Sayıştay 5. Dairesi 440 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 26.11.2020

• Karar No: 440

• İlam No: 37

• Madde No: 34

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Teknik personelin deneyim şartı ve ceza

A-..................... ihale kayıt numarası ile .......................... Tic. Ltd. şirketine ihale edilen ......................TL sözleşme bedelli ....................... Mahallesinde toplam 3168 m²’ lik alanda 2 adet park yapım işinde istenen teknik personelin deneyim şartı tutmamasına rağmen ceza kesilmemesi suretiyle ......................... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinde; Yüklenicinin sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde idareye bildirmek zorunda olduğu, idarenin bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde yükleniciye bildireceği, idare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde teknik personel bildirimindeki teknik personelin kabul edilmiş sayılacağı, yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin idare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için yükleniciye beş gün süre verileceği, yüklenicinin verilen süre içerisinde yeni bir teknik personel bildirmeye mecbur olduğu, aksi halde, teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanacağı belirtilmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet Pozisyonu Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri

1 Şantiye Şefi Peyzaj mimarı veya Ziraat mühendisi en az 2 yıl deneyimli

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

Sıra No Mesleki unvan için TL/Gün

1 Şantiye şefi Peyzaj mimarı veya ziraat Mühendisi .......................

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.

23.3 Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır. ”

düzenlemesi yapılmıştır. İhale edilen iş ile ilgili 09.05.2018 tarihinde sözleşme imzalanarak 11.05.2018 tarihinde iş yeri teslimi yapılmış ve 16.07.2018 tarihinde bitirilmiştir. Bu işte iş programı sunulmadığı gibi şantiye defterinin de tutulmadığı anlaşılmıştır.

Yüklenicinin bildirdiği personel bilgisi şöyledir.

Adet Mesleki Unvanı Sözleşmede İstenen Yüklenici Tarafından Taahhüt Edilen Personelin Adı Soyadı Yüklenici Tarafından Taahhüt Edilen Personelin Mezuniyet Tarihi ve Oda Kayıt Tarihi

1 Peyzaj mimarı en az 2 yıl deneyimli ........................ Mezuniyet: 02.06.2016

Meslek Oda Kayıt Tarihi: YOK

Sözleşmede istenen “en az 2 yıl deneyimli” tabiri kişinin mezun olduğu tarihten itibaren 2 yıl geçtiğine göre değil bu kişinin peyzaj mimarı olarak gerek kendi gerekse başka birinin yanında çalışarak elde ettiği deneyimin olması gerektiğine işaret etmektedir. Kişi mezun olmakla birlikte peyzaj mimarı olarak çalışmamış ise bu takdirde deneyiminin olduğundan bahsedilemez. Dolayısıyla 2 yıl deneyim şartını kişinin mezun olduğu tarih itibariyle anlamamak gerekmektedir. Deneyim şartını kanıtlayan belgelerden en önemlisi meslek odası kaydıdır.

Yüklenici sözleşme gereği bu işte çalıştıracağı personele ilişkin verdiği dokümanlarda peyzaj mimarı olarak .........................’ı iş yerinde bulunduracağını beyan etmiştir. İdare Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesine göre işlem yapmamıştır. Beyan edilen ...................... 02.06.2016 tarihinde mezun olup meslek oda kayıt tarihi olmadığı için sözleşmede istenen en az 2 yıl deneyimli olma şartı sağlanmamıştır. Sözleşmenin 23.2 maddesinde 23.1 maddesinde istenen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde yüklenicinin günlük ....................... TL ceza ödemesi gerektiği imza altına alınmıştır. ........................... en az 2 yıl deneyimli olma şartını sağlamadığına göre günlük .................... TL ceza kesintisi yapılması gerekirken 11.05.2018-16.07.2018 tarihleri arasındaki süre (21+30+16) toplamı 47 gün için (47x...................TL) ................ TL ceza kesintisinin uygulanmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme idare ile yüklenicinin iradeleriyle imzaladıkları karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren belgedir. Yüklenici gerek sözleşme ve gerekse de şartnamede istenenleri yapmakla yükümlüdür. Bu sözleşme ve eki şartname gereğidir. Yüklenicinin sözleşmede istenen nitelikteki teknik elemanı iş başında bulundurmaması kusurlu olduğunu gösterir. Edimini kusurlu olarak yerine getiren yüklenici yaptırımı olan cezaya katlanmayı göze almış demektir. Sözleşmeye aykırı olarak yüklenicinin istenen teknik elemanı iş başında bulundurmamasına rağmen bunu tespit ederek yüklenici hakkında işlem yapmayan kamu görevlileri ise görevlerinin gereğini yapmamıştır.

Bu itibarla, ........................ ihale kayıt numarası ile ....................... Tic. Ltd. şirketine ihale edilen ...................TL sözleşme bedelli ......................... Mahallesinde toplam 3168m²’ lik alanda 2 adet park yapım işinde istenen teknik personelin deneyim şartı tutmamasına rağmen ceza kesilmemesi sonucu oluşan ........................... TL kamu zararının;

Harcama yetkilisi (Hakedişi onaylayan) ..........................., Gerçekleştirme Görevlisi ...................... ile Yapı Denetim Görevlileri ................... ve ....................’a,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ...............................’in karşı oy gerekçesi;

“Yüklenici tarafından teknik personel olarak bildirilen söz konusu kişiye idare tarafından herhangi bir itirazın yapılmadığı ve bu kişinin şantiye şefliği nezaretinde işin; zamanında, eksiksiz bir şekilde bitirildiği ve de konunun işin esasına ilişkin sonucu değiştirecek bir eksiklik olarak görülmediği anlaşıldığından cezai bir müeyyidenin uygulanmasına gerek bulunmamaktadır.”

B-............................... ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen 2 adet park yapım işinde, hatalı süre uzatımı verilmesi ve gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle ......................... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, yüklenicinin taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 60 (altmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği, bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin belirtilmediği, sözleşmenin 18 inci maddesinde; süre uzatımı verilecek hallerin Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre belirleneceği belirtilmiş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29 uncu maddesinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Süre uzatımı sebebi sayılacak zorunlu gecikme nedenleri, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde birisi mücbir sebepler, diğeri ise idarenin sebep olduğu haller olmak üzere iki başlık altında yer almaktadır. Sözleşmede belirtilen ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan ve işin yapılmasına engel durumun ortaya çıkması halinde idarece süre uzatımı verilir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29 uncu maddesinde,

"(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

(7)Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8)Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

(9)İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir."

düzenlemesi yapılmıştır.

Bu kapsamda, mücbir sebep halleri dolayısıyla verilecek süre uzatımları; Doğal afetler, Kanuni grev, Genel salgın hastalık, Kısmi veya genel seferberlik ilanı, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek diğer haller olarak sayılmıştır.

Ortaya çıkan durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve süre uzatımı verilebilmesi için; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı bildirimde bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

İdarenin sebebiyet verdiği haller dolayısıyla verilecek süre uzatımları ise; işyeri tesliminde gecikme olması, yer tesliminin çalışılmayan dönemde ya da ertesi yılda gerçekleşmesi, projelerin tesliminde veya tasdikinde gecikme olması, işin idarece durdurulması, hakedişin zamanında ödenememesi, bütçe ödeneğinin yetersizliği nedeniyle iş programının gerçekleştirilememesi, işte iş artışı meydana gelmesidir.

Süre uzatımı gerektiren olayın ortaya çıkması ve idareye başvurulmasından sonra durum, yapı denetim görevlisince (kontrol mühendisince) incelenerek “süre uzatım teklif raporu” düzenlenir ve yapı denetim amirine (kontrol amirine) sunulur. Yapı denetim örgütünce hazırlanan süre uzatım teklif raporu, süre uzatım komisyonunda görüşülerek karara bağlanır ve bu karar ihale yetkilisinin onayından sonra kesinlik kazanır.

Yüklenici 09.07.2018 günlü dilekçesi ile hava şartlarının yağışlı geçmesinden dolayı süre uzatımı verilmesi talebinde bulunmuş, süre uzatım kararında, “Park yapılacak alanlardan Hüsrev Paşa Mahallesindeki Kültür parkında hava şartlarından dolayı basketbol kurulacak alanın zemininin su olmasından dolayı çalışma alanının idaremizden kaynaklı müsait olmaması nedeniyle 7 (yedi) gün ilave süre verilerek iş bitim tarihinin 16.07.2018 tarihi olarak belirlenmiştir.” denilerek işin bitim tarih olan 09.07.2018 günü 7 gün ilave süre uzatımı verilmiştir.

Dosya ve eki belgelerde sunulan meteoroloji kayıtlarına göre 21 Haziran ile işin bitim tarihi olan 9 Temmuz arasında yağış olmamıştır. Kaldı ki, yağmur nedeniyle süre uzatımı idareden kaynaklı olmayıp mücbir sebep halleri dolayısıyla verilecek süre uzatımlarındandır. Mücbir sebep olarak sayılan hallerden doğal afete girmemektedir. Yağış nedeniyle süre uzatımı ancak Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek diğer haller arasında sayılabilir. Bu işle ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen süre uzatımı verilecek karar bulunmamaktadır. 21 Haziran itibariyle yüklenici basketbol kurulacak alanın zemininde olan suyu çekerek zeminin kurumasını sağlayabilme imkanı var iken yağmur yağmayan 19 günde bunu yapmamıştır. Bu nedenle (.................../günx Onbinde 6) ..................TLx9 gün= ............................... TL gecikme cezası kesilmesi gerekirken bu cezanın uygulanmamasında mevzuta uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ........................ ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen 2 adet park yapım işinde, hatalı süre uzatımı verilmesi ve gecikme cezası kesilmemesi sonucu oluşan ......................... TL kamu zararının;

Süre uzatım kararında imzaları olan Diğer Sorumlular; ......................, (.....................ve ................... ile onaylayan .................’a,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.