanan kusur ile kusurun neden olduğu kamu zararı arasındaki nedensellik (illiyet) bağı mevzuatına uygun kurulmalıdır.

Somut olayda, mülkiyeti Belediyeye ait ... Mahallesi ... ada, ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarla ilgili olarak, özel mülkiyete konu ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parseller üzerinde işgalci durumunda olmasına rağmen işgalli kullanıma ilişkin ecrimisil tahakkuku yapılmamış olması nedeniyle; Sayıştayın 2016 yılı denetimine bağlı olarak, Belediye tarafından ecrimisil alınmayan söz konusu alanlara ilişkin olarak İdare yetkilileri ile beraber düzenlenen ... tarihli ... sayılı tutanak imza altına alınmış ve bu tutanağa istinaden 01.01.2012-31.12.2016 tarihleri arası için 5 yıllık toplam ... sayılı parseldeki taşınmazın ... ve ... sayılı parsel TL ecrimisil hesaplanarak Yargılamaya Esas Rapora alınmıştır.

İdare tarafından ise, ... tarihi itibariyle, 15.03.2012-... tarihleri arasını kapsayacak şekilde işgal altındaki ... parsel için 5 yıllık toplam ... TL tutarında ecrimisil hesap edilmiş olup aynı yıl fuzuli şagile tebligatlar yapılmıştır.

Daire kararının tarihi 01.03.2018’dir

Yargıtay kararlarında ecrimisilin hukuki niteliği, haksız fiil olarak belirlenmiştir. Her ne kadar 6098 sayılı Kanun’da haksız fiillerde zamanaşımı süresi, 10 yıl olarak belirlenmişse de, Yargıtayın 25.05.1938 tarihli ve 1938/29E. 1938/10K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında hükmettiği 5 yıllık zamanaşımı süresi ecrimisil davası bakımından uygulanmaya devam etmektedir.

İdare taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın İdarece talep edilen tazminatı ifade eden ecrimisil, Yargıtayın istikrarlı kararlarıyla uyumlu olarak ve 2886 sayılı Kanun’da düzenlendiği şekliyle işgalin tespit tarihinden itibaren geriye doğru 5 yılı geçmemek üzere hesaplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlıklı İKİNCİ AYIRIM’ında “C. Zamanaşımı-I. Kural” başlıklı 72’nci maddesi, “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar…” hükmünü içermektedir.

Kanun’un 90’ıncı maddesinde ise, süreye bağlanmamış borçlar hususunda, “İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.” hükmü bulunmaktadır. Ecrimisil tespitinde önceden kurulmuş bir alacak-borç ilişkisi olmadığından ecrimisil tespitinin yapıldığı anda, alacağın talep edilebilir/muaccel hale geldiğinin (borcun doğduğunun) kabulü Kanun’un amacına uygun düşmektedir. Dolayısıyla, ... tarihli ... sayılı tutanak esas alındığında; 2 yıl içinde tahakkuk-tespit işlemlerinin yapılması, bu süre içinde ecrimisilin ödenmesi hususunun muhatabına tebliğ edilmesi ve ecrimisilin tutarı dışında fuzuli şagilden herhangi bir itiraz gelmemesi ve 2 yıl içinde tahakkuk girişlerinin yapılmış olması nedenleriyle, tahakkuk zaman aşımının oluşmadığı değerlendirilmektedir. Bu durumda, ecrimisile ilişkin tahakkuk fişinin 11.04.2018 tarihinde düzenlenmiş olması; tahakkuk giriş kaydı Dairenin hüküm tarihi olan 01.03.2018’in sonrasında bile olsa zaman aşımını ortadan kaldırdığı için somut olayda kamu zararı sonucu oluşmamaktadır. Zira, ... tarihli ... sayılı tutanak esas alındığında, 11.04.2018 tarihinin; işgalli kullanımın tespit edildiği tarihten itibaren tazminat istenebilmesine ilişkin zaman aşımı süresi olan 2 yılın içinde kaldığı aşikardır.

Haksız fiilin/işgalli kullanımın öğrenildiği/tespit edildiği tarihten itibaren 2 yıl içinde talep edilip İdarenin muhasebe sistemine kaydı yapılan ecrimisil idare alacağı haline gelmiştir. Bundan sonrası için idare alacaklarının muaccel olduğu tarihten itibaren işleyecek alacak/tahsil zaman aşımının söz konusu olacağı düşünülmektedir. Bu bağlamda, somut olayda 6098 sayılı Kanun’un 72’inci maddesine uygun olarak 2 yıl içinde tespit, hesaplama, muhatabına tebliğ ve tahakkuk girişleri yapılmış olduğundan ve söz konusu ecrimisil muhasebe hesaplarına alınmak suretiyle süresinde kamu kaynağına dahil edildiğinden tahakkuk kaynaklı zaman aşımı kusurunun ortadan kalkmış olduğu düşünülmektedir.

İdarenin ecrimisil hesabı yaptığı tarih aralığı ile Daire İlamında ifade edilen tarih aralığı uyuşmaktadır. Bu yönüyle Daire İlamında yer alan yıllar için tahakkuk veya tahsil zaman aşımı tespiti söz konusu değildir. Zira, Sayıştay denetimine binaen ecrimisil tespit işlemlerinin yapıldığı ve aynı yıl içinde muhatabına tebliğ edildiği sabittir.

6085 sayılı Kanun’un “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmü uyarınca, sorumluların zaman aşımına neden olma kusurlarının ilgili mevzuatındaki kriterlere göre açıklanmış olması gerekmektedir. Somut olay incelendiğinde görüleceği üzere;

-2 yıllık zaman aşımı süresi içinde ecrimisil tespit ve tebliğ işlemleri yapılmıştır.

-Tespit/tutanak tarihi itibariyle 5 yıllık ecrimisil hesaplanmıştır.

-5018 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinde ifade edilen “tespit ve tahsil edilememe”den kaynaklanan 10 yıllık zaman aşımı sorunu sabit değildir.

Bu durumda, 6098 sayılı Kanun’un 72’nci maddesinde ifade edilen 2 yıllık süre içinde talep edilip tahakkuk girişleri yapılmış olan ecrimisil alacaklarının kamu zararı olarak değerlendirilmesi, kamu zararı tazmin hükmünün sorumlular üzerinde kalmaya devam etmesi ve söz konusu tahakkuk ve tahsilat işlemlerinin, Daire İlamının infazı niteliğinde görülmesi hukuken hatalı bir uygulama olacaktır. Böyle bir kabul, zaman aşımına uğramamış idare alacağı için tazmin hükmü kurulması anlamına gelecektir ki, bu karar ilgili mevzuatına aykırı olacaktır.

Somut olaydaki ecrimisilin tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zaman aşımına uğramamış olmasına rağmen, tazmin hükmünün uhdelerinde kalmış olması söz konusu sorumluların kusurlu olduğunun kabulünün devam etmesine neden olmaktadır. Bu nedenle, Daire kararın tasdik edilmesi ve söz konusu tahakkuk/tahsil işlemlerinin Daire ilamının infazı mahiyetinde görülmesi yerine; kusur değerlendirmesinin zaman aşımı esasında yapılması ve sorumluların karar ve işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmesi kusur sorumluluğu ilkesi ile hakkaniyet ilkesine uygun düşecektir.

Sayıştay denetimi sonucunda İdarenin ecrimisil tahakkuk ve tahsilat işlemleri mevzuatına uygun yapılmış olup sorumlular aleyhine kurulan Tazmin Hükmünün Kaldırılması gerekir.)