Belediye Sosyal Denge Tazminatı Aşımına İlişkin Kamu Zararı ve Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2016
Daire: 5
Dosya No: 43649
Tutanak No: 47314
Tutanak Tarihi: 17.06.2020
Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge

33 sayılı İlamın 1. maddesi ile, Belediye ile ... arasında 12.042016 tarihinde imzalanan ve 01.012016-31.122017 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ile memurlara sosyal denge tazminatının yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ve ayrıca 28.02.2011 tarihli sözleşmeye yeni mali haklar getirecek şekilde düzenlenmesi ile yasal sınırı aşan sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

2- Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04. 42012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,
3- 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi ile toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15. 32012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31. 122015tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığını, daha sonra yapılan düzenleme ile bu tarihin 2019 tarihine kadar uzatıldığını,

İlamda belirtilen tavan uygulaması, 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenleme 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2019 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin olmadığını, ... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01.012016 ile 31.122017 tarihlerinin arasını kapsadığını; bu sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

4- . . . Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika . . . Sen arasında 01. 092014-31. 122015 dönemine ilişkin toplu sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin 31. 122015tarihi itibariyle s. . . bulduğunu, bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre, “(…) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (. . . )”; yine aynı madde düzenlemesine göre, 31. 122015tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda, 31. 122015tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını, bu tarihin de yeni düzenleme ile 2019 yılına kadar uzatıldığını,
5- 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,
Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(…) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasının hukuki açıdan bir engel teşkil etmediğini, bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin s... fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülke açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’in de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oybirliği ile alınan 47 Avrupa K... seyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM ... 08 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin "Demir-Baykara/Türkiye" davasında "oybirliği" ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını, bunların; Birleşmiş Milletlerin ... aylanan "ikiz sözleşmeleri", ILO'nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa K... seyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarının olduğunu, ayrıca kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa K... seyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi "yaşayan bir belge" olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...'in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna varıldığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme'nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya ... .... Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin s... kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırıldığını,

TÜM BU AÇIKLAMALAR ÇERÇEVESİNDE TEMYİZE Konu İLAMDA İLERİ SÜRÜLEN KAMU ZARARINA İLİŞKİN TESPİTLERİN, KonuYA İLİŞKİN ULUSLARARASİ SÖZLEŞMELER, ANAYASANİN 90. MADDE HÜKMÜ GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNU,

Anayasa’nın 90.maddesinin s... fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.0... . 04 tarih ve ... 469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin s... fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay 5. Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, 5. Dairenin red gerekçesinde Anayasanın 90. maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90. maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde s... derece yanlış, madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarının red edildiğini, oysa ki Anayasa’nın 90. maddesindeki değişikliğin, uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler arasındaki çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin s... fıkrasına hüküm eklenmektedir.” Denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

S... Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ye özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karsısında öncelikli uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve ... aylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini, ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

Anayasa 90. madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de; kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulandığını, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsura olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin hakları kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacağını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,
Sayıştay 5. Dairesi’nin 181 ilam numaralı kararının, daha önceki Sayıştay 5. Dairesi’nin 13.42016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çelişmekte olduğunu, Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.022016 gün ve 148 sayılı kararında:

“(...) Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin s... bölümünde, îî.42012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.122015tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.42012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonrayapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.42012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.122015tarihine kadar ki dönemde, 11.42012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,
1- 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. ” bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını, { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]
2- 5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe onayıile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğunu,
3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı s. . . rasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine k. . . an ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,
4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesinin s. . . fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en s. . . yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en s. . . yıla ilişkin toplam pers. . . el giderinin, gerçeklesen en s. . . yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonrabu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonrahangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi s. . . fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruyacağını, İlamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15. 032012 tarihinden sonraimza edilen 28. 112014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28. 02. 2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesinin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/s. . . fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunun 32. madde/s. . . fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,
5- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile yapılabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayıs... rasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,

6- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun ... 'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, ... arım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya ... aylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

7- Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

Aynı zamanda, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin ... 15-2016 yıllarını kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.... 15” ifadesinin “31.122017” şeklinde değiştirildiğini,

8- Kaldı ki, yasal düzenleme uyarınca . . . Belediye Meclisinin 05. 022016 tarih ve 92 sayılı kararı ile "Sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda, yetkili sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına" yetki verilerek ve bu yetkiye dayanarak 01. 012016-31. 122017 tarihlerini kapsayan Sözleşme yapıldığı gibi, yapılan bu Sözleşmenin uygun olduğuna . . . Belediye Meclisinin 07. 122017 tarih ve 378 sayılı Kararı ile karar verildiğini, söz konusu meclis kararları uyarınca sözleşmenin uygunluğuna oy birliği ile karar verildiğinden kamu zararının olduğu hususunun da ortadan kalktığını,

yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 33 sayılı İlamının tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile … adına Avukat …, yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak temyiz dilekçelerinde özetle;

Daire İlamında çoğunluk görüşüne katılmayan ve azınlık görüşünde bulunan Sayın Üyelerin kısa ve öz, hukuki ve gerçekçi görüşlerine aynen iştirak ettiklerini, çoğunluk görüşünün ise hukuki olmayan katı bir şekilciliği içermekte olduğu gibi kanun koyucunun amacına ve hukukun genel ilkelerine de açıkça aykırı olduğunu,

Keza azınlık görüşünde; “Tazmin hükmünün, yalnızca mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan kişiler hakkında verilmesi gerekir. Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri tekemmül etmiş bir sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerinden bu kamu görevlilerinin ödemelerde kusurları/sorumlulukları yoktur.”

denildiğini, olayı tüm gerçekliği ile ortaya koyduğunu, sosyal denge sözleşmesinin tanzimi ve imzalanarak tekemmül etmiş hale getirilmesinde hiçbir katkıları/dahilleri bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sözleşmenin gereklerini yerine getirmelerinden sorumlu tutulmalarının her şeyden önce hakkaniyete ve vicdana aykırı olduğunu, eğer ortada bir kamu zararı var ise bunun sorumluluğu sözleşmeyi düzenleyip imza eden sendika ve idarenin üst yöneticisine ait olması gerektiğini, çünkü sözleşmede yapılan düzenlemeleri, öngörülen parasal tutarları ortaya koyan ve kabul edenlerin bu kişiler olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sözleşmenin tasarı olarak hazırlanmasından imzalanıp yürürlüğe konulmasına kadar hiçbir süreçte etkisinin bulunmadığı gibi sürece müdahale etme imkanlarının da olmadığını, başka bir anlatımla ve örnekleme ile belirtmek gerekir ise; ihalelerde olduğu gibi bir insiyatif ve yetki kullanılması söz konusu olmadığını, ihalelerde harcama yetkilisi ihale yetkilisi olup, ihalenin yapılmasında ve sonuçlandırılmasında bizzat aktif olarak görev yaptığını, değerlendirme ve takdir etme yetkisini kullanabildiğini ve belge ve ihale dokümanını hazırladığını, sürece baştan sonuna kadar dahil olduğunu ve süreci etkileme imkanı ve yetkisine sahip olduğunu, oysa belediye meclisi kararı ile belediye başkanı ve sendika arasında görüşülüp neticelendirilen ve imza edilen bir toplu sözleşmede yer almayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sürece bir etkisi olmadığı gibi inisiyatifinin ve yetkisinin olmadığını,

Harcama yetkilisi olarak ödeme emri belgesini imzalarken belge eklerinde yer alan maaş bordrolarındaki ödeme kalemlerini tek tek inceleyerek bunlar hakkında bir hesaplama yapma ve tazminat, ek ödeme, asgari geçim indirimi ve sair bütün unsurlara hakim olmalarının teknik olarak imkansız olduğu gibi kendi maaşlarında bile meydana gelen değişimleri çoğu zaman fark edemediklerini, maaşlar için verilen imzaların ise bir usulü tamamlamaktan ibaret olduğunu, çoğu zaman belgelerin maaşlar bankaya yattıktan sonrageldiğini ve imzalandığını, yani imzalanmadan dahi otomatik olarak sistemin çalıştığını, işlemlerin daha sonratamamlandığını, çünkü ödeme belgeleri / maaş bordrolarının harcama yetkilileri tarafından veya gerçekleştirme görevlilerince düzenlenmediğini, bu işle ilgili başka bir birim tarafından tanzim edildiğini, usulen daha sonragerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince imzalandığını, kaldı ki, belediyelerde çoğu zaman başka birimlerinde maaş ödemelerinin diğer harcama yetkililerince imzalanmak zorunda kalındığını, bire bir taraflarınca düzenlenmeyen belgelerden dolayı sorumluluklarına gidilmesinin doğru olmadığı gibi, bir kasıt, ihmal veya kusurdan bahsedilmesinin de mümkün olmadığını,

Sayıştay 5. Daire ilamında yer alan “kamu zararının ilgililerine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine” ifadesinin de hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğunu,

Keza ortada bir kamu zararı bulunmadığı gibi bulunduğu bir an için kabul edilse dahi sadece harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin iddia edilen kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarının da kabul edilemeyeceğini, yine bir an için kamu zararı olduğu kabul edilse dahi bu zarardan fazla ödeme alanların (harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri dahil) her birinin ayrı ayrı münferiden sorumlu olabileceğini, tüm zarar toplamından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulamamalarının adalet ve hakkaniyet gereği olduğunu,

Hukuken hiç kimsenin almadığı bir parayı ödemek zorunda olmadığını, fazla ödeme yapılan her bir kişinin almış olduğu fazla ödemeden başkasının ödemek zorunda tutulmasının kanuna da gerçeklere de aykırı olacağını, kaldı ki iddia olunan, kimin ne kadar fazla ödeme aldığının da ahiz tablosunda gösterildiğini, hal böyleyken müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine şeklinde verilen kararın açıkça hatalı olduğunu, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Kaldı ki, ahiz tablosunda yer alan kişilere nihai olarak rücu edilebileceği bir an için düşünülse dahi bu hususun tazmin kararının usul ve yasaya aykırılığını ortadan kaldırmadığını, ayrıca tazmin kararının, ahizlerin savunmaları/cevapları alınmadan verildiğinden bu kişilerin tazmin kararına karşı savunma hakkını da ortadan kaldırıcı nitelikte olduğunu, bu hususun Anayasaya da açıkça aykırı olduğunu belirtmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle;

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin, toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği, Geçici 14 üncü madde ile de 15/03/2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31/12/2015 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme- yenileyebilme olanağı sağladığı, daha sonrayapılan düzenleme ile bu tarihin 2019 tarihine kadar uzatıldığı,
01/01/2016 ile 31/12/2017 tarihleri arasını kapsayan sözleşmenin ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu,
4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde "Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar." denildiği; maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağı,
Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediği,
Ortada Belediye Meclisinin Bütçe onayıile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerin ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemeyeceği,
İlamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Kanunun 71 inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının söz konusu olmadığı,
Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Kanunun veya bu Kanun uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, ifade edilerek, temyize konu İlamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Bahse konu İlamın 1 inci maddesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

Anayasamızın 53 üncü maddesinde ... ... yılında yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip oldukları vurgulanarak bu hakkın kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 128 inci maddesinin ikinci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklinde olup, ... ... yılında yapılan değişiklikle fıkranın sonuna “Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümler saklıdır.” ibaresi eklenmiştir.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanun ile; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı “Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu” olarak değiştirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine dair hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesi toplu sözleşmeye ilişkin değil, mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeleri içermektedir.

Bu hükümlere rağmen, ... Belediyesi ile ... arasında imzalanan ve 01/01/2016-31/12/2017 tarihlerini kapsayan sözleşmenin adının “Toplu İş Sözleşmesi” olarak konulması ve savunmalarda da mütemadiyen “toplu sözleşme” ifadelerine yer verilmesi konunun yanlış değerlendirildiğinin apaçık göstergesini teşkil etmektedir. 4688 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası (h) bendinde toplu sözleşmenin; “Bu Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere yürütülen toplu sözleşme görüşmeleri sonucunda mutabık kalınması durumunda taraflarca imzalanan sözleşmeyi” ifade ettiği belirtilmiş; 28 inci maddesinde kapsamının; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar olduğu hükme bağlanmış; 29 uncu maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine kamu idaresi adına Kamu İşveren Heyeti, kamu görevlileri adına Kamu Görevlileri Sendikaları Heyetinin katılacağı vurgulanmıştır. Bu düzenlemelere göre, Belediye ile ilgili sendika arasında imzalanan sözleşme “toplu sözleşme” değil, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde ifadesini bulduğu üzere mahalli idarelerde sosyal denge tazminatı ödenmesine yönelik sözleşme olup; konunun, sorumlunun iddia ettiği şekliyle gerek uluslararası antlaşmalar veya sözleşmeler gerekse de anayasal boyutta sorun teşkil edecek bir yönü de bulunmamaktadır.

6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak 6289 sayılı Kanunla bazı kanunlarda düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

-375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı ve üst sınırına ilişkin düzenleme yapılmış,

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en s... yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en s... yıla ilişkin toplam pers... el giderinin, gerçekleşen en s... yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde ... beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonrabu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” denilmiş,

-4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen ve 11/4/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşmedeki hakları koruyucu hükümlere yer vermiştir.

31/12/2015 tarihinden önce (Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarım Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile bu tarih 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarım Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlenmiştir.) süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmeye ilişkin koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşme ile verilen hak ve artışlar dışında hiçbir ilave hak ve artışı içermemektedir.

Buna göre; 12/04/2016 tarihinde imzalanan ve 01/01/2016-31/12/2017 dönemini kapsayan sözleşmeye istinaden ilgili personele ödenen sosyal denge tazminatının, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 28/02/2011 tarihli sözleşme ile belirlenen tutarlardan, ilave unsurlara da yer verilerek fazla olarak ödenmesi, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden; sorumlunun, 33 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin kararının kaldırılması yönündeki tale... in reddedilerek Daire Kararının ... anmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Yapılan toplu iş sözleşmesi uyarınca yapılan ödemelerde; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi veya üst yönetici sıfatı ile sorumluluğunun bulunmadığını, sorgu kağıdında “Diğer” başlığı altında ayrı sorumluların belirtilmiş ve sözleşmeyi imzalayan memurların harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi veya üst yönetici olmasa dahi “diğer” sorumlu olarak yapılan fazla ödemeden sorumlu tutulmuş olduğunu, kendisinin de sorumlu tutulmasının sebeplerin toplu iş sözleşmesinde imzası olmasının gösterilmiş olduğunu, toplu iş sözleşmesinde imzasının olması sebebiyle sözleşme gereği yapılan ödemelerden sorumlu tutulmasının hukuken olanaklı olmadığını, şöyle ki;

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde “ Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ek... omik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesinde: “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar”

“Üst yöneticiler” başlıklı 11. Maddesinde de “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/... /2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ek... omik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve Kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denildiğini,

Konuya ilişkin 5018 sayılı yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasanın harcamaya ilişkin sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yönetici (belediye başkanı) olarak belirttiğini, diğer sorumlular şeklinde bir sorumluluk çeşidi ve şekli bulunmadığını,

Kamu zararı iddiasının sorumluları arasında gösterilmesinin hukuki ve maddi bakımdan hatalı olduğunu,

Sorgu Kağıdının “İlişikli Belge” sinde kamu zararına yol açanlar ile ilgili bölümde adına “Diğer” başlık altında yer verilmiş olduğunu,

5018 Sayılı yasaya göre, harcama yetkisinden doğan sorumlulukların, “üst yönetici”, “harcama yetkilisi” ve “gerçekleştirme görevlisi” olarak belirlenmiş olduğunu,

“İlişkili Belge”nin “Diğer” başlığı altında yer verilmiş olan isimlerin ortak özelliğinin, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin sendika ve işveren adına yürütülmesi ile görevlendirilmiş olmaları olduğunu, ancak kamu işvereni olarak belediyenin ve kamu görevlilerinin üyesi bulundukları sendikanın kendi adlarına görevlendirdikleri bu görevlilerin, kendilerini görevlendirenlerin talimatları çerçevesinde hareket eden ve inisiyatif kullanmaları söz konusu dahi olmayan görevliler olduğunu, bu görevlilerin, tarafların istemlerini ve bu istemleri karşılama kapasitelerini müzakere edip elde edilen yaklaşımları tutanaklarla kendilerini görevlendirenlere aktarmakla görevli kişiler olduğunu, bir başka ve daha açık bir anlatımla yetkili olmadıklarını, yetki kullanmalarının söz konusu olmadığını,

Yetki devrinin (Danıştay 5. Dairesinin E: ... 05/3947, K: ... 07/4793 sayılı örnek kararında da işaret edilmiştir) yerleşik içtihatlara da konu olduğu gibi, genel olarak, "bir konuda karar almak veya emir vermek" hakkını başkasına devretmek ve elde edeceği sonuçtan onu sorumlu tutmak biçiminde tanımlandığını, yetki devrinin, ancak yasanın açık izin vermesi halinde ve yine açıkça izin verdiği konularla sınırlı olarak yapılabileceğinin kuşkusuz olduğunu, yetki devri olmaksızın kendisinin sırf toplu sözleşmeye imza atması sebebiyle sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu,

Ayrıca 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde sosyal denge tazminatıyla ilgili yapılacak toplu görüşmenin muhata... ın belediye adına Belediye Başkanı olduğunun açık olduğunu, kaldı ki Yasal düzenleme uyarınca da ... Belediye Meclisinin 05.022016 tarih ve 92 sayılı kararı ile “Sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda, yetkili sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına” yetki verilmiş olduğunu, dolaysıyla yasada sözleşmeyi imzalamaya yetkili kişinin belediye başkanınca imzalanacağı belirlenmiş olduğundan, söz konusu yasal düzenleme ve sözleşmenin imzalanması hususunda herhangi bir yetkilendirmenin olmaması karşısında Sayıştay 5. Dairesi’nin sözleşmede diğer imzası olanların sorumlu olduğu yönündeki tespit ve değerlendirmesi yasal düzenlemeye aykırılık teşkil ettiğinden kararın kaldırılması gerektiğini,

Kaldı ki Yasal düzenleme uyarınca da ... Belediye Meclisinin 05.022016 tarih ve 92 sayılı kararı ile (ek-1) “Sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda, yetkili sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına yetki verilmiştir”, Belediye Meclisince verilen yetki kapsamında sözleşmenin imzalandığını, söz konusu yetki uyarınca yapılan toplu sözleşmenin hukuka uygun olduğuna dair Belediye Meclisi tarafında karar alındığını, ... Belediye Meclisi’nin 07.122017 tarih ve 378 karar sayılı Meclis Kararına(ek-2) göre” ... Belediye Meclisi’nce Belediye Başkanına verilen yetki uyarınca 01.012016 -31.122017 yürürlük tarihli Toplu Sözleşmenin yapıldığının tespiti ve sözleşmenin hukuka uygun olduğuna” dair kararın oybirliğiyle alındığını, eğer Sayıştay Denetçisi ve Sayıştay 5. Dairesi’nin kararında yapılan tespitte yasada belirtilen sorumlular dışında bir sorumluluk kabul edilecekse o zaman belediye meclis üyelerinin de sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini, çünkü sosyal denge tazminatı ödenmesi ile ilgili toplu sözleşme yapma yetkisi belediye meclisi tarafından, belediye başkanına verildiğini ve bu yetki üzerine belediye başkanınca sözleşmenin imzalandığını ve imzalanan toplu sözleşmenin de uygun olduğuna dair kararın Belediye Meclisi’nce oybirliğiyle alındığını, Belediye Meclisince verilen yetki üzerine sözleşmenin yapıldığı hususunu denetçi raporuna karsı yaptığı savunmada, Sayıştay 5. Dairesi'nce verilen kararda;(kararın 54. sayfasında belirtilmiş) Belediye Meclisinin toplu sözleşmenin yapılmasına izin verilmiş olduğunu, sözleşmenin içeriğinin düzenlenmesine bir katkısı bulunmadığından sorumluluklarının bulunmadığını, meclis üyelerinin herhangi bir sorumluluğunun olmadığı yönünde tespit ve değerlendirmede bulunduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin bu tespitinin de hatalı olduğunu, Sisli Belediye Meclisi’nce alınan 07.122017 tarih ve 378 sayılı kararıyla (ek-3) sözleşmenin hukuka uygunluğunun açıkça ortaya k... duğunu, eğer ki Sayıştay 5. Dairesinin karardaki tespit ve değerlendirmesi gibi yasada olmayan sorumluluk alanının genişletilmesi tespiti olacaksa Belediye Meclisince sözleşmenin uygunluğu kararı uyarınca Meclis Üyelerinin sorumluluğuna da gidilmesi gerektiğini, yasal düzenleme ve Belediye Meclisince alınan kararların içeriği ve kapsamına bakıldığında, diğer sorumluluklar başlığı altında sorguda ve ilamda tespit edilen sorumluluklarla ilgili değerlendirmelerin yasal ve hukuki dayanağının olmadığının apaçık ortada olduğunu,

Ayıca, şunu da belirtmek gerekir ki 01.012016 -31.122017 yürürlük tarihli toplu sözleşmenin yapılması için ... Belediye Meclisi tarafından verilen yetki ve sözleşmenin uygun olduğuna dair meclis kararları nedeniyle kamu zararından bahsedilemeyeceğini, çünkü Belediye Meclisi’nce sözleşmenin hukuka uygun olduğu kararı alındığını, belediyelerin özel bütçeli, mahalli idareye bağlı kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlar olduğunu, belediyelerin en üst organının Belediye Meclisleri olup Belediye Meclisinin belediye sınırları içerisindeki ihtiyaçları, gelir giderleri göz önüne alarak belediye bütçesini yaptığını ve onayladığını, dolayısıyla Belediye Meclisince bütçede gösterilen gelir-gider hesapları ve pers... el giderinin yasada belirlenen sınırlar çerçevesinde belediye bütçesinin yapıldığını ve Belediye Meclisinin ... ayıyla yürürlüğe girdiğini, Belediyelerin kendi bütçelerini yapması, toplu sözleşmedeki mali yükümlülüklerin de bütçede karşılığı olduğunda ve de bu doğrultuda Belediye Meclisi’nce sözleşme hükümlerinin hukuka uygun olduğu oybirliğiyle karar verildiğinden herhangi bir sorumluluk ve kamu zararından söz edilemeyeceğini,

İddiasının doğruluğunu ortaya koyan bir başka maddi delilin de ... Belediyesinin 2015 yılı mali denetimde toplu sözleşme ile ilgili çıkarılan kamu zararına ilişkin olarak toplu sözleşmeyi imzalayan kişilerin herhangi bir sorguya konu yapılmaması olduğunu, 2015 yılına ilişkin toplu sözleşmenin de sorguya konu yapılmış, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlisi ve üst yöneticinin konu hakkında savunması istenmiş ancak sözleşmeyi imzalayan memurların savunmasının istenmemiş olduğunu, Bunun da yasal olarak diğer sorumlular başlığı altında sözleşmeyi imzalayan kişilerin (memur) sorumluluğunun bulunmadığını gösterdiğini, eğer ki 2015 yılı denetim raporunda imzayı atan kişilerin sorumluluğuna gidilseydi 2016 yılında yapılan sosyal denge tazminatında üst yönetici dışındaki kişilerin sözleşmeyi imzalamayacaklarını, Sayıştay 5. Dairesi’nin 2015 yılı denetim raporunda diğer sorumluluk adı altında bir sorumluğa gidilmediği yönünde yaptığı savunmasına karşı temyiz konusu ilamda; “2015 yılı yargı raporunda sözleşmeyi imza edenler için herhangi bir sorumluluk tesis edilmemesinin 2016 yılı yargı raporu için tesis edilmeyeceği anlamına gelmeyeceğinin yargı dünyasında herhangi bir konuda farklı yargı kararları olmakla birlikle aynı konu içerisinde her olayın farklı hususlarının bulunabileceği"nin belirtildiğini, Yüksek Mahkemenin savunmasında belirttiği hususa ilişkin verdiği kararın kendi içerisinde çelişkili olduğu gibi hukuki olmaktan da uzak olduğunu, şöyle ki, öncelikle yargı kararlarının hukuki güvenliği sağlamaya yönelik kararlar olduğunu, Sayıştay Yargısına özgü olan en önemli hususlardan birisinin kamu görevlileri olması ve bunların atama nedeniyle görevlerinin mali açıdan denetlenmesi ile ilgili olduğunu, sorumluları değişmeyen daha önceden verilen kararın hüküm tesis edildiği düşünülerek aynı işleme kamu görevlilerince devam edildiğini, sorumluları, ahizi ve konusu aynı olan bir dava hakkında daha önce yargı raporunda tek başına yer almış olması kaydıyla, verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken aynı daire veya başka bir daire tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş olması kamu görevlilerinin iş ve işlemlerinin yürütümünde ve Sayıştay Kararları açısında yargı birliğini zedelemesi gibi bir durumu meydana getireceğini, 2015 yılında sözleşmeyi imza edenler için herhangi bir sorumluluğun olmaması durumunun 2016 yılındaki sözleşmeyi imza edenler için sorumluluğu gidilmesine sebep olan hangi yasal değişiklik veya Yüksek Mahkeme kararı ortaya çıkmış ki böylesine sorumluluk alanını genişleterek diğer sorumluluk adı altında bir uygulama yolunun seçildiğini,

Aynı konuda yargı yerlerince farklı kararlar verilebileceği fakat bu kararların da yasada olan boşluklar çerçevesinde oluşan içtihatlarla çözüleceğini, ancak gerek 2015 yılı denetim raporunun ilamı (17.32017 tarih. 139 sayılı ilam) gerekse de 2016 yılının denetim raporunu inceleyerek ilam haline getiren Sayıştay 5. Dairesinin olduğunu, dolayısıyla 1 yıl arayla her iki ilamı da aynı Sayıştay Dairesi tarafından verilmiş olup ilamın birisinde verilen sorumluluğun diğer ilamda neden sorumluluğuna gidilmediği hususunda ne tür bir yasal değişiklik veya farklı bir husus olduğu hukuki ve yasal olarak belirtilmediğinden yasaya ve usule aykırı olan ilamın bu yönüyle de kaldırılması gerektiğini,

Temyiz konusu olan Sayıştay Mali Denetim raporunun ve Sayıştay ilamındaki diğer sorumluluk adında yapılan tespit ve değerlendirmeye bakıldığında Sendika adına sözleşmeye imza atan iki üyenin(ek-4) (Nazmi Öztürk ve Özlem Kanberoğlu Şen) kamu zararında sorumlu olduğu yönünde hüküm kurulmuş fakat sendika adına sözleşmeye imza atan diğer 4 üyenin (Ömer Salih Erol, M. Osman Seheri, Feridun Topçu ve Turan Çerikçi) sorumluluğuna gidilmediğinin anlaşıldığını, ortada bir sorumluluk var ise neden sendika adına sözleşmeyi imzalayanların tamamının sorumluğuna gidilmediğini, sözleşmeye imza atanların bile ayırt edilemediği bir durumda yasada olmaya ve diğer sorumlular adı altında sözleşmeye imza atanlar arasında bir ayrıma gidilmiş olması ve de bu hususun ayırt edilememiş olmasının da sözleşmeyi imza edenler açısından çelişkili olduğunu ve bu durumun bile hükmün bu yönüyle de hukuka aykırılığını gösterdiğini, Diğer Sorumluluk adı altında yapılan tespit ve değerlendirmenin yasaya uygun olmadığı gibi yapılan tespit ve değerlendirmelerin hatalı olduğunu ispatladığını,

Yukarıda da belirtildiği üzere sözleşmeye imza atması sebebiyle “diğer sorumlular" olarak sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun bütçeye ilişkin düzenlemeleri, kabulü ve uygulanmasına ilişkin hükümler göz önüne alındığında da olanaklı olmadığını, çünkü toplu sözleşme gereği yapılacak ödemelerin bütçelendirildiğini, bu bütçenin de belediye meclisince kabul edildiğini, dolayısıyla yapılan ödemelere ilişkin bütçede ödenek öngörülmesi, belediye meclisince bunun kabul edilmesi karşısında kabul edilen bütçeye uygun olarak yapılan ödemelerin de kamu zararı oluşturmayacağı gibi, diğer sorumlu olarak da sorumlu tutulmamasının da yasaya aykırı olduğunu, böyle bir durumda bütçeye pers... el gideri ile ilgili toplu sözleşme gereği ödenecek miktarların da hesaplanarak belirlenmesi, bunun belediye meclisince kabul edilmesi s... rasında imzalanan sözleşmede sorumlu tutulma durumunun söz konusu olamayacağını,

Özetle sorgu kağıdında ve Sayıştay İlamında belirtilen, memur sendikası ile belediye arasında yapılan sözleşmeyi imzalamış olması, yukarıda belirtildiği üzere;

5018 sayılı Yasada kamu zararının oluşumunda sorumlu tutulacak kişilerin (gerçekleştirme-harcama yetkilisi, üst yönetici) belirtilmesi karşısında diğer sorumlular adı altında bir sorumluluk çeşidinin olmadığı, yer almadığı,
4688 Sayılı Yasada sosyal denge tazminatının ödenmesi ile ilgili sendika ile yapılacak sözleşmelerde, belediyelerde belediye adına belediye başkanının yetkili olduğu ve bu çerçevede ... Belediye Meclisince belediye başkanına bu konuda yetkinin verilmiş olduğu ve 2016 ve 2017 yılını kapsayan sözleşme hükümlerinin uygunluğunun belediye meclisince onaylanması,
Ayrıca ... Belediyesinin 2015 yılı mali denetimde sosyal denge tazminatı ile ilgili tespit edilen kamu zararıyla ilgili diğer sorumlular başlığı altında sözleşmeyi imzalayan kişilerin sorumluluğuna gidilmesi gerektiğine dair bir tespitin yapılmadığı (2015 yılı mali denetiminin sonuçları sorgu konusu olan sosyal denge tazminatına ilişkin kamu zararı ile ilgi Sayıştay 5. Dairesinin İlam Tarihi 17.032017 İlam No: 139, Karar tarihi 19.012017 Karar No: 229 sayılı kararıyla da açıkça görülmektedir) buna ilişkin verilen kararların ise ilama dönüştüğü ortadayken 2016 yılı bakımından sözleşmeye imza attığı için sorumluluğuna gidilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğinden, beyanlarının kabulüyle hakkında kamu zararına sebebiyet verdiğine dair kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık Mütalaası (… için)

“Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle;

-5018 sayılı Yasada kamu zararının oluşumunda sorumlu tutulacak kişilerin gerçekleştirme görevlisi, harcama yetkilisi ve üst yönetici olarak belirtilmesi karşısında diğer sorumlular adı altında bir sorumluluk çeşidinin olmadığı,

-4688 Sayılı Yasada sosyal denge tazminatının ödenmesi ile ilgili sendika ile yapılacak sözleşmelerde, belediyelerde belediye adına belediye başkanının yetkili olduğu ve bu çerçevede ... Belediye Meclisince belediye başkanına bu konuda yetkinin verilmiş olduğu ve 2016 ve 2017 yılını kapsayan sözleşme hükümlerinin uygunluğunun belediye meclisince ... aylandığı,

-... Belediyesinin 2015 yılı mali denetimde sosyal denge tazminatı ile ilgili tespit edilen kamu zararıyla ilgili diğer sorumlular başlığı altında sözleşmeyi imzalayan kişilerin sorumluluğuna gidilmesi gerektiğine dair bir tespitin yapılmadığı ve buna ilişkin verilen kararların ilama dönüştüğü ortadayken 2016 yılı bakımından sözleşmeyi imza attığı için sorumluluğa gidilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği, ifade edilerek, temyize konu İlamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

5018 sayılı Kamu mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmüne yer verilmiştir. Belediye ile yetkili sendika arasında düzenlenen sözleşmeyi hazırlamakla görevlendirilen ve sözleşmeyi imzalayanlar arasında yer alan sorumlunun, mevzuatında öngörülmeyen ödemenin yapılmasına neden olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre; 2016 yılında ilgili personele ödenen sosyal denge tazminatının, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 28/02/2011 tarihli sözleşme ile belirlenen tutarlardan, ilave unsurlara da yer verilerek fazla ödenmesi sonucu oluşan kamu zararına ilişkin 12/04/2016 tarihli ve 01/01/2016-31/12/2017 dönemini kapsayan sözleşmeyi hazırlayan ve imzalayanlar arasında bulunan sorumlunun, 33 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin kararının kaldırılması yönündeki tale... in reddedilerek Daire Kararının ... anmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Duruşma talep eden harcama yetkilileri …, … ile diğer sorumlu …’ e duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya katılmamışlardır. Duruşma tale... de bulunan diğer sorumlu …, harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ve … adına Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden s... ra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Belediye ile ... arasında 12.042016 tarihinde imzalanan ve 01.012016-31.122017 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ile memurlara sosyal denge tazminatının yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın ve ayrıca 28.02.2011 tarihli sözleşmeye yeni mali haklar getirecek şekilde düzenlenmesi ile yasal sınırları aşan sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ek... omik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanun’un Geçici 14. maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2017 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.042012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.122017 (s... değişiklikle 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.) tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi veya yenilenmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, 31.122015tarihinden önce sona eren veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yenilenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Belediye ile Sendika arasında 28.02.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin yürürlük tarihi 01.03.2011 ile 31.08.2014 tarihleri arasındadır. Söz konusu sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerindedir; ancak 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereğince geçerliliğini korumaktadır. Aynı madde gereğince, Belediyenin sendika ile 12.042016 tarihinde imzalanan ve 01.012016 ile 31.122017 tarihlerini kapsayan sosyal denge sözleşmesinde öngörülen aylık ortalama ödemeler (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla 28.02.2011 tarihinde imzalanan sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilecektir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemleri ihdas edilmiş ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri artırılmıştır.

Şöyle ki; ... Belediyesi ile ... arasında 01.03.2011 ile 31.08.2014 dönemi için geçerli olmak üzere 28.02.2011 tarihinde imzalanmış olan Toplu İş Sözleşmesinin, “Mali ve Sosyal Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan 24, 26, 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

“1-... üyesi çalışanlara (dayanışma aidatı ödeyenler dahil) her ay net ... .... - TL; fiilen görev yapan birim müdürlerine ise net ... -TL ödenir.

Hafta sonu ve resmi tatili günlerinde veya çalışma saatleri dışında çalıştırılan personele saat başı net ... (... ) TL, mesai ücreti ödenir. (Zabıta pers... eli bunun dışında)
İhale Komisyonu ve Encümende görev yapan personele aylık net ... ,... TL ücret ödenir.
Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı, meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlenecek şekilde düzenlenir.
İşveren, çalışanlara evlenmeleri halinde net ... (... ) TL. evlenme yardımı yapar.
İşveren, çalışanların doğan çocukları için net ... (... ) TL. doğum yardımı yapar.
Çalışanın vefatı halinde yasal mirasçılarına net ... (... ) TL; vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde ise yasal mirasçılarına net ... . 0 (... ) TL
Eş ve çocuklarının ölümü halinde net ... (... ) TL. ölüm yardımı yapar.
8 Mart Dünya Kadınlar Gününde kadın çalışanlara net 3... ,... (... ) TL. İkramiye ödenir.

... -Sözleşmenin ikinci, üçüncü yılında ve kalan altı aylık süre için tüm iyileştirme ve sosyal haklara her sene için net % ... oranında zam yapılır.”

12.042016 tarihli ve 01.012016-31.122017 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesinin “Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı çeşitli maddelerinde;

“Madde 24- Çalışan Çocukların Hakları Ve Öğrenim Yardımı

e) Engelli çocuğu olan çalışana belge ibrazı ile aylık net ... 0(... )TL yardım yapılır.

f) Her yıl Eylül ayının ilk haftasında öğrenim yardımı olarak çalışanın her bir çocuğu için(iki çocuğa kadar)öğrenim belgesini ibrazı ile net ... (... )TL ödenir.(Çalışanların eş olması durumunda sadece biri faydalanır.)

Madde 26- Ücretli İzinler

İşçi sınıfının Uluslararası Birlik ve Dayanışma Günü olan 1 Mayıs ’ta tüm çalışanlar yasal olarak izinlidir ve net ... (... ) TL ödenir.

a) 8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Gününde kadın çalışanlar ücretli izinli sayılır ve net ... (... ) TL ödenir.

Madde 27-Yemek Yardımı

a) İşveren çalışana çalıştığı her gün için net ... (... ) TL yemek yardımı yapar.

b) İşveren çalışanlarına yılda bir kez moral yemeği düzenler (İçeriği ile ilgili sendikanın görüşü alınır)

Madde 28 - Evlenme Yardımı

İşveren çalışanın evlenmesi halinde net ... (... ) TL yardım yapar.

Madde 29- Doğum Yardımı

İşveren çalışanın her bir doğan çocuğu için net ... ... (iki ... ) TL yardım yapar.

Madde 30- Ölüm Yardımı

a) İşveren çalışanın vefatı halinde net ... TL yardım yapar. Vefatın görev esnasında kaza , terör, yangın, doğal afet ve şiddete mağdur kalması sonucu halinde net ... TL yardım yapar.

b) İşveren çalışanın birinci derece yakınlarının (anne, baba, eş ve çocuk) vefatı halinde net ... (... ) yardım yapar.

Madde 31-İyileştirme Zammı

İş bu Toplu Sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde ... Sen üyesi çalışanlara, iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü:

a) İç Denetçiler, Müfettişler ve fiilen Müdürlük görevi yapanlara net ... (... ... TL ödenir

b) Tüm Memurlara ve sözleşmeli memurlara net ... (... )TL ödenir.

657 sayılı DMK’na tabi olarak fiilen Başkan Yardımcılığı görevi yürütenlerin maaşı, meclis üyeleri arasında atanan Başkan Yardımcılarının maaşına eşitlendikten sonranet ... eklenerek

ödenir.

c) Kurban Bayramında net ... (... ) TL ödenir.

d) Ramazan Bayramında net ... f... ) TL ödenir.

j) Her yıl Ekim ayının ilk haftasında yakacak yardımı olarak net ... ( ... ) TL ödenir.

g) Aralık ayının s... haftası yılsonu ikramiyesi olarak ... (... ) TL ödenir.

h) İşveren çalışana Haziran ayının ilk haftası, yıllık dinlenme hakkı olarak net ... (... ) TL ödenir

i) Günün 24 haftanın 48 saat program koşulu ile çalışan zabıtanın ilgili mevzuat gereği yasa ile belirlenen mesai ücretlerinin %50si bu sözleşmeyle ayrıca; sözleşmede belirtilen yemek yardımının %... fazlası zabıta çalışanına ödenir.

j) Kıyafet Takdir Komisyonu, ihale Komisyonu ve Encümen de görev yapanlara aylık net ... (... ) Bu Komisyonlardan herhangi birinde görev alanlar başka bir komisyonda görev alsalar dahi, toplamda bir komisyon ücreti ödenir.

k) Fazla çalışma yaptırılmaması esastır. Ancak; kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı hallerde çalışanın rızası ile Belediye Başkanının onayı alındıktan sonra ayda 64 saati geçmemek koşuluyla fazla çalışma yaptırılabilir. Fazla çalışma yaptırılan personele saat başı net ... (... ) TL ödenir.

…

Geçici Madde 2: Bu Sözleşmeyle elde edilen ücretlere ikinci yıldan geçerli olmak üzere %... zam yapılır.

Geçici Madde 3: İşveren Toplu İş Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten 31.072016 tarihine kadar emekli olmak isteyen çalışanlara 3... . 0 TL emeklilik yardımı yapar. Emekli ikramiyesi çalışanın emekli olduğu tarihten itibaren bir ay içerisinde yapılır. ” Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda görüleceği üzere, yeni sosyal denge sözleşmesi ile öngörülen ve sosyal denge tazminatı ödemesi niteliğinde olan nakdi ödemelerin, eski sosyal denge sözleşmesi ile öngörülen nakdi ödemelerin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. 28.02.2011 tarihli sosyal denge sözleşmesi ile verilmeyen nakdi nitelikteki mali ve sosyal hakların bazıları ilave olarak yeni sosyal denge sözleşmesi ile verilmiştir. Ancak, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesi hükmünde bahsi geçen, bir önceki sosyal denge sözleşmesi ile verilen ortalama tutarların dikkate alınması ve bu tutarlara göre bir tavan ücret belirlenmesi yerine, yeni mali ve sosyal niteliğindeki hakların tamamı ödenmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, 28.02.2011 tarihli sosyal denge sözleşmesindeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 33 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün esas yönünden mevzuata uygun olduğuna,

Sorumluluk yönünden inceleme;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, işveren adına ve sendika adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ek... omik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri muci... ce akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 286 sayılı İlamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün, sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oybirliği ile,

Karar verildiği 17.06.2020 tarih ve 47314 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 5. Dairesi 43649 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin