Üst Sınırın Üstünde Sosyal Denge Tazminatı - Kamu Zararı ve Tazminat Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2014
Daire: 5
Dosya No: 43690
Tutanak No: 46568
Tutanak Tarihi: 03.07.2019
Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatının ödenmesi

191 sayılı İlamın 6. maddesiyle, kamu zararı hesaplanırken ödenen net tutarlar yerine brüt tutarlar esas alınarak hesaplanması ve tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesini öngören yeni Toplu İş Sözleşmesini Belediye adına imzalayan kişilerin de savunması alınarak ek rapor düzenlenmesine değin konunun hüküm dışı bırakılması üzerine;

309 sayılı EK İlamın 3. maddesiyle; Belediye ile ... arasında imzalanan Sözleşme ile Belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele verilen sosyal denge tazminatının ilgili mevzuatının öngördüğü sınırlamalara uygun olarak düzenlenmesi gerekirken söz konusu sınırlamalara uyulmadığı gibi başka yeni mali ve sosyal haklar (yılbaşı yardımı) getirecek şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla Belediyede çalışan söz konusu personel için öngörülen üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatının ödenmesi sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular, aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

Sayıştay 5. Dairesinin Kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki;

Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi ile toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığını,

İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2014-2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenleme 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili olduğunu, ... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01.3.2011 ile 31.08.2014 tarihlerinin arasını kapsadığını; 01.9.2014-31.12.2015 tarihleri arasını kapsayan sözleşme ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

... Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika ... arasında 01.09.2014-31.12.2015 dönemine ilişkin toplu sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin 31.12.2015 tarihi itibariyle son bulduğunu, bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre, “(…) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (... )”; yine aynı madde düzenlemesine göre, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda, 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını,

4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(…) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, tonlu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasının hukuki açıdan bir engel teşkil etmediğini, bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülke açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’in de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oybirliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin "Demir-Baykara/Türkiye" davasında "oybirliği" ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını, bunların; Birleşmiş Milletlerin onaylanan "ikiz sözleşmeleri", ILO'nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarının olduğunu, ayrıca kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi "yaşayan bir belge" olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (... -Sen'in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna varıldığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme'nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.... Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırıldığını,

TÜM BU AÇIKLAMALAR ÇERÇEVESİNDE TEMYİZE KONU İLAMDA İLERİ SÜRÜLEN KAMU ZARARINA İLİŞKİN TESPİTLERİN, KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASİ SÖZLEŞMELER, ANAYASANİN 90. MADDE HÜKMÜ GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNU,

Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay 5. Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, 5. Dairenin red gerekçesinde Anayasanın 90. maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90. maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son derece yanlış, madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarının red edildiğini, oysa ki Anayasa’nın 90. maddesindeki değişikliğin, uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler arasındaki çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” Denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ye özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karsısında öncelikli uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini, ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

Anayasa 90. madde uygulamasını yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de; kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulandığını, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsura olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin hakları kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacağını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,
Sayıştay 5 Dairesi'nin 181 sayılı ilamının aynı Dairenin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çelişmekte olduğunu, Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:

“(... ) Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (... ) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,
1- 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. ” bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını, { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]
2- 5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğunu,
3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,
4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruyacağını, İlamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15. 03. 2012 tarihinden sonra imza edilen 28. 11. 2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28. 02. 2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesinin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/son fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunun 32. madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,
5- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile yapılabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,

6- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun ... 'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

7- Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesinde; "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ... " denildiğini, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesindeki "31.12.2015" ifadesinin "31.12.2017" şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını,

Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 309 sayılı Ek İlamının tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... yukarıda belirtilen hususlara ek olarak temyiz dilekçesinde özetle;

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDE İMZASININ OLMASI SEBEBİYLE SÖZLEŞME GEREĞİ YAPILAN ÖDEMELERDEN SORUMLU TUTULMASINA DAİR İLAMIN HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU ŞÖYLE Kİ;

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. Maddesi: “ Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı. Süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33. Maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/... md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahi... e ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almayla ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/... md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. "

“Üst yöneticiler” başlıklı 11. Maddesinde: “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/... /2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaymakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler. ” denildiğini,

Konuya ilişkin 5018 sayılı Yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere HARCAMAYA İLİŞKİN SORUMLULULARIN; HARCAMA YETKİLİSİ, GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİ VE ÜST YÖNETİCİ (BELEDİYE BAŞKANI) OLARAK BELİRTİLDİĞİNİ, DİĞER SORUMLULAR ŞEKLİNDE BİR SORUMLULUK ÇEŞİDİNİN VE SEKLİNİN BULUNMADIĞINI,

KAMU ZARARI İDDİASININ SORUMLULARI ARASINDA GÖSTERİLMESİNİN HUKUKİ VE MADDİ BAKIMDAN DA HATALI OLDUĞUNU,

Sorgu Kâğıdının '“İlişikli Belge"sinde kamu zararına yol açanlar ile ilgili bölümde adına ““DİĞER" başlık altında yer verildiğini,

5018 sayılı Yasaya göre, harcama yetkisinden doğan sorumlulukların, “üst yönetici", “harcama yetkilisi" ve “gerçekleştirme görevlisi" olarak belirlendiğini, bu sorumluların yanı sıra, “yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmek suretiyle de spesifik hallere ilişkin olarak kurul ve komitelere de sorumluluk atfedildiğini,

“İlişkili Belge’nin ‘“DİĞER" başlığı altında yer verilmiş olan isimlerin ortak özelliğinin, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin sendika ve işveren adına yürütülmesi ile görevlendirilmiş kişilerden oluştuğunu, ancak kamu işvereni olarak belediyenin ve kamu görevlilerinin üyesi bulundukları sendikanın kendi adlarına görevlendirdikleri bu görevlilerin, kendilerini görevlendirenlerin talimatları çerçevesinde hareket eden ve inisiyatif kullanmaları söz konusu dahi olmayan görevliler olduğunu, bu görevliler tarafların istemlerini ve bu istemleri karşılama kapasitelerini müzakere edip elde edilen yaklaşımları tutanaklarla kendilerini görevlendirenlere aktarmakla görevli kişiler olduğunu, bir başka ve daha açık bir anlatımla YETKİLİ olmadıklarını, YETKİ kullanmalarının söz konusu olmadığını,

Esasen idare hukukunda, yetkisizliğin asıl olduğunu, yetki devrinin ise (Danıştay 5. Dairesinin E: 2005/3947, K: 2007/4793 sayılı örnek kararında da işaret edilmiştir) yerleşik içtihatlara da konu olduğu gibi, genel olarak yetki devrinin, "bir konuda karar almak veya emir vermek" hakkını başkasına devretmek ve elde edeceği sonuçtan onu sorumlu tutmak biçiminde tanımlandığını, yetki devrinin, ancak yasanın açık izin vermesi halinde ve yine açıkça izin verdiği konularla sınırlı olarak yapılabileceğinin kuskusuz olduğunu, yetki devri olmaksızın sırf toplu sözleşmeye imza atması sebebiyle sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu,

İddiasının doğruluğunu ortaya koyan bir başka maddi delilin de 2015 yılı mali denetimde toplu sözleşmeyi imzalayan kişilerin sorumlu tutulmadığını, sorguya konu yapılmış 2015 yılına ilişkin toplu sözleşmede; harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlisi ve üst yöneticinin konu hakkında savunmasının istendiğini, ancak sözleşmeyi imzalayan memurların savunmasının istenmediğin, bu durumun yasal olarak diğer sorumlular başlığı altında sözleşmeyi imzalayan kişilerin (memur) sorumluluğunun bulunmadığını gösterdiğini,

Öte yandan, sözleşmeye imza atması sebebiyle ““diğer sorumlular" olarak sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun bütçeye ilişkin düzenlemeleri, kabulü ve uygulanmasına ilişkin hükümler göz önüne alındığında da olanaklı olmadığını, çünkü toplu sözleşme gereği yapılacak ödemelerin bütçeleştirilmiş olduğunu, bu bütçenin belediye meclisince kabul edildiğini, dolayısıyla yapılan ödemelere ilişkin bütçede ödenek öngörülmesinin, belediye meclisince bunun kabul edilmesi karşısında kabul edilen bütçeye uygun olarak yapılan ödemelerin de kamu zararı oluşturmayacağı gibi, diğer sorumlu olarak da kendisinin bundan sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu, böyle bir durumda bütçeye personel gideri ile ilgili toplu sözleşme gereği ödenecek miktarların da hesaplanarak belirlenmesi, bunun belediye meclisince kabul edilmesi gerektiğini,

Ayrıca 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanım Hükmimde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğin, bu düzenleme içerisinde sosyal denge tazminatıyla ilgili yapılacak toplu görüşmenin muhata... ın belediye adına belediye başkanı olduğunu,

İlamın hukuka aykırılığını ortaya koyan bir diğer sebe... de 2016 yılı sorgusu sonucu tanzim edilen 33 sayılı ilamda, sendika temsilcisi memurların temyize konu edilen işbu 309 sayılı ilamda sorumlu olmadıkları belirtilmesine rağmen 2016 dönemine ilişkin tesis edilen 33 sayılı ilamda sendika temsilcisi memurların sözleşmeyi imzalayan olarak sorumlu tutulması olduğunu, görüldüğü üzere yasada diğer sorumlular olarak hiçbir tanımın yapılmaması aynı konu hakkında farklı görüşlerin ortaya çıkmasına sebebiyet verdiğini, bu da konunun yasal çerçevede değerlendirilmediğinin en acık göstergesi olduğunu, oysa ki konu yasal mevzuat, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa’nın 90. Madde hükümlerine göre değerlendirilmiş olsa idi aynı konu ile ilgili bu kadar farklı değerlendirmelerin çıkmasının mümkün olmayacağını, bu sebeple yasada var olmayan ve 5018 sayılı Kanunda yer almayan bir sorumlular grubunun ihdas edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek sorumluluğunun kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Temyize konu olan İlamın 1, 2, 3 ve 4'üncü maddelerinde; Belediye ile Belediyede görev yapan kamu görevlileri arasında yapılan toplu iş sözleşmesi uyarınca gerçekleştirilen ödemelerde, mevzuatın öngördüğü sınırların aşıldığı; toplu sözleşmede idare adına imzası bulunan kamu görevlilerinin de yersiz harcamadan sorumlu oldukları gerekçeleriyle hakkında kamu zararı nedeniyle tazmin hükmü verildiğini, verilen tazmin kararının, sorumlu tutulmasına gerekçe oluşturacak yasal bir dayanağa sahip bulunmadığından, kararın bozulması için temyiz isteminde bulunmasının hukuksal bir zorunluluk olduğunu, şöyle ki;

Yargılama nedeniyle vermiş olduğu savunmasında belirtmiş olduğu gibi; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 38 inci maddesinin 1. Fıkrasının (g) bendi gereğince, Belediyelerde sözleşme yapma yetkisinin, "Yetkili organların kararını almak şartıyla" Belediye Başkanına ait olduğunu,

Yasanın bu düzenlemesinde belediye başkanına verilen yetkinin ön koşulunun "yetkili organ" kararı olarak gösterildiğini, İdare hukukuna göre kamu idarelerinde "Yetkili Organ"ların ancak kanunla belirlendiğini, nitekim 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 3. Maddesine göre belediyenin yetkili organlarının "belediye meclisi, belediye encümeni ve belediye başkanı” olduğunu, bu itibarla, Sayıştay ilamında kamu zararından sorumlu tutulmasına gerekçe olarak gösterilen, toplu sözleşmenin idare tarafında imzasının bulunmasının, idare adına imzası bulunanların yetkili organ olduklarını göstermediğini,

Öte yandan 5018 sayılı yasanın 31'inci maddesinde yer alan "Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur." düzenlemesinin de "imza" nedeniyle tarafına sorumluluk yöneltilmesine hukuksal dayanak olamayacağını, çünkü 5018 sayılı Yasanın bu düzenlemesindeki "yönetim kurulu, icra komitesi, kurul veya komisyonlar’ ın hukuki niteliği "Kanunların verdiği yetki" ile kaim olduğunu,

Kendisinin de içerisinde yer aldığı kurulun, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nda yer almadığı gibi, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nda işaret edilen "Kamu İşveren Heyeti" de olmadığını, bu kurulun, herhangi bir yasal düzenleme uyarınca da kurulmadığını, bu itibarla 5018 sayılı yasanın 31 inci maddesine yollama yapılmak suretiyle sorumlu tutulmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu,

Kaldı ki, belediyelerde toplu sözleşme yapılması ile ilgili olarak 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinde son derece açık bir düzenlemesinin bulunduğunu, buna göre, “(... ) sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir." , bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, belediyelerde toplu sözleşme yapılmasında yetkinin münhasıran belediye başkanına ait olduğunu ve 5018 sayılı Yasa uyarınca bu sözleşmeden doğan mali sorumluluğun da Belediye Başkanı, Muhasebe Yetkilisi ve Harcama Yetkililerinde olduğunu, ortada, 5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde sayılan ve kanunun verdiği yetkiye istinaden oluşturulan bir organ bulunmadığından, sorumlu tutulmasının hukuki bir dayanağının bulunmadığını,

İlama konu yargılamada dikkate alınmamış olmakla birlikte, bir kez daha vurgulamak gerektiğini,

İdare Hukukunda yetkinin, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade ettiğini,

İdare hukukunda yetkisizliğin esas, yetkili olmanın ise istisna olduğunu, başka bir ifade ile kanunun yetki vermediği bir hususta herkesin yetkisiz olduğunu,

İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, ilama konu yapılan toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığını, başka bir ifade ile toplu sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunmasının nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunmasının, işleme başka bir kimlik vermeyeceğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“ 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15/3/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme- yenileyebilme olanağı sağladığı,

... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01/3/2011 ile 31/8/2014 tarihleri arasını kapsadığı, 01/9/2014-31/12/2015 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu,
Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediği,
İlamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Kanunun 71 inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının söz konusu olmadığı,
Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Kanunun veya bu Kanun uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği,

ifade edilerek, temyize konu Ek İlamın 1, 2 ve 3 üncü maddelerinde belirtilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Bahse konu Ek İlamın ilgili maddelerinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

Anayasamızın 53 üncü maddesinde 20... yılında yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip oldukları vurgulanarak bu hakkın kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 128 inci maddesinin ikinci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklinde olup, 20... yılında yapılan değişiklikle fıkranın sonuna “Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümler saklıdır.” ibaresi eklenmiştir.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanun ile; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı “Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu” olarak değiştirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine dair hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesi toplu sözleşmeye ilişkin değil, mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeleri içermektedir.

6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak 6289 sayılı Kanunla bazı kanunlarda düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

-375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı ve üst sınırına ilişkin düzenleme yapılmış,

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde ... ... ini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” denilmiş,

-4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen sözleşmedeki tutarların ödenmesine imkan sağlayarak kazanılmış hakları korumuştur.

31/12/2015 tarihinden önce (Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile bu tarih 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlenmiştir.) süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmeye ilişkin koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmedeki düzenlemeler dışında hiçbir artışı içermemektedir. Geçici 14 üncü maddede yer verilen 31/12/2015 tarihi, toplu sözleşmelerle önce “31/12/2017”, sonra da “31/12/2019” olarak uzatılmasına rağmen, tavan tutar göstergelerini [en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % ... 0’ü] artırıcı bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Buna göre; 08/12/2014 tarihinde imzalanan ve 01/09/2014-31/12/2015 dönemini kapsayan sözleşmeye istinaden ilgili personele ödenen sosyal denge tazminatının, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 28/02/2011 tarihli sözleşme ile belirlenen tutarlardan ilave unsurlara da yer verilerek fazla olarak ödenmesi, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden; sorumlunun, 309 sayılı Ek İlamın 1, 2 ve 3 üncü maddelerindeki tazmin kararının kaldırılması yönündeki tale... in reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Başsavcılık temyiz tale... de bulunan ... için mütalaasında;

“4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15/3/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme- yenileyebilme olanağı sağladığı,

... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01/3/2011 ile 31/8/2014 tarihleri arasını kapsadığı, 01/9/2014-31/12/2015 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu,
Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediği,
İlamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Kanunun 71 inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının söz konusu olmadığı,

-Toplu iş sözleşmesinde imzasının olması sebebiyle sözleşme gereği yapılan ödemelerden sorumlu tutulması gerektiğine dair ilamın hukuka aykırı olduğu, kamu zararı iddiasının sorumluları arasında gösterilmesinin hukuki ve maddi bakımdan da hatalı olduğu,

Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Kanunun veya bu Kanun uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği,

ifade edilerek, temyize konu Ek İlamın 1, 2 ve 3 üncü maddelerinde belirtilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Sorumlu ... , temyiz dilekçesinin “Konu” ile “Netice ve Talep” bölümünde Ek İlamın 1, 2 ve 3 üncü maddelerine ilişkin temyiz tale... de bulunduğunu ifade etmekle birlikte gerçekte adı geçenin sorumluluğunun, Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4 üncü maddelerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmüne yer verildiğinden, sorumlunun; “5018 sayılı yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasa harcamaya ilişkin sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yönetici (belediye başkanı) olarak sorumlu olarak belirtmiştir Diğer sorumlular şeklinde bir sorumluluk çeşidi ve şekli bulunmamaktadır.” şeklindeki iddiası mevzuat dayanağından yoksundur.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Başsavcılık Sorumlu ... için mütalaasında;

“ Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle;

-5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince, Belediyelerde sözleşme yapma yetkisinin, "Yetkili organların kararını almak şartıyla" Belediye Başkanına ait olduğu, Yasanın bu düzenlemesinde belediye başkanına verilen yetkinin ön koşulunun "yetkili organ" kararı olarak gösterildiği, idare hukukumuza göre kamu idarelerinde "Yetkili Organ" ın ancak kanunla belirleneceği, nitekim 5393 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre belediyenin yetkili organlarının "belediye meclisi, belediye encümeni ve belediye başkanı" olduğu, bu itibarla, Sayıştay ilamında kamu zararından sorumlu tutulmasına gerekçe olarak gösterilen, toplu sözleşmenin idare tarafında imzasının bulunmasının, idare adına imzası bulunanların yetkili organ olduklarını göstermediği,

-5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde yer alan "Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur." düzenlemesinin, imzası nedeniyle tarafına sorumluluk yöneltilmesine hukuksal dayanak olamayacağı, çünkü 5018 sayılı Yasanın bu düzenlemesindeki "yönetim kurulu, icra komitesi, kurul veya komisyonlar" ın hukuki niteliğinin "Kanunların verdiği yetki" ile kaim olduğu, kendisinin de içerisinde yer aldığım kurulun, 5393 sayılı Kanunda yer almadığı gibi 4688 sayılı Kanunda işaret edilen "Kamu İşveren Heyeti" de olmadığı, bu itibarla 5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesine yollama yapılmak suretiyle sorumlu tutulmasının açıkça hukuka aykırı olduğu,

-İdare hukukunda yetkinin, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade ettiği, yetkisizliğin esas, yetkili olmanın istisna olduğu, başka bir ifade ile kanunun yetki vermediği bir hususta herkes yetkisiz olduğu,

-İlama konu yapılan sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir önemi, etkisinin bulunmadığı, başka bir ifade ile sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacaktı ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunmasının işleme başka bir kimlik vermeyeceği

ifade edilerek, temyize konu Ek İlamın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

5018 sayılı Kamu mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmüne yer verilmiştir. Belediye ile yetkili sendika arasında düzenlenen sözleşmeyi hazırlamakla görevlendirilen ve sözleşmeyi imzalayanlar arasında yer alan sorumlunun, mevzuatında öngörülmeyen ödemenin yapılmasına neden olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre; 2014 yılında ilgili personele ödenen sosyal denge tazminatının, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 28/02/2011 tarihli sözleşme ile belirlenen tutarlardan, ilave unsurlara da yer verilerek fazla ödenmesi sonucu oluşan kamu zararına ilişkin 08/12/2014 tarihli ve 01/09/2014-31/12/2015 dönemini kapsayan sözleşmeyi hazırlayan ve imzalayanlar arasında bulunan sorumlunun, 309 sayılı Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4 üncü maddeleri ile verilen tazmin kararının bozulması yönündeki tale... in reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

Sorumluluk yönünden inceleme;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahi... e ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın ... uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Toplu iş sözleşmesinde imzası bulunması hasebiyle diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde; 5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesindeki düzenlemeye göre sorumlu tutulmasının hukuksal dayanağının olmadığını, çünkü 5018 sayılı Yasanın bu düzenlemesindeki "yönetim kurulu, icra komitesi, kurul veya komisyonlar" ın hukuki niteliğinin "Kanunların verdiği yetki" ile kaim olduğunu, kendisinin de içerisinde yer aldığı kurulun, 5393 sayılı Kanunda yer almadığı gibi 4688 sayılı Kanunda işaret edilen "Kamu İşveren Heyeti" de olmadığını, bu itibarla 5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesine yollama yapılmak suretiyle sorumlu tutulmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, İdare hukukunda yetkinin, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade ettiğini, yetkisizliğin esas, yetkili olmanın istisna olduğunu, başka bir ifade ile kanunun yetki vermediği bir hususta herkesin yetkisiz olduğunu, İlama konu yapılan sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin bulunmadığını belirtmiştir.

Aynı şekilde, toplu sözleşmede imzası bulunması sebebiyle diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... de temyiz dilekçesinde; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmüne yer verildiğinden, sorumluların; 5018 sayılı yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasanın harcamaya ilişkin sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yönetici (belediye başkanı) olarak belirlediğini, “diğer sorumlular” şeklinde bir sorumluluk çeşidinin ve şeklinin bulunmadığını iddia etmişse de;

5018 sayılı Kanunun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü yer almaktadır. Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan görevlilere yüklenen sorumluluk, mevzuata aykırı ödemeler içeren sözleşmeyi imzalayan komitede yer almaları nedeniyle tevcih edilmiştir. Harcama Yetkilileri aynı maddenin birinci fıkrasında “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olarak tanımlanmıştır. Sözleşmeyi imza edenler, kendilerine bütçe ile ödenek tahsis edilen harcama biriminin yöneticisi; yani Kanunun yaptığı tanıma göre harcama yetkilisi olmamakla birlikte 3 üncü fıkrada yer alan düzenleme uyarınca harcama yetkisinden doğan sorumluluğa tabi olduklarından diğer sorumlu sıfatına haizdirler. Sonuç olarak, mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalamaları sebebiyle oluşan kamu zararından sorumlu oldukları anlaşılmıştır.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir... ” denilmektedir.

Kanun’un Geçici 14. maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2015 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi veya yenilenmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, 31.12.2015 tarihinden önce sona eren veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yenilenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Belediye ile Sendika arasında 28.02.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin yürürlük tarihi 01.03.2011 ile 31.08.2014 tarihleri arasındadır. Söz konusu sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerindedir; ancak 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereğince geçerliliğini korumaktadır. Aynı madde gereğince, bir önceki sözleşmenin süresi sona erdiğinden, Belediyenin sendika ile 28.11.2014 tarihinde imzaladığı ve 01.09.2014 ile 31.12.2015 tarihlerini kapsayan toplu sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla bir önceki sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilecektir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemleri ihdas edilmiş ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri artırılmıştır.

Şöyle ki; ... Belediyesi ile ... arasında 01.3.2011 ile 31.8.2014 dönemi için geçerli olmak üzere 28.02.2011 tarihinde imzalanmış olan Toplu İş Sözleşmesinin, “Mali ve Sosyal Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan 24, 26, 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

“1-... üyesi çalışanlara (dayanışma aidatı ödeyenler dahil) her ay net ... - TL; fiilen görev yapan birim müdürlerine ise net ... -TL ödenir.

Hafta sonu ve resmi tatili günlerinde veya çalışma saatleri dışında çalıştırılan personele saat başı net ... (On) TL, mesai ücreti ödenir. (Zabıta personeli bunun dışında)
İhale Komisyonu ve Encümende görev yapan personele aylık net ... TL ücret ödenir.
Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı, meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlenecek şekilde düzenlenir.
İşveren, çalışanlara evlenmeleri halinde net ... (... ) TL. evlenme yardımı yapar.
İşveren, çalışanların doğan çocukları için net ... (... ) TL. doğum yardımı yapar.
Çalışanın vefatı halinde yasal mirasçılarına net ... (... ) TL; vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde ise yasal mirasçılarına net ... (... ... ) TL
Eş ve çocuklarının ölümü halinde net ... (... ) TL. ölüm yardımı yapar.
8 Mart Dünya Kadınlar Gününde kadın çalışanlara net ... (... ) TL. İkramiye ödenir.

... -Sözleşmenin ikinci, üçüncü yılında ve kalan altı aylık süre için tüm iyileştirme ve sosyal haklara her sene için net % ... oranında zam yapılır.”

Yine ... Belediyesi ile ... arasında 01.9.2014-31.12.2015 dönemi için geçerli olmak üzere 08.11.2014 tarihinde imzalanmış olan Toplu İş Sözleşmesinin, “Sosyal Haklar” ı düzenleyen 5 inci bölümünde yer alan 24, 28, 29, 30 ve 31 inci maddeleri ile “Mali Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan “İyileştirme Zammı” başlıklı 32 inci maddesinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar ise aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

“1-İşveren çalışanlara günlük ... ( ... ) TL yemek yardımı yapar.

8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Gününde kadın çalışanlar ücretli izinli sayılır ve net ... (... ) TL ödenir.
İşveren çalışanlara evlenmeleri halinde Net.... 0 (... ... ) TL yardım yapar
İşveren çalışanların her bir doğan çocuğu için Net.... (... ) TL yardım yapar.
İşveren çalışanların vefatı halinde Net ... 0 (... ... ) TL, vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde Net ... ... (... ) TL ölüm yardımı yapar.
İşveren çalışanların birinci derecede yakınlarının (anne, baba, eş, çocuk) ölümü halinde Net:... (... ) TL ölüm yardımı yapar. İş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde ... Sen üyesi çalışanlara, iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü;
İç Denetçiler, Müfettişler ve Müdürler ile Vekaleten Müdürlük görevi yapanlara Net.... (... ) TL ödenir.
Tüm Memurlara ve sözleşmeli memurlara Net... (... ) TL ödenir.
Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı; Meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlendikten sonra, ... (... ... ) TL ödenir.

... -Fazla çalışma yaptırılmaması esastır. Ancak; kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı hallerde personelin rızası alınarak Belediye Başkanının onayı ile ayda 64 saati geçmemek suretiyle fazla çalışma yaptırılabilir. Fazla çalışma yaptırılan personele saat başı net ... (... ) TL ödenir.

11-İşçi sınıfının Uluslararası Birlik ve Dayanışma günü olan 1 Mayıs ta Net ... (... ) TL ödenir.

12-Kurban bayramında Net. ... (... ) TL ödenir.

13-Ramazan bayramında Net. ... (... ) TL ödenir.

14-Her yıl Ekim ayının ilk haftasında yakacak yardımı olarak Net... (... ) TL ödenir.

15-Her yıl Eylül ayının ilk haftası öğrenim yardımı olarak, çalışanın çocuğunun öğrenenim belgesinin ibrazı ile toplamda Net.... (... ) TL ödenir.

16-Aralık ayının 25. de yılbaşı ikramiyesi olarak net ... (... ) TL ödenir.

17-Kıymet Takdir Komisyonu, İhale Komisyonu ve Encümende görev yapanlara aylık net ... (... ... ) TL ödenir. Bu komisyonlardan herhangi birinde görev alanlar, başka bir komisyonda görev alsalar dahi, toplamda bir komisyon ücreti ödenir.”

Yukarıda görüleceği üzere, yeni Toplu İş Sözleşmesi ile öngörülen ve sosyal denge tazminatı ödemesi niteliğinde olan nakdi ödemelerin, eski Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen nakdi ödemelerin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bir önceki Toplu İş Sözleşmesi ile verilmeyen nakdi nitelikteki mali ve sosyal hakların bazıları ilave olarak yeni Toplu İş Sözleşmesi ile verilmiştir. Ancak, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesi hükmünde bahsi geçen, bir önceki toplu sözleşme ile verilen ortalama tutarların dikkate alınması ve bu tutarlara göre bir tavan ücret belirlenmesi yerine, yeni mali ve sosyal niteliğindeki hakların tamamı ödenmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 309 sayılı EK İlamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (1. Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

03.07.2019 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi

Esasa ilişkin verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin yanında; toplu iş sözleşmesinde imzası bulunması sebebiyle, diğer sorumlu sıfatıyla ... ile ... de sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Toplu iş sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, toplu sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunmasının nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunmasının, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Bu sebeple, somut olayda esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu itibarla toplu iş sözleşmesinde imzası bulunması sebebiyle, diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan kişilerin sorumluluktan çıkarılmasını teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ... ’nün karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı ... uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİ gerekir.

Sayıştay 5. Dairesi 43690 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin