Sayıştay 5. Dairesi 44293 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 44293

• Tutanak No: 47015

• Tutanak Tarihi: 04.12.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İşyeri hekimi

184 sayılı ilamın 2. Maddesi ile, tazminine hükmolunan ...TL ile ilgili olarak 24.05.2017 tarih ve 43095 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile;

“…adı geçen ilgiliye, 6023 sayılı Kanun gereğince anılan Birlikçe ilan edilen asgari ücret tarifesinden ve iş yeri hekimliğine ilişkin hizmet alımı sözleşmesi ile bağıtlanan ücretin ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği görülmüştür.

Sonuç itibarıyla, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 184 no.lu ilamın 2 nci maddesiyle verilen ...TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK, dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla” karar verilmesi üzerine Dairesince,

336 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile, Belediye ile yapılan Sözleşmeye istinaden işyeri hekimi olarak görev yapan kişiye verilecek ücret belirlenirken 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen esaslara uyulmaması sonucu ödenen ...TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık adına temyiz talebinde bulunan Sayıştay Savcısı ...tarafından verilen dilekçede;

Daire Kararında özetle; Belediyenin ihtiyacı olan işyeri hekiminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hizmet alımı suretiyle çalıştırıldığı, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesinin Türk Tabipleri Birliği tarafından her yıl belirlendiği, işyeri hekimi olarak çalıştırılan doktorlar için bu ücretin esas alınması zorunluluğunun bulunduğundan bahisle, Dr. ...’ye yapılan ödemenin yasal düzenlemelere uygun olduğuna ve ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Daire Kararının temeli, Dr. ...’nin 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı suretiyle işyeri hekimi olarak çalıştırılmasına dayandırılmaktadır. Oysa; konuya dair dosyanın tetkikinden, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılmış olan bir hizmet alımının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 1 inci maddesinde Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2 nci maddesinde madde kapsamında belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ifade edilmiştir. Bahse konu Kanunun 4 üncü maddesi hükmüne göre “ihale”; Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade etmektedir.

Aynı Kanunun 18 inci maddesinde ihale usulleri;

a) Açık ihale usulü

b) Belli istekliler arasında ihale usulü

c) Pazarlık usulü

şeklinde sayılmış olup, 22 nci maddesinde de madde metninde belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği hükme bağlanmıştır.

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Taahhüt dosyası” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ödemelerde; onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı (Örnek: 3) veya söz konusu maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında tek kaynaktan yapılan alımlara ilişkin olarak ihale mevzuatında belirlenen standart form, sözleşme yapılması halinde sözleşme ve Maliye Bakanlığınca merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri için belirlenen diğer belgeleri kapsayan taahhüt dosyası, ödemeden önce veya ilk hakedişle birlikte biri asıl diğeri onaylı suret olmak üzere iki nüsha yada taahhüt olunan işin bedeli bir defada tahakkuk ettirildiği takdirde bir nüsha olarak muhasebe yetkilisine verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olan 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 2 nci maddesinde de ifade edildiği üzere, kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.

Anılan Kanunun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

-Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işverenin; çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendireceği, çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği,

-4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilecekleri,

hükme bağlanmış olup, bahse konu Kanunun 38 inci maddesiyle 6 ncı maddenin yürürlük tarihi 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumlan ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için mütemadiyen ertelenmiştir. (Kanunun 6 ncı maddesine ilişkin 30/6/2014 olan yürürlük tarihi: 6495 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ile 01/7/2016; 6745 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile 01/7/2017 ve 7033 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi ile 01/7/2020 olarak belirlenmiştir). Ancak, maddenin yürürlük tarihinin ertelenmiş olması, 6331 sayılı Kanunda yer verilen bazı yükümlülüklerin (risk değerlendirmesi, acil durum planı, iş güvenliği eğitimi vb.) varlığı da dikkate alındığında işyeri hekimi çalıştırılmasına engel teşkil etmediği düşünülmektedir.

Daire Kararında, İşyeri Hekimi olarak çalıştırılan Dr. ...’ye Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi üzerinden ücret ödenmesinin yasal düzenlemelere uygun olduğu ifade edilmekte ise de uhdesinde memuriyet görevi bulunmayan ilgilinin, 6331 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir şekilde çalıştırıldığı görülmektedir.

Zira, yukarıda yasal dayanaklarına değinildiği üzere işyeri hekiminin;

a) Çalışanlar arasından,

b) Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınarak,

c) Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan,

d) 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde

istihdamı mümkündür.

İşyeri hekimi olarak çalıştırılan Dr. ...’nin durumu, yukarıda belirtilenlerin hiçbirine uymamaktadır. Bu bağlamda adı geçen, ... Belediyesi personeli değildir. Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınarak istihdam edilmemektedir. İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan alınmadığı gibi, işyeri hekimliğine ilişkin 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde alınan bir hizmet de söz konusu değildir.

Öte yandan, konuya dair dosyanın tetkikinden; işyeri hekimi olarak çalıştırılan Dr. ...’nin, yapılan görevlendirmeye istinaden Sağlık İşleri Müdürlüğü görevini de yürüttüğü ve sağlık hizmeti sunduğu anlaşılmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.” denilmektedir.

Anılan madde hükmüne göre belediyelerin sözleşmeli tabip çalıştırmasına ilişkin yasal dayanak mevcut olup, 6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi de işverenin, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için çalışanları arasından işyeri hekimi görevlendirmesine imkan sağlandığı dikkate alındığında ilgiliye yapılacak ödemenin 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi ile 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yapılması gerektiği düşünülmektedir.

Ayrıca; Daire Kararında, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesinin Türk Tabipleri Birliği tarafından her yıl belirlendiğinden bahisle, işyeri hekimi olarak çalıştırılan doktorlar için bu ücretin esas alınması zorunluluğunun bulunduğuna vurgu yapılıp aynı zamanda da Belediyenin ihtiyacı olan işyeri hekiminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hizmet alımı suretiyle çalıştırıldığının belirtilmesi, 4734 sayılı Kanun hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Zira, fiyatı önceden belli olup bu fiyata uyulması da zorunlu olan bir hizmet için ihaleye çıkılması mümkün değildir. Zaten, ortada 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre satın alınmış bir hizmet de mevcut değildir.

Buna göre; Dr. ...’ye 4734 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmaksızın, konuya dair düzenlenen sözleşme ve bu sözleşmeye istinaden yapılan ödeme, yukarıda anılan mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden kamu zararı meydana gelmiştir. Ancak, Kamu zararının hesaplanmasında; 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ile 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası hükümlerinin dikkate alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

SONUÇ VE TALEP

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... Belediyesinin 2014 Yılı Hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 11/07/2018 tarihli ve 336 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan ‘‘ilişilecek bir husus bulunmadığı’’ yönündeki kararın bozulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebine (cevabi) karşılık olarak ilamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın göndermiş olduğu dilekçede özetle;

Dr. ... ile ... Belediyesi arasında imzalanan 01.01.2014 tarihli Tabipler için Hizmet Sözleşmesi kapsamında çalışmakta olduğunu ve maaşının bu usuller çerçevesinde belirlendiğini,

Belediye Kanunu’nun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49. Maddesinde belediyede istihdam edilecek personellere ilişkin düzenlemede; “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır." Hükümlerinin yer aldığını, bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücretin, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirleneceğini, genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınacağını ve yapılacak ödemenin azami tutarının yukarıda belirtilen usûle göre tespit edileceğini, bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığının unvanlar itibarıyla sınırlama getirebileceğini,

Belediye Kanunun anılan maddesi uyarınca belediye ve bağlı kuruluşlarında kanunda sayılan meslekler itibariyle ihtiyaç duyulan personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceğinin düzenlendiğini, bu kapsama dahil uzman ve teknik personel için 'sözleşme ile çalıştırılabilir' denildiğinden bu yöntemin ihtiyari olduğunu ve belediyenin bu konuda tasarruf yetkisi olduğunun anlaşıldığını, her ne kadar kanun kapsamında sayılan meslekler arasında iş yeri hekimliği sayılmamışsa da iş yeri hekimliği yapabilmek için hekim olmanın yanında bir takım şartları barındırıyor olmak gerektiğini, dolayısıyla iş yeri hekiminin kanunda sayılan sağlık alanındaki 'uzman personel' olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, Belediye Kanunun 49. Maddesinin Belediyeye tanıdığı hak çerçevesinde ... Belediyesi’nin 2014 yılında, Dr. ... ile bir yıllık iş yeri hekimliği hizmet sözleşmesi imzalamış olduğunu, Dr. ...'nin maaşının da Türk Tabipler Birliği tarafından yayınlanan asgari ücret tarifesi esas alınarak belirlendiğini, mevzuatta belediyenin iş yeri hekimi ile 'sözleşme serbestisi' ilkesi çerçevesinde hizmet sözleşmesi yapmasına engel bir düzenleme de olmadığından müvekkillerin sorumluluğunun bulunmadığının açık olduğunu,

2013 yılının Sayıştay denetimi sırasında yine aynı konuda yani Dr. ...'ye ... Belediyesi'nin ödediği aylık maaşların kamu zararı oluşturduğuna ilişkin soruşturma başlatıldığını ve bu husustu Sayıştay 5.Dairesinin 25.11.2013 tarih ve 95 Karar No ile 9 Mart 2015 ilam tarihi ve 131 İlam No ile verdiği kararında Sayıştay 5. Dairesi; Belediyenin iş yeri hekimini yıllık sözleşme ile çalıştırabileceğine, yani hizmet alımı yöntemi ile iş yeri hekimi çalıştırılmasının mevzuata aykırı olmadığına karar verdiğini, (EK: Sayıştay 5. Dairesi'nin 25.11.2013 tarih ve 95 Karar No ile 9 Mart 2015 ilam tarihi ve 131 İlam No ile verdiği kararı)

Türk Hukuk sisteminin ilkeleri arasında yer alan hukukta istikrarlı olma ve mahkeme kararlarında aynı konuda birbirine aykırı kararların ortaya çıkmaması için içtihat birliğine varma teamülünden de anlaşılacağı üzere Türk Yargı Sisteminde benzer konularda benzer kararlara varma gayesinin söz konusu olduğunu, 2012-2013 yıllarına ilişkin yapılan incelemede mevzuata aykırı bir husus olmadığı sonucuna varılmışken aynı konuda 2014 yılı için işyeri hekimine yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmakla birbiri ile çelişkili iki karar ortaya çıktığını, ... Belediyesinde aynı konuda 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin yapılan incelemeler sonrasında mevzuata aykırılık olmadığına ilişkin Sayıştay 5.Dairesi'nin 25.11.2013 tarih ve 95 Karar No ile 9 Mart 2015 ilam ve 131 İlam No ile verdiği karara dayanarak bundan sonraki işlemleri tesis etmiş olup, işyeri hekimini hizmet alımı yöntemi ile yeniden bünyesinde çalıştırdığını, Sağlık İşleri Müdür Vekili Dr. ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’a yüklenebilecek herhangi bir hukuki ve mali sorumluluk söz konusu olmadığın, 2013 yılından sonra yapılan işlemlerin dayanağı artık Sayıştay 5. Dairesinin 25.11.2013 tarih ve 95 Karar No ile 9 Mart 2015 ilam tarihi 131 İlam ile verdiği karar olduğunu,

... Belediye Başkanlığında hizmet alımı yöntemiyle işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan müvekkil Dr. ...’nin kurumun kadrolu (Memur Sözleşmeli ve kadrolu işçi) statüsünde çalışmadığını, zira Dr. ...’nin , ... Belediyesi'nin kurum hekimi olmadığı gibi belediye personeli de olmadığını, Belediye ile iş yeri hekimliği sözleşmesi yaparak belediyede tam zamanlı iş yeri hekimi olarak çalıştığını, Dr ...’nin, ... Belediyesi dışında herhangi bir resmi ve özel sağlık kurumunda çalışmamakta olup kurumun tam gün çalışan iş yeri hekimi olduğunu, bu konuda hem ... Belediyesinin hem de ... Tabipler Odası'nın verdiği görev yazılarını ekte sunulduğunu, Dr. ...’nin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü OSGB Yetkilendirme Şube Müdürlüğünün yetkilendirme belgesinde de belirtildiği üzere ayda 160 saat iş yeri hekimliği görevini yürüttüğünü, Dr. ...’nin ... Belediyesi bünyesinde başkaca hekim bulunmaması nedeniyle; Sağlık İşleri Müdür Vekili olarak ayrıca görevlendirildiğini, Sağlık İşleri Müdür Vekilliği görevini yaparken de belediyenin buna ilişkin herhangi bir ücret ödemediğini, yani Dr. ...’ye Belediye Sağlık İşleri Müdür Vekilliği görevinin ifası sonucu kendisine vekalet aylığı ile 6331 sayılı Yasanın 8.maddesinin 7.fıkrasında belirlenen ücretlerin ödenmediğini, tamamen hizmet alımından kaynaklanan ve iş yeri hekimliği hizmeti karşılığında sözleşmede belirlenen esaslara göre Türk Tabipler Birliği’nin belirlediği işyeri hekimi ücretinin ödendiğini,

... Belediyesi’nin sözleşme ile çalıştırdığı işyeri hekimine, çalışması karşılığında kendisiyle yapılan iş yeri hekimliği sözleşmesine istinaden Türk Tabipler Birliğinin İşyeri Hekimlerinin Çalışma Usullerine İlişkin Düzenlediği Yönetmeliğe uygun olarak Türk Tabipler Birliğinin 2014 yılı için belirlediği asgari ücret tarifesine uygun ödemeler yaptığını, bunun aksi bir uygulamanın açıkça kanuna aykırılık teşkil edeceğini, zira bu konuda Danıştay 8.Dairesine Anayasaya aykırılığı iddiası ile Türk Tabipler Birliği İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin iptaline ilişkin açılan davada Danıştay 8. Dairesi 2015/8598E. Ve 2015/12459K. Sayılı kararı ile Türk Tabipler Birliği’nin üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve hekimler arasında rekabet yaratılarak ücret tespit edilebileceğine karar verildiğini (Danıştay 8. Dairesi’nin 2015/8598 K. Ve 2015/12459 K. Sayılı kararı)

İşyeri hekimliği görevinin 657 sayılı Kanun’da memurlara gördürülmesi gereken 'asli görevlerden’ olmadığını, zaten devlet memuru olmakla da ilgisinin bulunmadığını, işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin bir parçası olup bu doğrultuda hizmet verdiğini, bu nedenle tamamıyla ayrı bir mevzuatta sıralanan niteliklere sahip hekimlerce yerine getirildiğini, bu nedenle de 657 sayılı Kanun’da memur olmak için aranan koşulları taşımayan bir hekimin, işyeri hekimi olarak özel veya kamu işyerlerinde görev yapmasının mümkün olmadığını, bu çerçevede kamu personeli olmayan işyeri hekimi ile 'sözleşme özgürlüğü' kapsamında sözleşme yapmaya engel bir halin bulunmadığını, bu sözleşmede belirlenecek ücretin de Türk Tabipler Birliğinin hazırladığı ücret tarifesine uygun olması gerektiğini,

6331 sayılı Yasanın 8. Maddesinin 7. Fıkrasında: 'Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.' hükmüne yer verildiğini, hükümde işyeri hekimi olarak çalışması karşılığında ödenecek azami ücretin (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödemenin kurumda çalışan kurum personeline ilave olarak ödeneceğinin açıkça ifade edildiğini, işyeri hekimi olan müvekkil Dr. ...nin hizmet alımı yöntemiyle çalışmakta olup kurumun personeli olmadığını ve sözü edilen ilave ücreti de almadığını,

Yapılan ödemeler hizmet alımı yöntemiyle yapıldığından buna dair yapılan tüm işlemlerin 6331 sayılı 6. maddesine uygun olduğunu, Sayıştay 5.Dairesi'nin kararında ifade edilen ve tazmin hükmüne esas teşkil ettirilen 6331 sayılı yasanın 8/7 fıkrasında geçen ödeme, ilave bir ödeme olup, kamuda kadrolu çalışan her statüdeki iş güvenliği uzmanı ile iş yeri hekiminin asli işinin yanında aylık 80 saati geçmeyen ilave ücret olduğunu, bu ücretin temyize konu kararda bahsi geçen tam zamanlı işyeri hekimi olarak ve hizmet alımı yöntemiyle çalışan işyeri hekimi için esas alınamayacağını,

Belediyelerin sözleşmeli tabip çalıştırmasına ilişkin yasal dayanak mevcut olup 6331 sayılı Kanunun 6. Maddesi de işverenin, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için çalışanları arasından işyeri hekimi görevlendirmesine imkan sağlandığı dikkate alındığında ilgiliye yapılacak ödemenin 5393 sayılı Kanunun 49.uncu maddesi ile 6331 sayılı Kanunun 8inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yapılması gerektiğini,

Açıklanan bu nedenlerden dolayı Kurum ile yapılan sözleşme gereği Dr....’ye yapılan ödemelerin yasa ve mevzuata uygun olduğunu, ayrıca İş yeri hekiminin ödeme emri belgelerini gerçekleştirme görevlisi olarak çalışan Müvekkil Ümit ERİMAN'ın kamu zararına neden olacak tasarrufunun bulunmadığını, bu nedenle sorumluluğunun olmadığını,

Sayıştay 5. Dairesinin 11.07.2018 tarih ve 336 sayılı ilamında, "Adı geçen kişi Belediye ile yapılan Sözleşme gereği tam gün süreyle iş yeri hekimi olarak çalıştırılmasının yanı sıra 5018 sayılı Kamu Malî Yöntemi ve Kontrol Kanununun 31inci maddesi hükmü uyarınca personel durumu itibariyle harcama yetkilisinin belirlenmesinde karşılaşılan güçlük(başka doktorun olmaması) sebebiyle, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) tarafından Sağlık İşleri Müdürü olarak vekaleten görevlendirilmiştir. Ancak, kendisine bu görev sebebiyle bir ücret ödenmemiştir. Bu itibarla hizmet alımı yöntemiyle işyeri hekimi olarak çalıştırılan Dr....'ye Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi üzerinden ücret ödenmesinin yasal düzenlemelere uygun olduğu anlaşıldığından ...TL ödeme ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına...", hususlarını belirterek müvekkil ...'nin sorumluluğunun bulunmadığına dair karar verildiğini, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hususlar nedeniyle Sayıştay 5. Dairesinin 11.07.2018 tarih ve 336 sayılı ilamının onanması gerektiğini belirtmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ve Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

336 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile, Belediye ile yapılan Sözleşmeye istinaden işyeri hekimi olarak görev yapan kişiye verilecek ücret belirlenirken 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen esaslara uyulmaması sonucu ödenen ...TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

30/6/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu’nun tanımlar başlıklı 3.maddesinde;

“Bu kanunun uygulanmasında;

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi,…… ifade eder.”

6. maddesinde;

“Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir." Denilmektedir.

Aynı Kanunun 8inci maddesinin 7nci fıkrasında;

“Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” Hükmü yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, Daire ilamında; Belediyenin ihtiyacı olan işyeri hekiminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hizmet alımı suretiyle çalıştırıldığı, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesinin Türk Tabipleri Birliği tarafından her yıl belirlendiği, işyeri hekimi olarak çalıştırılan doktorlar için bu ücretin esas alınması zorunluluğunun bulunduğundan bahisle, Dr. ...’ye yapılan ödemenin yasal düzenlemelere uygun olduğuna ve ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiği görülmüştür.

6331 sayılı Kanunun 6 nci maddesinde; kamu kurum ve kuruluşlarının iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilecekleri belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde ihale usulleri;

a) Açık ihale usulü

b) Belli istekliler arasında ihale usulü

c) Pazarlık usulü

şeklinde sayılmış olup, 22 nci maddesinde de madde metninde belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği hükme bağlanmıştır.

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Taahhüt dosyası” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ödemelerde; onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı (Örnek: 3) veya söz konusu maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında tek kaynaktan yapılan alımlara ilişkin olarak ihale mevzuatında belirlenen standart form, sözleşme yapılması halinde sözleşme ve Maliye Bakanlığınca merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri için belirlenen diğer belgeleri kapsayan taahhüt dosyası, ödemeden önce veya ilk hakedişle birlikte biri asıl diğeri onaylı suret olmak üzere iki nüsha yada taahhüt olunan işin bedeli bir defada tahakkuk ettirildiği takdirde bir nüsha olarak muhasebe yetkilisine verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İlamda her ne kadar, işyeri hekiminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hizmet alımı suretiyle çalıştırıldığı ifade edilmişse de; yukarıda ilgili hükümleri yer alan 4734 sayılı Kanun çerçevesinde bir hizmet alımı söz konusu değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 ncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Belediye ve bağlı kuruluşlarında; norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plancısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması şarttır.

Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere Belediye Meclisi kararıyla belirlenir.” denilmektedir.

Anılan madde hükmünde, Belediye ve bağlı kuruluşlarında sayılan meslekler itibariyle ihtiyaç duyulan personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceği düzenlenmiştir.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde; Belediye Kanunun 49. maddesi uyarınca belediye ve bağlı kuruluşlarında kanunda sayılan meslekler itibariyle ihtiyaç duyulan personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceğinin düzenlendiğini, bu kapsama dahil uzman ve teknik personel için 'sözleşme ile çalıştırılabilir' denildiğinden bu yöntemin ihtiyari olduğunu ve belediyenin bu konuda tasarruf yetkisi olduğunun anlaşıldığını, her ne kadar kanun kapsamında sayılan meslekler arasında iş yeri hekimliği sayılmamışsa da iş yeri hekimliği yapabilmek için hekim olmanın yanında bir takım şartları barındırıyor olmak gerektiğini, dolayısıyla iş yeri hekiminin kanunda sayılan sağlık alanındaki 'uzman personel' olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, Belediye Kanunun 49. Maddesinin Belediyeye tanıdığı hak çerçevesinde ... Belediyesi’nin 2014 yılında, Dr. ... ile bir yıllık iş yeri hekimliği hizmet sözleşmesi imzalamış olduğunu, Dr. ...'nin maaşının da Türk Tabipler Birliği tarafından yayınlanan asgari ücret tarifesi esas alınarak belirlendiğini, mevzuatta belediyenin iş yeri hekimi ile 'sözleşme serbestisi' ilkesi çerçevesinde hizmet sözleşmesi yapmasına engel bir düzenleme de olmadığını ifade etmişlerdir.

Sorumluların da temyiz dilekçelerinde ifade ettiği üzere, Dr. ..., aslında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılan bir hizmet alımı ile değil de, Belediye Kanunu’nun sözleşmeli personel çalıştırılmasını düzenleyen 49uncu maddedeki hüküm kapsamında düzenlenen sözleşmeye istinaden çalıştırılmış, ücreti de sigorta primi dâhil olmak üzere her ay düzenlenen ücret bordrolarıyla Bütçenin sözleşmeli personel ücreti tertibinden ödenmiştir. 5393 sayılı Kanunun 49. Maddesine göre, sözleşmeli personel olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere Meclis tarafından belirlenebilecektir. Sorumluların da kabul ettiği üzere, söz konusu kişi 49. Maddeye göre çalıştırılmaktadır, ancak söz konusu kişiye madde hükmünde belirtilen sınırlamalara uyulmadan, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca, 2014 yılında, işyeri hekimi olarak çalışacaklar için belirlenen asgari ücret tarifesi üzerinden ücret ödemesi yapıldığı anlaşılmıştır. Sorumlular, mevzuatta belediyenin iş yeri hekimi ile 'sözleşme serbestisi' ilkesi çerçevesinde hizmet sözleşmesi yapmasına ve ödenecek ücretin belirlenmesine engel bir düzenleme bulunmadığını ifade etmişlerse de; 49. madde kapsamında çalıştırılan personele yapılacak ödemelerin sınırı açıkça madde hükmünde belirtilmektedir. Dolayısıyla ödemelerin de madde hükmünde belirtilen sınırlamalara uygun olarak yapılması gerekmektedir. Somut olayda, kamu zararı, kişiye ödenen tutar ile 49. Maddeye göre ödenebilecek ücret arasındaki farktır.

Bu itibarla, 336 sayılı EK ilamın 1. Maddesiyle ilişilecek husus bulunmadığına dair verilen kararın Bozularak, kamu zararının yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda hesaplanmasını teminen Dairesine tevdiine ( Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçeleri ile Üye …’ın farklı gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

04.12.2019 tarihinde karar verildi.

Farklı gerekçe

Üye …’ın farklı gerekçesi

20.06.2012 tarih ve 6331 sayılı Kanununun;

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında;

Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.”,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler. (1) (2)

b)…

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

“İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları” başlıklı 8 inci maddesinin 5 ve 7 nci bentlerinde;

(5) İş güvenliği uzmanlarının görev alabilmeleri için; çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde (A) sınıfı, tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde en az (B) sınıfı, az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde ise en az (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip olmaları şartı aranır. Bakanlık, iş güvenliği uzmanlarının ve işyeri hekimlerinin görevlendirilmesi konusunda sektörel alanda özel düzenleme yapabilir. ….

(7) Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.

“Yürürlük” başlıklı 38 inci maddesinde;

“Bu Kanunun;

a) 6 ve 7 nci maddeleri;

1. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 30.06.2014 tarihinde, (Bu tarih, 6495 sayılı Kanunun 56 ncı madesi ile 01.07.2016,

6745 sayılı Kanunnun 71 nci maddesi ile 01.07.2017 ve 7033 sayılı kanun 86 ncı maddesi ile 01.07.2020 olarak değiştirilmiştir.)

2. 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/1/2014 tarihinde,

3. Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8 inci maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

yürürlüğe girer.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay değerlendirilecek olursa;

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kamu ve özel sektör ayrımı olmaksızın bazı istisnalar dışında tüm işyerlerini kapsamakla birlikte, anılan Kanunda yer alan bazı yükümlülükler için yürürlük maddesi ile bir geçiş dönemi öngörülmüştür. Kanununun iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini düzenleyen 6 ıncı maddesi ile iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin desteklenmesini düzenleyen 7 nci maddesinin 30.06.2014 olan yürürlük tarihi 6495 sayılı Kanunun 56 ncı madesi ile 01.07.2016, 6745 sayılı Kanunun 71 nci maddesi ile 01.07.2017 ve en son 7033 sayılı kanun 86 ncı maddesi ile 01.07.2020 olarak değiştirilmiştir.

Öncelikle, söz konusu maddelerin yürürlük tarihinin ertelenmiş olması nedeniyle, belediyelerin 01.07.2020 tarihine kadar iş yeri hekimi istihdam etme zorunluluğu bulunmadığı gibi bu tarihe kadar 6331 sayılı kanun hükümlerine göre işyeri hekimi çalıştırmaları da mümkün değildir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.” denilmektedir.

6331 sayılı Kanun ve 5393 Kanun konumuz ile ilgili hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 6331 sayılı kanunun, yürürlük tarihi ertelenen 6 ncı ve 7 nci maddeleri dışındaki diğer maddelerinin yürürlüğe girmiş olması nedeniyle ihtiyaç duyulması halinde, 6331 sayılı Kanunun işyeri hekimi çalıştırılmasına ilişkin maddeleri yürürlüğe girinceye kadar, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükmü kapsamında işyeri hekimi istihdamının mümkün olduğu düşünülmektedir

Bu durumda, söz konusu kişinin 49 uncu maddede ifade edilen “tabip, uzman tabip “kapsamında değil, işyeri hekimliğinin bu görevlerden farklı nitelik gerektirmesi ve işyeri hekimliği belgesi sahibi olma zorunluluğu bulunması nedeniyle, aynı maddenin “gibi uzman personel” kapsamında yıllık sözleşmeli personel olarak çalıştırılması uygun olacaktır.

Somut olayda; işyeri hekimi olarak istihdam edilen kişi, belediye ile imzaladığı “Tabipler İçin Hizmet Sözleşmesi “ uyarınca çalıştırılmış ve kendisine Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen ücret tutarında ödeme öngörülmüş olmakla birlikte, belediye kanunun 49 uncu maddesine istinaden yıllık sözleşmeli personel kapsamında çalıştırılmış gibi ücretinin sigorta primi dahil her ay düzenlenen ücret bordrolarıyla bütçenin sözleşmeli personel ücreti tertibinden ödendiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; bahsi geçen kişinin fiilen bu işi yaptığı ve 6331 sayılı Kanunun işyeri hekimi çalıştırılmasına ilişkin maddeleri yürürlüğe girinceye kadar belediye kanunun 49 uncu maddesi kapsamında yıllık sözleşmeli personel olarak istihdamının mümkün olduğu anlaşılmakla, mevcut sözleşmeyle ilgili usul hatası yapıldığı, bu sözleşmenin 49 uncu madde kapsamında değerlendirilerek kendisine bu maddede öngörülen sözleşme ücretinin ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle, Dr. ...’ye Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen ücret esas alınarak yapılan ödeme ile 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi gereğince ödenmesi gereken ücretin kıyaslanarak kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen, verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi

30/6/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu’nun 6ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.

……..”

İkinci fıkrasında;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.” Denilmektedir.

Aynı Kanunun 8inci maddesinin 7 nci fıkrasında;

“Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere, işverenler iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması amacıyla ihtiyaç duyulan işyeri hekimini; çalışanları arasından, belirlenen niteliklere sahip personelin çalışanlar arasında bulunmaması halinde bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık birimlerinden veya Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de temin edebilmektedir.

Hangi usul ile temin edilmiş olursa olsun, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu uyarınca işyeri hekimi olarak çalışacakların asgari ücret tarifesi Türk Tabipleri Birliği tarafından her yıl belirlenmektedir. İşyeri hekimi olarak çalıştırılan doktorlar için bu ücretin esas alınması zorunluluğu bulunmaktadır. İşyeri hekimlerine çalışma onayı verilmesi konusunda 6023 sayılı Kanunun 5 inci maddesi hükmü gereğince yerel Tabip Odaları yetkilidir. Türk Tabipleri Birliği İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmenliğinin “Çalışma onayı için Gerekli Belgeler” başlıklı 4 üncü maddesinin (e) bendine göre; “Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen asgari ücrete aykırı olmayan bordro örneği (İlk ücret alındığında) Odaya iletilir” ve “Çalışma onayının yenilenmesi” başlıklı 7 nci maddesinin (e) bendine göre, “Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen asgari ücrete aykırı olmayan bordro örneği” istenilen belgeler arasında sayılmıştır. Adı geçen kişi Belediye ile yapılan Sözleşme gereği tam gün süreyle iş yeri hekimi olarak çalıştırılmasının yanı sıra 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesi hükmü uyarınca personel durumu itibariyle harcama yetkilisinin belirlenmesinde karşılaşılan güçlük (başka doktorun olmaması) sebebiyle Üst Yönetici (Belediye Başkanı) tarafından Sağlık İşleri Müdürü olarak vekaleten görevlendirilmiştir. Ancak, kendisine bu görev sebebiyle bir ücret ödenmemiştir.

Sonuç olarak, alım usulü konusunda belirsizlikler bulunsa da, hizmet alımı yöntemiyle işyeri hekimi olarak çalıştırılan Dr. ...’ye Türk Tabipleri Birliği tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi üzerinden ücret ödenmesinin yasal düzenlemelere uygun olduğundan kamu zararına sebebiyet verilmediği görülmüştür. Bu itibarla, ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin verilen kararın tasdikine karar verilmesi gerekir.