Sayıştay 5. Dairesi 44298 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 5

• Dosya No: 44298

• Tutanak No: 48677

• Tutanak Tarihi: 06.01.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Avukatlık Vekalet Ücretinin Hukuk Biriminde Görev Yapan Memur Personele de Dağıtılması

99 sayılı Asıl İlamın 8’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 659 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinde unvanı sayılmamasına rağmen hukuk servisinde çalışan memur personele de ödeme yapılması sonucunda oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi … (1. Hukuk Müşaviri) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde [Aynı İlam maddesine ilişkin olarak sorumlu Gerç. Gör. … (Memur)’ın temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere] özetle;

1. Tazmin hükmünün hukuka aykırı olduğu, şöyle ki; 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin; “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14'üncü maddesinde;

"(1)Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2)İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.

a)Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i eşit olarak ödenir.

b)Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c)Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3)Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır." Denildiği,

“Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18'inci maddesinde ise;

"(1)2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.

(2)8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanuna yapılan atıflar ilgisine göre bu Kanun Hükmünde Kararnameye ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.

(3)14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146'ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekâlet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146'ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır. ..." denildiği,

Yine 02/11/2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek Madde 12’de;

"(2)31/12/2011 tarihinden geçerli olmak üzere;

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i" ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibaresi ...Yürürlükten kaldırılmıştır." hükmüne amir olduğu,

Anayasanın 87’nci maddesinde; Bakanlar Kurulu'na "belli konularda" KHK çıkarma yetkisinin verilmesi TBMM'nin görev yetkileri arasında sayılmış olup, 91’inci maddesinde ise KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunması zorunlu öğelerin belirtildiği, buna göre yetki yasasında çıkarılacak KHK'nın amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının belirtilmesi gerektiği, nitekim BKK’nın yetki yasasına aykırı olarak çıkardığı 666 sayılı KHK’nın Ek 12’nci maddesinin (2) numaralı bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği,

10/10/2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27/12/2012 tarih ve E:2011/139, K.2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK'nın Ek 12’inci maddesinin (2) numaralı bendinin, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme olup 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmaması nedeniyle Anayasa'nın 91’inci maddesine aykırılıktan iptaline karar verildiği, dolayısıyla sorgu konusu edilen işlemin hukuksal dayanağının kalmadığı,

Nitekim Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 17/04/2015 tarih ve Esas No:2014/2405, Karar No:2015/1295 sayılı kararı, İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/01/2013 tarih ve Esas No:2012/992, Karar No:2013/98 sayılı kararı, Denizli İdare Mahkemesinin 06/11/2013 tarih ve Esas No:2013/537, Karar No:2013/1107 sayılı kararı, Kocaeli 2. İdare Mahkemesinin 11/10/2013 tarih ve Esas No:2013/403, Karar No:2013/961 sayılı kararı ile emsal mahkeme kararlarının da bu yönde olduğu,

2. Vekâlet ücretlerinin dağıtımına ilişkin mevzuatta sadece lehine hükmedilen avukata dağıtım yapılmadığı, hukuk birimi bir bütün olarak kabul edilmek suretiyle söz konusu vekalet ücretlerinin toplanmasında emeği geçen tüm personele dağıtımının esas alındığı, hukuk biriminde fiilen görev yapan, dava ve icra dosyalarını takip eden, davaların yürütülmesine ve kazanılmasında etkin olarak görev alan memurların kapsam dışında bırakılmasının adalete ve hakkaniyete uygun olmadığı,

3. Öte yandan hukuk biriminde fiilen görev yapan memurların kapsam dışında tutulması halinde vekâlet ücreti alacaklarının takibinde ve tahsiline önemli aksaklıklar ve gecikmelerin olacağı, nitekim son dönemde birçok kurumda vekâlet ücretlerinin takibinde sorunlar yaşandığı ve bu hususun Sayıştay’ca sorguya alındığı,

Belirtilmek suretiyle 99 sayılı Asıl İlamın 8’inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılması hususu Kurulumuzun bilgisine sunulmuştur.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulu’nun 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) [Temyiz talebinde bulunan diğer sorumlu … için aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam)] sayılı Kararında özetle;

… Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 659 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinde unvanı sayılmamasına rağmen hukuk servisinde çalışan memur personele de ödeme yapılması ile ilgili olarak;

08.07.2012 tarih ve 28347 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denildikten sonra, “Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a)Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b)Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c)Dağıtımı yapılmayan %5'lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedilir.” hükmüne yer verildiği

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde, “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49’uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmekle birlikte, Belediye Kanunu’nun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun’un, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18’inci maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırıldığı,

Mezkur KHK’nın “Davalardaki Temsilin Niteliği ve Vekalet Ücretine Hükmedilmesi ve Dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinin (2/a) bendinde yer alan; “Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.” hükmü ile vekalet ücretine ilişkin düzenlemenin şekillendiği,

02.11.2011 tarihli ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 12’nin (2) no.lu fıkra düzenlemesi sonucunda, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibarelerinin yürürlükten kaldırıldığı,

Son olarak 10.10.2013 tarih ve 28791 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27.12.2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 12’nci maddenin (2) numaralı bendinin, Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153’üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. … İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” Denildiği,

Söz konusu hüküm uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin bir veya birkaç maddesini ya da tümünü Anayasa’ya aykırılık gerekçesi ile iptal etmesi halinde, iptal edilen hüküm veya hükümlerin yürürlükte bulunduğu dönemde menfi olarak etkilenen gerçek ve tüzel kişilerin, Mahkeme’nin iptal kararı üzerine geçmişe dönük hak talebinde bulunamayacağı,

Savunmalarda her ne kadar haklı olduklarına ilişkin emsal İdare Mahkemesi Kararları gönderilmiş ise de, söz konusu kararların henüz temyiz veya karar düzeltme aşamasını tamamladığı, ayrıca, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararların şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğu ve mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılmasının mümkün bulunmadığı,

Diğer taraftan, herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yeni bir düzenleme içeren bir kanun hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı ile ortadan kaldırıldığında, eski düzenlemenin yeniden yürürlüğe girmesinin mümkün olmadığı,

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin yeni bir kanuni düzenleme yapılmadığından, ödenen bu ücretlerin hukuki bir dayanağının bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu personele dağıtılan vekalet ücretinin, kanuni dayanağı olmadan yapılan ödeme anlamına geldiği ve kamu zararını oluşturduğu,

Belirtilerek 99 sayılı İlamın 8’inci maddesinde yer alan … TL’ye ilişkin tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu … tarafından bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurularak gönderilen dilekçede (Sorumlu … tarafından verilen dilekçede de tamamen aynı olmak üzere) temyiz başvurusunda öne sürülen itirazlara aynen (birebir) yer verilmiş olup, ilave olarak;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164’üncü maddesinin son fıkrasında vekalet ücretinin avukata ait olacağının hüküm altına alındığı, bu durumda toplanılan vekalet ücretleri, Belediye'ye ait olmadığı için herhangi bir kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığı, ortada herhangi bir kamu zararı olmadığından verilen tasdik hükmünün kaldırılması gerektiği, belirtilerek Temyiz Kurulunun 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) ile aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam) sayılı Kararlarının kaldırılması hususu Kurulumuzun bilgisine sunulmuştur.

Karar düzeltilmesine ilişkin Başsavcılık mütalaasında (Her iki sorumlu için de geçerli) özetle;

Temyiz Kurulunun 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) ile aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam) sayılı Kararlarında; … Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 659 sayılı KHK'nın 14’üncü maddesinde unvanı sayılmamasına rağmen hukuk servisinde çalışan memur personele de ödeme yapılması sonucu oluşan … TL'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verildiği,

Sorumlularca gönderilen dilekçelerde, gerek Daire yargılaması gerekse Temyiz yargılamasında ileri sürmüş olduğu iddialar ve hususlar tekrarlanarak ve hukuk biriminde fiilen görev yapan dava ve icra dosyalarını takip eden davaların yürütülmesinde ve kazanılmasında etkin olarak görev alan memurların bu kapsam dışında bırakılmasının adalete ve hakkaniyete uygun olmayacağı, bu memurların kapsam dışında tutulması halinde vekalet ücretlerinin takibinde ve tahsilinde aksaklıkların olacağı belirtilerek, vekâlet ücreti dağıtımının yasal mevzuata uygun olduğu görüşü ile temyizen tasdik kararlarının kaldırılmasının talep edildiği,

Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir." denildikten sonra, "Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli" başlıklı 6’ncı maddesinde; "Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a)Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı eşit olarak ödenir.

b)Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c)Dağıtımı yapılmayan %5'lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedilir." Denildiği,

5393 saylı Belediye Kanununun "Avukatlık Ücretinin Dağıtımı" başlıklı 82’nci maddesinde, "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." denilmekle birlikte, Belediye Kanunu’nun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun’un, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 18’inci maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan; "2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır." hüküm ile yürürlükten kaldırıldığı, Mezkur K.H.K.'nin "Davalardaki Temsilin Niteliği ve Vekalet Ücretine Hükmedilmesi ve Dağıtımı" başlıklı 14’üncü maddesinin (2/a) bendinde; "Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı eşit olarak ödenir." hükmü ile vekalet ücretine ilişkin düzenlemenin şekillendiği,

02.11.2011 tarihli ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK'nın 1'inci maddesiyle 375 sayılı KHK'ya Ek Madde 12 (2) no.lu fıkra düzenlemesi sonucunda, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 659 sayılı KHK'nın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i" ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibarelerinin yürürlükten kaldırıldığı,

Son olarak, 10.10.2013 tarih ve 28791 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 27.12.2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 12'nci maddenin (2) numaralı bendinin, Anayasa'ya aykırılığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153’üncü maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. ... İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." hükümlerine yer verildiği,

Söz konusu hükümler uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin herhangi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin bir veya birkaç maddesini ya da tümünü Anayasa'ya aykırılık gerekçesi ile iptal etmesi halinde, iptal edilen hüküm veya hükümlerin yürürlükte bulunduğu dönemde menfi olarak etkilenen gerçek ve tüzel kişilerin, Mahkeme'nin iptal kararı üzerine geçmişe dönük hak talebinde bulunamayacağı,

Diğer taraftan, herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yeni bir düzenleme içeren bir kanun hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı ile ortadan kaldırıldığında, eski düzenlemenin yeniden yürürlüğe girmesinin mümkün olmadığı,

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü'nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin yeni bir kanuni düzenleme yapılmadığından, ödenen bu ücretlerin hukuki bir dayanağının bulunmadığı,

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek verilen tazmin kararının onanması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

99 sayılı Asıl İlamın 8’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 659 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinde unvanı sayılmamasına rağmen hukuk servisinde çalışan memur personele de ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiş olup, 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) ile aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararları ile de tazmin hükmünün tasdikine oy birliğiyle karar verilmiştir.

Bu defa sorumlular tarafından temyiz aşamasında sunulan benzer gerekçelerle konunun esasına itiraz edilmekte ve Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesi talep edilmektedir.

Konunun esası ile ilgili hukuki mevzuat şu şekildedir:

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukat ücretinin dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde; “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49’uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu maddenin atıfta bulunduğu 1389 sayılı Kanun ise 26.09.2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18’inci maddesi ile 02.11.2011 tarihinde yürürlükten kaldırılarak, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların 659 sayılı KHK’ya yapılmış sayılacağı, belirlenmiştir.

02.11.2011 tarih ve 28103 no.lu Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinde; İdareler lehine neticelenen davalardan elde edilen vekalet ücretinin hukuk biriminde fiilen görev yapan personele dağıtımı hususu düzenlenmiştir. Bu maddenin 2’nci fıkrasında;

“a)Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b)Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c)Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3)Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm ile, İdareler lehine neticelenen davalardan elde edilen vekalet ücretinin %5’inin hukuk biriminde fiilen görev yapan diğer personele verileceği düzenlenmiştir.

Ancak 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname” nin 1’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 12 ile; 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi, 31.12.2011 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Yapılan bu değişiklikten sonra, 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesindeki düzenlemeleri açıklamak amacıyla çıkarılan “Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ise 08.07.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Yönetmelik’in “Vekalet ücreti ödenecekler” başlıklı 5’inci maddesinde; “İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.” denilmiş olup, “Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise; “Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a)Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b)Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c)Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca 31.12.2011 tarihinden itibaren İdarelerin hukuk biriminde görev yapan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlar dışında kalan diğer personele avukatlık vekalet ücretinin dağıtılması hukuken imkansız hale gelmiştir.

Ancak 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı Kararı ile; 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresini yürürlükten kaldıran 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 12, yetki kanununa aykırılıktan iptal edilmiştir.

Tam da bu noktada sorumlularca; çeşitli ilk derece İdare Mahkemelerince “dava konusu işlemin dayanağı mevzuatın 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı Kararı ile iptal edildiği, dolayısıyla hukuksal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” şeklinde verilmiş kararların Sayıştay yargısı açısından da emsal olabileceği, dolayısıyla tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında İdarelerin hukuk biriminde görev yapan diğer personele avukatlık vekalet ücretinin dağıtılması konusunda hukuki boşluk ortaya çıkmıştır. Anayasa Mahkemesinin Kararlarına ilişkin olarak Anayasanın 153’üncü maddesinde; “…Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar…” denilmiş olup, söz konusu hükümden anlaşılacağı üzere; iptal kararı üzerine ortaya çıkan hukuki boşluğun, iptal edilen KHK hükmü ile yürürlükten kaldırılmış olan yasal düzenlemelerin kendiliğinden yürürlüğe girmesi şeklinde doldurulması mümkün olmayıp, bu boşluğun ancak kanun koyucunun yapacağı yeni bir düzenleme ile doldurulması gerektiği ortadadır. Dolayısıyla İdarelerin hukuk birimlerinde çalışan memurlara avukatlık vekalet ücreti verilmesine ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, bu yönde yapılan işlemler, meri mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil edecektir.

Diğer yandan; Anayasanın 160’ıncı maddesinde; “Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri malî yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır…” denilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinde ise; “…Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarıma karşı idari yargı mercilerine başvurulamayacağı gibi, idari ve genel mahkemelerce verilen hükümlerin de (vergi ve benzeri mali yükümlülükler konusunda Danıştay’ca verilen hükümler hariç) Sayıştay’ın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmeyeceği açıktır. Bu bağlamda; dilekçe ekinde sunulan İdare mahkemeleri kararları, Sayıştay yargılaması açısından emsal teşkil etmeyeceği gibi bağlayıcı nitelikte de olmadığından, dilekçilerin bu yöndeki itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.

Ayrıca sorumlular tarafından karar düzeltme dilekçelerinde; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164’üncü maddesi uyarınca vekalet ücretinin avukata ait olduğu, Belediye'ye ait olmayan gelirden dolayı kamu zararının hesaplanamayacağı ifade edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 330’uncu maddesinde; vekil ile takip edilen davalarda vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği açıkça belirtilmiş olup, 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde de; İdarenin vekili sıfatıyla takip edilen davaların İdareler lehine neticelenmesi halinde vekalet ücretlerinin İdareler adına takdir edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Belediyenin taraf olduğu davalarda hükmedilen vekalet ücretleri Belediye adına takdir edildiğinden, dilekçilerin bu yöndeki itirazının da kabulü mümkün değildir.

Sonuç olarak; … Büyükşehir Belediyesi tarafından tahsil edilmiş avukatlık vekalet ücretlerinin %5’lik kısmının hukuki dayanağı olmaksızın hukuk biriminde çalışan memurlara dağıtılması sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi (g) bendi kapsamında … TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla sorumlunun (sorumluların) karar düzeltilmesine ilişkin talebi (talepleri) yerinde görülmeyerek, ortada karar düzeltilmesini icap ettiren bir husus bulunmadığı anlaşıldığından 99 sayılı Asıl İlamın 8’inci maddesinin tasdikine ilişkin Temyiz Kurulunca verilmiş 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) ile aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam) sayılı Kararların DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (... Daire Başkanı …, Üye … ile Üye …’nin karar düzeltilmesine mahal vardır şeklindeki azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.01.2021 tarih ve 48677 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

... Daire Başkanı … ile Üye …’in azınlık görüşü:

659 sayılı KHK’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde aynen; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denilmiş olup, bu KHK’nın uygulanmasında geçen “İdare” ibaresi ile, 5018 sayılı KMYKK’ya ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinin ifade edildiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, mahalli idareler, 659 sayılı KHK’nın kapsamında yer almadığından, belediyelerin muhakemat hizmetleri konusunda kendi kuruluş kanunlarında belirtilen özel hükümlerin uygulanması gerekmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde; “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir. Burada yer alan kıyasen uygulama ifadesi, aynen uygulama olarak yorumlanamaz. Dolayısıyla söz konusu maddede Belediyelerin hukuk servisinde çalışan memurlara vekalet ücretinin dağıtılacağı açıkça hükme bağlandığından, memurun avukatlık vekalet ücretini talep etmesi halinde kendisine bu ücretin verilmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; sadece genel ve özel bütçeli kuruluşlar için geçerli olan kuralları içeren 659 sayılı KHK hükümleri, mahalli idareleri bağlamayacağından, belediyelerde hukuk servisinde fiilen çalışan memurlara 5393 sayılı Kanunun 82’nci maddesine dayanılarak avukatlık vekalet ücretinin dağıtılmasında mevzuata aykırılık yoktur. Bu itibarla, dilekçilerin karar düzeltilmesi talepleri kabul edilerek, Temyiz Kurulunca verilmiş 22.05.2019 tarih ve 46283 Tutanak (30427 İlam) ile aynı tarih ve 46282 Tutanak (30426 İlam) sayılı Kararların düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek, 99 sayılı Asıl İlamın 8’inci madde hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’nin azınlık görüşü:

Belediye lehine sonuçlanan davalardan alınan vekâlet ücretinin dağıtımında 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde unvanı sayılmamasına rağmen hukuk servisinde çalışan memur personele de ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazmininin tasdikine ilişkin Kurulumuzca verilen kararın düzeltilmesi sorumlularca talep edilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82’nci maddesinde avukatlık ücretinin dağıtım şekli tanımlanmıştır. Burada; “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir.

02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve “diğer mevzuatta bu Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır” hükmü getirilmiştir. Söz konusu KHK’nın 14’üncü maddesi ile avukatlık vekâlet ücretlerinin dağıtım şekli belirlenmiş ve ilk halinde özetle vekâlet ücretinin %55’inin davayı takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukata, %40’ının fiilen 6 aydan fazla süredir görev yapan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukata, kalan %5’in ise hukuk biriminde görev yapan diğer personele dağıtılacağı hüküm haline getirilmiştir.

Söz konusu hükmün avukatlık ücretinin %5’lik kısmının hukuk biriminde görev yapan diğer personele dağıtılacağına ilişkin kısmı 02/11/2011 tarihli mükerrer resmi gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK ile 31.12.2011 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır.

Ancak, vekâlet ücretinin hukuk biriminde çalışan diğer personele dağıtımını düzenleyen 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesindeki hükmü yürürlükten kaldıran 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesinin ilgili bendi Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi 659 sayılı KHK’nın hükmünü yürürlükten kaldıran 666 sayılı KHK’nın ilgili hükmünü yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Dolayısıyla yürütmenin bu konuda düzenleme yapma yetkisinin olmadığı kararına varılmıştır.

Bu itibarla; gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82’nci maddesinde diğer personele vekâlet ücreti dağıtılmasına ilişkin hükmün halen yürürlükte olması gerekse 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin kıyasen uygulanacağı hükmü birlikte değerlendirildiğinde söz konusu hükmün uygulanabileceği, kaldı ki; diğer personele vekâlet ücreti dağıtılmasına ilişkin 659 sayılı KHK hükmünün yetki kanunu kapsamında olmayan bir konuda düzenleme içeren 666 sayılı KHK hükmü ile yürürlükten kaldırıldığı ve bu yetkisizlik hususunun Anayasa Mahkemesi tarafından da iptal edilmek suretiyle karara bağlandığı tartışmasızdır. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümese bile yetki kanunu kapsamında olmayan bir hususta KHK ile bir hükmün kaldırılması karşısında, 5393 sayılı Kanun’un 82’nci maddesinin de yürürlükte olduğu, ayrıca; yürürlükten kaldırma sonrası %5’lik dağıtılamayan bir kısmın kaldığı ve bu konuda da yeni bir düzenleme yapılmadığı hususları birlikte düşünüldüğünde daire kararının onanmasına ilişkin temyiz kurulu kararının düzeltilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.