Sayıştay 5. Dairesi 44420 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44420

• Tutanak No: 54655

• Tutanak Tarihi: 29.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: GPRS tabanlı araç takip sisteminin bazı araçlarda arızalı olduğu halde bu durumdaki araçlar için sözleşmede öngörülen cezai hükümlerin uygulanmaması.

8. 111 İlam sayılı Daire Kararının 11’inci maddesiyle, Belediye tarafından ihale ile alınan çöp toplama ve nakli ile genel temizlik hizmetinde GPRS tabanlı araç takip sisteminin bazı araçlarda arızalı olduğu halde bu durumdaki araçlar için sözleşmede öngörülen cezai hükümlerin uygulanmaması sonucu oluşan . . . TL kamu zararının muayene ve kabul komisyonu üyelerine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 11’inci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz dilekçesinde özetle:

Somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı, Daire Kararının Kaldırılmasının talep edildiği,

... İlçesi 01.05.2015-30.04.2018 Dönemine Ait Çöp Toplama ve Nakli ile Genel Temizlik Hizmet Alımına Ait Sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16. maddesinin 13. bendinde "Yüklenicinin işin yapılması esnasında araçlara kurulacak olan GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin 0,000003 oranında ceza kesilecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyecektir." hükmüne yer verildiği, Bu hüküm doğrultusunda ihale kapsamındaki bütün araçların GPRS tabanlı araç takip sistemine sahip bir şekilde işe başladığı, çalışmasını sürdürürken arızalar oluştuğu, Sözleşmede GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde ceza uygulanacağı hükmü yer almasına rağmen takip sisteminin arızalanması halinde arızanın ne kadar sürede giderileceği ve giderilmediği takdirde hangi cezanın uygulanacağı hükmü yer almadığı için ceza uygulanamadığı, Ancak arızadan dolayı takip sisteminin çalışmamasının hizmetin muntazaman yerine getirilmesini etkilemediği, Hizmetin eksiksiz yerine getirildiği ve şartnamede öngörülen günlük tonajın yerine getirildiğinin kantar tartı fişlerinden de denetçi tarafından da yerinde tespit edildiği, Ayrıca günlük hizmetin eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirildiğinin denetim sırasında da görüldüğü, İhale şartnamesi ve sözleşmesinde GPRS cihazının arızalanması durumunda bir ceza öngörülmediği, Şayet takip sisteminin arızası hizmetin yerine getirilmesine engel olmasa bile şartname ve sözleşmede takip sisteminin arızası halinde uygulanacak ceza belirtilmiş olsaydı bu cezanın uygulanmasında tereddüt edilmeyeceği, Bu konuda yapılacak yeni ihale şartname çalışması ve sözleşme düzenlemesi sırasında GPRS tabanlı araç takip sisteminin arızalanması halinde ne kadar süre içinde arızanın giderileceği ve giderilmediği takdirde uygulanacak ceza tutarına da tereddütte mahal bırakmayacak şekilde yer verileceği, Sözleşmede düzenlenmeyen araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde verilecek cezanın kıyasen uygulanması ve kamu zararına hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğu,

Diğer taraftan 03.03.2015 tarih ve 40096 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanmamış olması bakımından ilamda kendilerine sorumluluk yüklenen şahısların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurlarından da söz etmenin mümkün olmadığı, Sayıştay Temyiz Kurulunun vermiş olduğu 11.01.2017 tarih ve 42590 tutanak sayılı kararında “Sözleşmenin ceza ve kesintilere ilişkin 16 ncı maddesine göre ceza kesintisi yapılabilmesi için hizmet işinde aksaklık olması gerektiği söz konusu hizmet alımı işinde ise sözleşme ve teknik şartnamesine uygun olarak işin (...) hizmetini yerine getiren muayene ve kabul komisyonu (...) tarafından aksaklık olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı, (...) dolayısıyla ceza kesilmesini gerektiren bir durumun oluşmadığı anlaşılmaktadır. ” denildiği, Fiili durumda ilam konusu hizmetin eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirildiği, Hizmetin eksik ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespit bulunmadığı, Cezayı gerektirecek bir durum olmadığı için de böyle bir kesinti yönüne gidilmediği,

Aynı hususun ilamın çoğunluk görüşüne katılmayan iki üye tarafından da “... Belediyesi ile ... Temizlik İnşaat Tic. Ltd. Şti. arasında sözleşmesi imzalanan, ... İlçesi 01.05.2015-30.04.2018 Dönemine Ait Çöp Toplama ve Nakli ile Genel Temizlik Hizmet Alım İşinde GPRS sisteminin sürekli çalışmaması gibi bir durum oluşmamıştır dolayısıyla yükleniciye ceza uygulanması gerekmemektedir. Dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı düşünülmektedir.” şeklinde ifade edildiği,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Belediye adına Belediye Başkanı ... ile muhasebe biriminden ... (Mali Hizmetler Müdürü, Muhasebe Yetkilisi) tarafından ortak dilekçeyle 111 İlam sayılı Daire Kararının 11’inci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Sorumluların temyiz talebinde öne sürülen hususlar özetlendikten sonra,

“Temizlik Hizmet Alımına Ait Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde; Yüklenicinin işin yapılması esnasında araçlara kurulacak olan GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin 0,000003’ü oranında ceza kesileceği, İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30 'unu geçmeyeceği belirtilmiştir. Aynı işe ait teknik şartnamenin “Araçlar ve personelle ilgili hükümler” başlıklı 18 inci maddesinde;“...g)Yüklenici bu iş kapsamında kullanılacak tüm araçlara GPRS tabanlı araç takip sistemi kuracaktır. Tüm masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Kullanım bilgileri idareye teslim edilecektir.”; 38 inci maddesinde de; “Yüklenici işin yapılması esnasında araçlara kurulacak olan GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin 0,000003 oranında ceza kesilecektir. ” denilmiştir.

Şartname ve sözleşmeye göre; sistemi kurmak ve işlerliğini sağlamak yüklenicinin yükümlülüğünde, bu sürecin takip ve kontrolünü gerçekleştirmek ise idarenin sorumluluğu altındadır. Sorumluların savunmada söz ettiği takip sisteminin arızalanması halinde arızanın ne kadar sürede giderileceği ve giderilmediği takdirde hangi cezanın uygulanacağı yönünde düzenleme bulunmaması hususu ceza uygulamasına engel değildir.

GPRS verisi alınamayan toplam 6 araçtan ortalama 114 gün aralıksız olarak veri alınamamasından; arızayı gidermekle sorumlu olan yüklenicinin bu durumu sağlamadığı, cihazların çalışır vaziyette bulunup bulunmadığını kontrol etmekle yükümlü olan idarenin ise bu görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Yargılamaya Esas Raporda da belirtildiği üzere; sözleşme ve eki belgeler, bir işin hangi şartlarla ne şekilde yapılacağını ve bu işin eksik yapılması halinde ne gibi yaptırımlar uygulanacağını gösteren belgelerdir. GPRS tabanlı araç takip sisteminin kurularak takip sistemi verilerinin sağlanması ihale kapsamındaki işin bir parçasıdır. Çöp toplama hizmetinin herhangi bir aksaklığa mahal verilmeden yapılıyor olması bu hizmetin yanında şartnameler ile yapılması zorunlu tutulan diğer işlerin yapılmaması sonucunu doğurmaz. Hizmetin eksiksiz yerine getiriliyor olması, araç takip sistemi verilerinin alınmaması nedeniyle ceza kesilmesine engel bir durum değildir.

Bu nedenlerle; İlam hükmünün tasdik edilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma sırasında Mali Hizmetler Müdürü ... tarafından temyiz dilekçesinde ifade edilen hususlar tekrarlanarak Daire Kararının 11’inci maddesinin Kaldırılması talep edilmiştir.

Belediye adına duruşma talepli temyiz başvurusunda bulunan Belediye Başkanı ...’ya ise usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmamıştır.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Mali Hizmetler Müdürü ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan Belediye Başkanı ...’ya usulüne uygun olarak duruşma tebligatı yapılmış olmakla birlikte adı geçen kişi duruşmaya katılmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

111 İlam sayılı Daire Kararının 11’inci maddesiyle, Belediye tarafından ihale ile alınan çöp toplama ve nakli ile genel temizlik hizmetinde GPRS tabanlı araç takip sisteminin bazı araçlarda arızalı olduğu halde bu durumdaki araçlar için sözleşmede öngörülen cezai hükümlerin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının muayene ve kabul komisyonu üyelerine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Sözleşme ve Teknik Şartname

... İlçesi 01.05.2016-30.04.2018 Dönemine Ait Çöp Toplama ve Nakli ile Genel Temizlik Hizmet Alımına Ait Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde: “... 13. Yüklenicinin işin yapılması esnasında araçlara kurulacak olan GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin 0,000003 oranında ceza kesilecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin “Araçlar ve personelle ilgili hükümler” başlıklı 18’inci maddesinde: “...g)Yüklenici bu iş kapsamında kullanılacak tüm araçlara GPRS tabanlı araç takip sistemi kuracaktır. Tüm masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Kullanım bilgileri idareye teslim edilecektir. ” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin 38’inci maddesinde ise: “Yüklenici işin yapılması esnasında araçlara kurulacak olan GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalıştırılmaması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin 0,000003 oranında ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Somut uygulama

... İlçesi Çöp Toplama ve Nakli ile Genel Temizlik (01.05.2015-30.04.2018) işi 4734 sayılı Kanunun 19’uncu maddesine göre ihale edilmiştir. İhale bedeli ... TL + KDV’dir.

Çöp toplanması, nakli ve genel temizlik hizmeti ihalesi kapsamında Belediye tarafından edinilen belirli bazı araçların GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalışmadığı tespit edilmiştir. Çöp toplanması, nakli ve genel temizlik hizmeti alınmasına ilişkin sözleşmenin GPRS tabanlı araç takip sisteminin çalışmaması halinde ceza kesilmesini öngören düzenlemesine aykırı olarak, Belediye tarafından araç takip sistemi çalışmayan araçlar dolayısıyla yükleniciye ceza kesilmemiştir.

Daire Kararına esas Yargılamaya Esas Raporda GPS verisi alınamayan araçları gösteren aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Temyiz dilekçesinde, denetçi tarafından yapılan ve detayı yukarıdaki tabloda gösterilen tespitin aksi yönde iddia bulunmamaktadır.

Değerlendirme

Sözleşme ve Teknik Şartnamede tüm araçlarda GPRS tabanlı araç takip sisteminin bulunması öngörülmüştür. Araç takip sisteminin çalışmaması halinde ise ceza kesilmesi öngörülmüştür.

Sözleşmede takip sisteminin arızalanması halinde arızanın ne kadar sürede giderilebileceği konusunda hüküm bulunmamaktadır. Ancak yukarıdaki tabloda yer alan araçların son veri alınan tarihi ile arızanın halen devam ettiği 31.12.2016 tarihi arasında geçen sürelere bakıldığında, bu sürelerin araç takip sistemlerinde yer alan arızanın giderilmesi için öngörülebilecek makul sürelerin üzerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sorumluluk yönünden inceleme

Daire Kararında sözleşmeye aykırılık sonucunda oluşan kamu zararından muayene kabul komisyonu üyeleri sorumlu tutulmuştur. Hakedişlerin ekinde bulunan hizmet işleri kabul tutanaklarında muayene ve kabul komisyonu ifadesi kullanılmakla birlikte, bu komisyonun aynı zamanda kontrol teşkilatı olduğu yönünde ifadeler de bulunmaktadır. Hizmet işleri kabul tutanaklarında muayene kabul komisyonu üyeleri hakkında komisyon başkanı ve üyeleri ifadeleri de yer almaktadır. Buna göre, her ne kadar hakedişlerde bazı yerlerde muayene ve kabul komisyonu ifadesi kullanılmışsa da aslında ilgili kişilerin kontrol teşkilatını teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından muayene kabul komisyonu üyelerinin (kontrol teşkilatının) somut uygulamada kasıt, kusur veya ihmali bulunmadığı belirtilerek kamu zararından sorumluluğun manevi unsurunun oluşmadığı iddia edilmektedir. Bu iddia yerinde değildir.

Sözleşmenin 18.1 maddesinde: “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol teşkilatı, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” denilmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dördüncü bölümü “Kontrol Hizmetleri” başlığını taşımaktadır. Bu bölümde yer alan “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” kenar başlıklı 26’ncı madde aşağıdadır:

“Madde 26- Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

…

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.”

Buna göre sözleşme ve teknik şartnamede belirtilenin aksine araçların GPRS tabanlı araç takip sistemleri arızalı olarak kullanılması durumunda bunun tespitinin yapılması kontrol teşkilatının yetki ve sorumluluğu dahilindedir. Dolayısıyla Daire Kararında söz konusu tespitin yapılması konusunda kontrol teşkilatının sorumlu tutulmuş olmasının hukuka uygun olduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, somut uygulamada sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen koşul gerçekleştiği halde yükleniciye ceza uygulanmaması sonucunda oluşan kamu zararının kontrol teşkilatına ödettirilmesi hükmü mevzuata uygun olduğundan, 297 Karar-111 İlam sayılı Daire Kararının 11’inci maddesinin TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.03.2023 tarih ve 54655 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.