Sayıştay 5. Dairesi 43543 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 43543

• Tutanak No: 49697

• Tutanak Tarihi: 09.06.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatının ödemesi

1. 191 sayılı İlamın 1. maddesiyle, kamu zararı hesaplanırken ödenen net tutarlar yerine, brüt tutarlar esas alınarak hesaplanması ve tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesini öngören yeni Toplu İş Sözleşmesini, Belediye adına imzalayan kişilerin de savunması alınarak ek rapor düzenlenmesine değin konunun hüküm dışı bırakılması üzerine;

309 sayılı EK İlamın 1. maddesiyle; Belediye ile ... arasında imzalanan Sözleşme ile Belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele verilen sosyal denge tazminatının ilgili mevzuatının öngördüğü sınırlamalara uygun olarak düzenlenmesi gerekirken söz konusu sınırlamalara uyulmadığı gibi başka yeni mali ve sosyal haklar getirecek şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla Belediyede çalışan söz konusu personel için öngörülen üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatının ödemesi sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün 03.07.2019 tarih ve 46573 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının 1. Maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlular aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçelerinde özetle;

Tazmin hükmünün, yalnızca mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan kişiler hakkında verilmesi gerektiğini, Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin tekemmül etmiş bir sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerinden söz konusu ödemelerde kusurları/sorumluluklarının bulunmadığını,

Sosyal denge sözleşmesinin tanzimi ve imzalanarak tekemmül etmiş hale getirilmesinde hiçbir katkıları/dahilleri bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sözleşmenin gereklerini yerine getirmelerinden sorumlu tutulmalarının her şeyden önce hakkaniyete ve vicdana aykırı olduğunu, eğer ortada bir kamu zararı var ise bunun sorumluluğu sözleşmeyi düzenleyip imza eden sendika ve idarenin üst yöneticisine ait olması gerektiğini, çünkü sözleşmede yapılan düzenlemeleri, öngörülen parasal tutarları ortaya koyan ve kabul eden kişiler olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sözleşmenin tasarı olarak hazırlanmasından imzalanıp yürürlüğe konulmasına kadar hiçbir süreçte etkisi bulunmadığı gibi sürece müdahale etme imkanlarının da bulunmadığını, başka bir anlatımla ve örnekleme ile belirtmek gerekir ise; ihalelerde olduğu gibi bir insiyatif ve yetki kullanılmasının söz konusu olmadığını, ihalelerde harcama yetkilisi ihale yetkilisi olup, ihalenin yapılmasında ve sonuçlandırılmasında bizzat aktif olarak görev yaptığını, değerlendirme ve takdir etme yetkisini kullandığını, belge ve ihale dokümanını hazırladığını, oysa belediye meclisi kararı ile belediye başkanı ve sendika arasında görüşülüp neticelendirilen ve imza edilen bir toplu sözleşmede yer almayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sürece bir etkisi olmadığı gibi insiyatifinde ve yetkisinde de olmadığını,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emri belgesini imzalarken belge eklerinde yer alan maaş bordrolarındaki ödeme kalemlerini tek tek inceleyerek bunlar hakkında bir hesaplama yapma, tazminat, ek ödeme, asgari geçim indirimi ve sair bütün unsurlara hakim olunmasının teknik olarak imkansız olduğu gibi kendi maaşlarında bile meydana gelen değişimleri çoğu zaman fark edemediklerini, maaşlar için verilen imzaların ise bir usulü tamamlamaktan ibaret olduğunu, çoğu zaman belgelerin maaşlar bankaya yattıktan sonra geldiğini ve imzalandığını, imzalanmadan dahi otomatik olarak sistemin çalıştığını, işlemlerin daha sonra tamamlandığını, çünkü ödeme belgeleri / maaş bordroları harcama yetkilileri tarafından veya gerçekleştirme görevlilerince düzenlenmediğini, bu işle ilgili başka bir birim tarafından tanzim edildiğini, usulen daha sonra gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince imzalandığını, kaldı ki, belediyelerde çoğu zaman başka birimlerinde maaş ödemelerinin diğer harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerince imzalanmak zorunda kalındığını, bire bir taraflarınca düzenlenmeyen belgelerden dolayı sorumluluklarına gidilmesi doğru olmadığı gibi, kasıt, ihmal veya kusurlarının bulunmadığını,

Sayıştay ... Daire ilamında yer alan “kamu zararının ilgililerine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine” ifadesinin de hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğunu,

Keza ortada bir kamu zararı bulunmadığı gibi bulunduğu bir an için kabul edilse dahi üst yöneticiden başka sadece harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin iddia edilen kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarının da kabul edilemeyeceğini, yine bir an için kamu zararı olduğu kabul edilse dahi bu zarardan fazla ödeme alanların (harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri dahil) her birinin ayrı ayrı münferiden sorumlu olabileceği, tüm zarar toplamından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulamayacaklarının adalet ve hakkaniyet gereği olduğunu, hukuken hiç kimsenin almadığı bir parayı ödemek zorunda olmadığını, fazla ödeme yapılan her bir kişinin almış olduğu fazla ödemeden başkasının ödemek zorunda tutulmasının kanuna da gerçeklere de aykırı olacağını, kaldı ki kimin ne kadar fazla ödeme (iddia olunan) aldığının da Ahiz Tablosunda gösterildiğini, hal böyleyken müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine şeklinde verilen kararın açıkça hatalı olup, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmemiştir.

Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi ile toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığını,

İlamda belirtilen tavan uygulamasının, 2014-2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenleme 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili olduğunu, ... Belediyesi ile ... Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01.3.2011 ile 31.08.2014 tarihlerinin arasını kapsadığını; 01.9.2014-31.12.2015 tarihleri arasını kapsayan sözleşme ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

... Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika ... arasında 01.09.2014-31.12.2015 dönemine ilişkin toplu sözleşme yapıldığını ve sözleşmenin 31.12.2015 tarihi itibariyle son bulduğunu, bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre, “(…) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (...)”; yine aynı madde düzenlemesine göre, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda, 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını,

4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(…) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, tonlu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasının hukuki açıdan bir engel teşkil etmediğini, bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülke açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’in de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oybirliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin "Demir-Baykara/Türkiye" davasında "oybirliği" ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını, bunların; Birleşmiş Milletlerin onaylanan "ikiz sözleşmeleri", ILO'nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarının olduğunu, ayrıca kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi "yaşayan bir belge" olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (... Sen'in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna varıldığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme'nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırıldığını,

TÜM BU AÇIKLAMALAR ÇERÇEVESİNDE TEMYİZE KONU İLAMDA İLERİ SÜRÜLEN KAMU ZARARINA İLİŞKİN TESPİTLERİN, KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASİ SÖZLEŞMELER, ANAYASANİN 90. MADDE HÜKMÜ GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNU,

Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay 5. Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, 5. Dairenin red gerekçesinde Anayasanın 90. maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90. maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son derece yanlış, madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarının red edildiğini, oysa ki Anayasa’nın 90. maddesindeki değişikliğin, uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler arasındaki çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” Denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ye özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karsısında öncelikli uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini, ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

Anayasa 90. madde uygulamasını yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de; kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulandığını, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsura olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin hakları kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacağını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,

Sayıştay ... Dairesi'nin 181 sayılı ilamının, aynı Dairenin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çelişmekte olduğunu, Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:

“(...) Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını, { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğunu,

Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruyacağını, İlamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 28.11.2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28.02.2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesinin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/son fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunun 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile yapılabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,

İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesinde; "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ..." denildiğini, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesindeki "31.12.2015" ifadesinin "31.12.2017" şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını belirterek karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Başsavcılık mütalaasında;

Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 tutanak sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu 309 sayılı Ek İlamın 1, 2 ve 3 üncü maddeleri için tek bir karar düzeltme dilekçesi gönderdiği anlaşılmakta olup savunmasında özetle;

“…

Tazmin hükmünün, yalnızca mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan kişiler hakkında verilmesi gerekir. Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri tekemmül etmiş bir sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerinden bu kamu görevlilerinin ödemelerde kusurları/sorumlulukları yoktur.

Sayıştay ... Daire ilamında yer alan "kamu zararının ilgililerine müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine" ifadesi de hukuka ve yasal mevzuata aykırıdır.

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde, memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmemiştir.

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmemektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyize konu ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslar arası sözleşmeler, anayasanın 90. madde hükmü gözönüne alındığında mevzuata aykırı olduğu açıktır.

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz." hükmünü içermektedir.

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilam mevzuatla örtüşmemektedir. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesi de zorunludur.

İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı yoktur. 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. İlam da belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın "71. maddesi tanımına giren" bir kamu zararı söz konusu değildir.

Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 03.07.2019 tarih ve 46578 sayılı. Sayıştay 5. Dairesinin 2014 yılı hesabına ilişkin, 191 sayılı İlamın 6, Maddesi ile 309 Sayılı EK İlamının 3 ve 4. maddesinde yer alan tazmin kararının tasdikine dair Kararının Düzeltilerek Sayıştay 5. Dairesinin Tazmin Hükmünün Kaldırılmasına Karar verilmesini arz ve talep ederim." denilmektedir.

Sorumlunun dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddialar ve karar düzeltme talebinin gerekçeleri Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış olup, bu çerçevede Savcılığımızın görüşüne de aşağıda kısaca yer verilmiştir.

Yargılamanın konusunu, Belediye ile ...arasında imzalanan Sözleşme ile Belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele verilen sosyal denge tazminatının ilgili mevzuatının öngördüğü sınırlamalara uygun olarak düzenlenmesi gerekirken söz konusu sınırlamalara uyulmadığı gibi başka yeni mali ve sosyal haklar getirecek şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla Belediyede çalışan söz konusu personel için öngörülen üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle, 09.01.2018 tarih ve 309 sayılı ek ilamın aynı nitelikteki 1, 2, 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen tutarda kamu zararına sebebiyet verilmesinin oluşturduğu anlaşılmaktadır.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde yer alan düzenleme ile idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Verilen bu yetki, hiçbir zaman bir önceki sözleşmede, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın üstünde bir tutar belirlenmişse, yeni imzalanacak sözleşme ile önceki sözleşmedeki tutarın artırılması anlamına gelmemektedir. Yani, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların da artırılması mümkün değildir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemlerinin ihdas edildiği ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemlerinin artırıldığı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun geçici 14 üncü maddesi hükmünde bahsi geçen, bir önceki toplu sözleşme ile verilen ortalama tutarları dikkate almak ve bu tutarlara göre bir tavan ücret belirlenmek yerine, yeni mali ve sosyal hakların tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71/g maddesi hükmü gereği, memurlara yapılan bu fazla ödemeler, "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kapsamında kamu zararını oluşturmaktadır.

Konunun sorumluluk yönüyle değerlendirilmesine gelince; genel anlamda sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilmektedir.

Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda, mali yönetim ve harcama sürecinde yer alan görevliler ve sorumlular; Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Muhasebe Yetkilisi olarak sayılmıştır.

Kanunun 33 üncü maddesinde giderin gerçekleştirilmesine yer verilmiş olup; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin

Belirlenmesi Hakkında 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“…

4. Gerçekleştirme Görevlileri

…

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla," denilmektedir.

Gerçekleştirme görevlileri; iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığını veya gerçekleştirildiğini gösteren harcamaya esas belgeleri düzenleyen ve imzalayan kamu görevlileridir. Harcama sürecinde görev alan bu Gerçekleştirme görevlileri, düzenlenen ve kendileri tarafından imzalan bu belgelerin mevzuata uygun olmasından 5018 sayılı Kanunun 8 nci ve 33 üncü maddesi gereği sorumlulukları bulunmaktadır. Bu çerçevede, Belediye ile ...arasında imzalanan Sözleşmenin altında imzası bulunan kamu görevlilerinin, sözleşmenin mevzuata aykırı olarak düzenlenmesi sebebiyle oluşan kamu zararından dolayı sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

2. Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüşümüzün 1 inci maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 2 nci maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

3. Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüşümüzün 1 inci maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 3 üncü maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan …’un Başsavcılığa Yanıt Dilekçesi

Birinci dilekçesinde belirttiği hususlara ilave olarak ikinci dilekçesinde; Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 17.06.2020 tarih ve 47314 sayılı Kararında;

“Sosyal Denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, idare hukukuna hakim olan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde;

Toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini yetki unsuru yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple işveren adına ve sendika adına sosyal denge imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır.” demek suretiyle sözleşmede imzası bulunan Belediye Başkanı dışındaki kamu görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığına karar verildiğini,

“Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33. Maddelerinde yer alan ... hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun ’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır. Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. ”denilerek tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozulmasına karar verildiğini,

Sonuç olarak; Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmelerin hatalı olup hukuka aykırı olduğunu, keza Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2020 tarih ve 47314 sayılı bozma İlamı da dikkate alındığında Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin tekemmül etmiş bir sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerinden bu kamu görevlilerinin ödemelerde kusurları/sorumluluklarının olmayacağını, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda hem harcama yetkilisi hem de Belediye adına sözleşmeyi imzaladıkları için diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …, … ile sadece diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …’ün aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçelerinde özetle;

Oy çokluğu ile alınmış olan Temyiz Kurulu kararında, temyiz istemine dayanak yapılmış olan temel itirazın karşılanmadığını, Temyiz Kurulu kararında, en önemli temyiz sebebi üzerinde durulmamış olması, kararın düzeltilmesi talebinin de ana sebebini oluşturduğunu,

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen temel bozma sebebi, Toplu İş Sözleşmesi'nin kimler arasında yapılabileceği; dolayısıyla, toplu sözleşmenin yürütülmesi ile bir kamu zararı oluşmuşsa, kimlerin sorumlu tutulabileceğine ilişkin olduğunu, Sayıştay 5. Dairesi'nin 309 sayılı ilamında da "diğer sorumlular" olarak kamu zararından sorumlu tutulma gerekçesinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 31 inci maddesi ile ilişkilendirildiğini,

5018 sayılı Yasanın 31 inci maddesinin 2 inci fıkrasında; "Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur." Denildiğini, ancak bu düzenleme içerisinde yer verilmiş olan kurul, komite ve/veya komisyon, Kanunlar veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerince oluşturulmuş ise sorumluluğun doğmasının mümkün olduğunu, oysa belediyelerde toplu iş sözleşmesi veya sosyal denge tazminatı tutarının belirlenmesine ilişkin sözleşmeleri yürütmek, bağıtlamak amacıyla Kurul, Komite veya Komisyon kurulmasına yönelik bir Kanun veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi bulunmadığını, içinde oldukları Komisyon (veya Komite) Belediye Başkanına idari, teknik ve hukuki konularda görüş beyan eden, bilgi veren, hazırlık işlemlerini yürüten ancak kesinlikle karar alabilme yeteneğine sahip bulunmayan bir kurul olduğunu, bu kurul üyelerinin toplu iş sözleşmesi veya sosyal denge tazminatı sözleşmesinin altında imzalarının bulunmasının törensel bir anlamı olup, hiçbir hukuki sonucunun bulunmadığını,

Nitekim, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 32 inci maddesine göre; "(…) sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir."

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, "sosyal denge tazminatı" tutarını belirleyecek sözleşmeyi yapma yetkisinin münhasıran belediye başkanına ait olduğunu, bu yetkinin münhasır yetki olduğunu, çünkü düzenleme içerisinde sözleşmenin karşı tarafı için "en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilci" denildiğini ve bir tür yetki devrine olanak sağlanmışken, sözleşmenin idare tarafı bakımından böyle bir yetki devrinin söz konusu edilmediğini ve yetkinin belediye başkanına ait olduğu hususuna sarahaten yer verildiğini,

Temyiz Kurulu kararında dikkate alınmamış olmakla birlikte, İdare Hukukunda yetkinin, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade ettiğini,

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin kanunla belirlenmiş makamlar tarafından yapılabilmesi durumunu ifade ettiğini,

İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmanın ise istisna olduğunu, başka bir ifade ile kanunun yetki vermediği bir hususta herkesin yetkisiz olduğunu,

Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 38 inci maddesinin 1. Fıkrasının (g) bendi gereğince, Belediyelerde sözleşme yapma yetkisi, "Yetkili organların kararını almak şartıyla" Belediye Başkanına ait olduğunu,

Yasanın bu düzenlemesinde belediye başkanına verilen yetkinin ön koşulunun "yetkili organ" kararı olarak gösterilmesi, idare hukukuna göre kamu idarelerinde "Yetkili Organ"ın ancak kanunla belirleneceğini, nitekim 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 3. Maddesine göre belediyenin yetkili organlarının "Belediye Meclisi, Belediye Encümeni ve Belediye Başkanı" olduğunu, bu itibarla, Sayıştay ilamında kamu zararından sorumlu tutulmalarına gerekçe olarak gösterilen, toplu sözleşmenin idare tarafında imzalarının bulunması, idare adına imzası bulunanların yetkili organ olduklarını göstermediğini,

İdare Hukukumuza hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, ilama konu yapılan toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin, etkisinin bulunmadığını, başka bir ifade ile toplu sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunmasının da işleme başka bir kimlik vermeyeceğini belirterek karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Başsavcılık mütalaasında;

1.  Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 tutanak sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 1 inci maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu 309 sayılı Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4. maddeleri için tek bir karar düzeltme dilekçesi göndermiş olup savunmasında özetle;

“…

Temyiz Layihamızda ileri sürmüş olduğumuz temel bozma sebebi, Toplu İş Sözleşmesinin kimler arasında yapılabileceği; dolayısıyla, toplu sözleşmenin yürütülmesi ile bir kamu zararı oluşmuşsa, kimlerin sorumlu tutulabileceğine ilişkindir. Sayıştay 5. Dairesinin 309 sayılı İlamında da "diğer sorumlular" olarak kamu zararından sorumlu tutulmamın gerekçesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 31 inci maddesi ile ilişkilendirilmektedir.

5018 sayılı yasanın 31 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; "Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur, denilmektedir. Ancak, bu düzenleme içerisinde yer verilmiş olan kurul, komite ve/veya komisyon, Kanunlar veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerince oluşturulmuş ise sorumluluğun doğması mümkün olabilir. Oysa belediyelerde toplu İş sözleşmesi veya sosyal denge tazminatı tutarının belirlenmesine ilişkin sözleşmeleri yürütmek, bağıtlamak amacıyla Kurul, Komite veya Komisyon kurulmasına yönelik bir Kanun veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi bulunmamaktadır. Benim de içinde olduğum Komisyon (veya Komite) Belediye Başkanına idari, teknik ve hukuki konularda görüş beyan eden, bilgi veren, hazırlık işlemlerini yürüten ancak kesinlikle karar alabilme yeteneğine sahip bulunmayan bir kuruldur. Bu kurul üyelerinin toplu iş sözleşmesi veya sosyal denge tazminatı sözleşmesinin altında imzalarının bulunması törensel bir anlamı olup, hiçbir hukuki sonucu bulunmamaktadır.

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, "sosyal denge tazminatı" tutarını belirleyecek sözleşmeyi yapma yetkisi münhasıran belediye başkanına aittir. Bu yetki münhasır yetkidir, çünkü düzenleme içerisinde sözleşmenin karşı tarafı için en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilci" denilmiş ve bir tür yetki devrine olanak sağlanmışken, sözleşmenin idare tarafı bakımından böyle bir yetki devri söz konusu edilmemiş ve yetkinin belediye başkanına ait olduğu hususuna sarahaten yer verilmiştir.

İdare hukukumuza hakim temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, ilama konu yapılan toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzasının dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir önemi, etkisi bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile toplu sözleşmede idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki toplu sözleşmeyi "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacaktı ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmaması karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması işleme başka bir kimlik vermemektedir.

Temyiz Kurulu'nun 03.7.2019 gün ve 46573 sayılı kararının düzeltme yoluyla kaldırılmasını arz ve talep ederim." denilmektedir.

Sorumlunun dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddialar ve karar düzeltme talebinin gerekçeleri Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış olup, bu çerçevede Savcılığımızın görüşüne de aşağıda kısaca yer verilmiştir.

Yargılamanın konusunu, Belediye ile ...arasında imzalanan Sözleşme ile Belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele verilen sosyal denge tazminatının ilgili mevzuatının öngördüğü sınırlamalara uygun olarak düzenlenmesi gerekirken söz konusu sınırlamalara uyulmadığı gibi başka yeni mali ve sosyal haklar getirecek şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla Belediyede çalışan söz konusu personel için öngörülen üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle, 09.01.2018 tarih ve 309 sayılı ek ilamın aynı nitelikteki 1, 2, 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen tutarda kamu zararına sebebiyet verilmesinin oluşturduğu anlaşılmaktadır.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde yer alan düzenleme ile idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Verilen bu yetki, hiçbir zaman bir önceki sözleşmede, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın üstünde bir tutar belirlenmişse, yeni imzalanacak sözleşme ile önceki sözleşmedeki tutarın artırılması anlamına gelmemektedir. Yani, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların da artırılması mümkün değildir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemlerinin ihdas edildiği ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemlerinin artırıldığı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun geçici 14 üncü maddesi hükmünde bahsi geçen, bir önceki toplu sözleşme ile verilen ortalama tutarları dikkate almak ve bu tutarlara göre bir tavan ücret belirlenmek yerine, yeni mali ve sosyal hakların tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71/g maddesi hükmü gereği, memurlara yapılan bu fazla ödemeler, "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kapsamında kamu zararını oluşturmaktadır.

Konunun sorumluluk yönüyle değerlendirilmesine gelince; genel anlamda sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilmektedir.

Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda, mali yönetim ve harcama sürecinde yer alan görevliler ve sorumlular; Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Muhasebe Yetkilisi olarak sayılmıştır.

Kanunun 33 üncü maddesinde giderin gerçekleştirilmesine yer verilmiş olup; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin

Belirlenmesi Hakkında 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“…

4.  Gerçekleştirme Görevlileri

…

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla," denilmektedir.

Gerçekleştirme görevlileri; iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığını veya gerçekleştirildiğini gösteren harcamaya esas belgeleri düzenleyen ve imzalayan kamu görevlileridir. Harcama sürecinde görev alan bu Gerçekleştirme görevlileri, düzenlenen ve kendileri tarafından imzalan bu belgelerin mevzuata uygun olmasından 5018 sayılı Kanunun 8 nci ve 33 üncü maddesi gereği sorumlulukları bulunmaktadır. Bu çerçevede, Belediye ile ...arasında imzalanan Sözleşmenin altında imzası bulunan kamu görevlilerinin, sözleşmenin mevzuata aykırı olarak düzenlenmesi sebebiyle oluşan kamu zararından dolayı sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

2.  Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüşümüzün 1 inci maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 2 nci maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

3.  Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüşümüzün 1 inci maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 3 üncü maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

4.  Temyiz Kurulunun 03.07.2019/46552 sayılı kararından; Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmının kamu zararını oluşturduğu, bu itibarla, 309 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüşümüzün 1 inci maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek, 309 sayılı Ek İlamın 4 üncü maddeleriyle verilen tazmin hükmünün tasdikine şeklindeki Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

309 sayılı EK İlamın 1. maddesiyle; Belediye ile ...arasında imzalanan Sözleşme ile Belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele verilen sosyal denge tazminatının ilgili mevzuatının öngördüğü sınırlamalara uygun olarak düzenlenmesi gerekirken söz konusu sınırlamalara uyulmadığı gibi başka yeni mali ve sosyal haklar getirecek şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla Belediyede çalışan söz konusu personel için öngörülen üst sınırın üstünde sosyal denge tazminatının ödemesi sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün 03.07.2019 tarih ve 46573 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının 1. Maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla Belediye adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları, 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Diğer taraftan sosyal denge sözleşmesinde imzası bulunması sebebiyle diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulanlar sorumluluğa itiraz etmekte iseler de; 5018 sayılı Kanunun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü yer almaktadır. Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan görevlilere yüklenen sorumluluk, mevzuata aykırı ödemeler içeren sözleşmeyi imzalayan komitede yer almaları nedeniyle tevcih edilmiştir. Harcama Yetkilileri aynı maddenin birinci fıkrasında; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olarak tanımlanmıştır. Sözleşmeyi imza edenler, kendilerine bütçe ile ödenek tahsis edilen harcama biriminin yöneticisi; yani Kanunun yaptığı tanıma göre harcama yetkilisi olmamakla birlikte 3 üncü fıkrada yer alan düzenleme uyarınca harcama yetkisinden doğan sorumluluğa tabi olduklarından diğer sorumlu sıfatına haizdirler. Sonuç olarak, mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalamaları sebebiyle oluşan kamu zararından sorumludurlar.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15 inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

Kanun’un Geçici 14 üncü maddesinde;

“15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2015 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi veya yenilenmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, 31.12.2015 tarihinden önce sona eren veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yenilenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Belediye ile Sendika arasında 28.02.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin yürürlük tarihi 01.03.2011 ile 31.08.2014 tarihleri arasındadır. Söz konusu sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerindedir; ancak 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereğince geçerliliğini korumaktadır. Aynı madde gereğince, bir önceki sözleşmenin süresi sona erdiğinden, Belediyenin sendika ile 28.11.2014 tarihinde imzaladığı ve 01.09.2014 ile 31.12.2015 tarihlerini kapsayan toplu sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla bir önceki sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilecektir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemleri ihdas edilmiş ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri artırılmıştır.

Şöyle ki; ... Belediyesi ile ...arasında 01.03.2011 ile 31.08.2014 dönemi için geçerli olmak üzere 28.02.2011 tarihinde imzalanmış olan Sosyal Denge Sözleşmesinin, “Mali ve Sosyal Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan 24, 26, 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

Şöyle ki; ... Belediyesi ile ...arasında 01.03.2011 ile 31.08.2014 dönemi için geçerli olmak üzere 28.02.2011 tarihinde imzalanmış olan Sosyal Denge Sözleşmesinin, “Mali ve Sosyal Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan 24, 26, 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

“1-… üyesi çalışanlara (dayanışma aidatı ödeyenler dahil) her ay net ...- TL; fiilen görev yapan birim müdürlerine ise net ... -TL ödenir.

2. Hafta sonu ve resmi tatili günlerinde veya çalışma saatleri dışında çalıştırılan personele saat başı net ... (…) TL, mesai ücreti ödenir. (Zabıta personeli bunun dışında)

3. İhale Komisyonu ve Encümende görev yapan personele aylık net ... TL ücret ödenir.

4. Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı, meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlenecek şekilde düzenlenir.

5. İşveren, çalışanlara evlenmeleri halinde net ... (...) TL. evlenme yardımı yapar.

6. İşveren, çalışanların doğan çocukları için net ... (...) TL. doğum yardımı yapar.

7. Çalışanın vefatı halinde yasal mirasçılarına net ... (...) TL; vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde ise yasal mirasçılarına net ... (...) TL

8. Eş ve çocuklarının ölümü halinde net ... (...) TL. ölüm yardımı yapar.

9. Mart Dünya Kadınlar Gününde kadın çalışanlara net ... (...) TL. İkramiye ödenir.

...-Sözleşmenin ikinci, üçüncü yılında ve kalan altı aylık süre için tüm iyileştirme ve sosyal haklara her sene için net % ... oranında zam yapılır.”

Yine ... Belediyesi ile ... arasında 01.9.2014-31.12.2015 dönemi için geçerli olmak üzere 08.11.2014 tarihinde imzalanmış olan Sosyal Denge Sözleşmesinin, “Sosyal Haklar” ı düzenleyen 5 inci bölümünde yer alan 24, 28, 29, 30 ve 31 inci maddeleri ile “Mali Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan “İyileştirme Zammı” başlıklı 32 inci maddesinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar ise aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

“1-İşveren çalışanlara günlük ... ( ...) TL yemek yardımı yapar.

2. 8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Gününde kadın çalışanlar ücretli izinli sayılır ve net ... (...) TL ödenir.

3. İşveren çalışanlara evlenmeleri halinde Net ... (...) TL yardım yapar

4. İşveren çalışanların her bir doğan çocuğu için Net ... (...) TL yardım yapar.

5. İşveren çalışanların vefatı halinde Net ... (...) TL, vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde Net ... (...) TL ölüm yardımı yapar.

6. İşveren çalışanların birinci derecede yakınlarının (anne, baba, eş, çocuk) ölümü halinde Net ... (...) TL ölüm yardımı yapar. İş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde ... Sen üyesi çalışanlara, iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü;

7. İç Denetçiler, Müfettişler ve Müdürler ile Vekaleten Müdürlük görevi yapanlara Net ... (...) TL ödenir.

8. Tüm Memurlara ve sözleşmeli memurlara Net ... (...) TL ödenir.

9. Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı; Meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlendikten sonra, ... (......) TL ödenir.

...-Fazla çalışma yaptırılmaması esastır. Ancak; kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı hallerde personelin rızası alınarak Belediye Başkanının onayı ile ayda 64 saati geçmemek suretiyle fazla çalışma yaptırılabilir. Fazla çalışma yaptırılan personele saat başı net ... (...) TL ödenir.

11-İşçi sınıfının Uluslararası Birlik ve Dayanışma günü olan 1 Mayıs ta Net ... (...) TL ödenir.

12-Kurban bayramında Net. ... (...) TL ödenir.

13-Ramazan bayramında Net. ... (...) TL ödenir.

14-Her yıl Ekim ayının ilk haftasında yakacak yardımı olarak Net.... (...) TL ödenir.

15-Her yıl Eylül ayının ilk haftası öğrenim yardımı olarak, çalışanın çocuğunun öğrenenim belgesinin ibrazı ile toplamda Net.... (...) TL ödenir.

16-Aralık ayının 25. de yılbaşı ikramiyesi olarak net ... (...) TL ödenir.

17-Kıymet Taktir Komisyonu, İhale Komisyonu ve Encümende görev yapanlara aylık net ... (......) TL ödenir. Bu komisyonlardan herhangi birinde görev alanlar, başka bir komisyonda görev alsalar dahi, toplamda bir komisyon ücreti ödenir.”

Yukarıda görüleceği üzere, yeni sosyal denge sözleşmesi ile öngörülen ve sosyal denge tazminatı ödemesi niteliğinde olan nakdi ödemelerin, eski sosyal denge sözleşmesinde öngörülen nakdi ödemelerin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bir önceki sosyal denge sözleşmesi ile verilmeyen nakdi nitelikteki mali ve sosyal hakların bazıları ilave olarak yeni sosyal denge sözleşmesi ile verilmiştir. Ancak, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesi hükmünde bahsi geçen, bir önceki sosyal denge sözleşmesi ile verilen ortalama tutarların dikkate alınması ve bu tutarlara göre bir tavan ücret belirlenmesi yerine, yeni mali ve sosyal nitelikteki hakların tamamı ödenmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu sosyal denge sözleşmesinde yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 03.07.2019 tarih ve 46573 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının 1. Maddesinde Karar Düzeltilmesine Mahal Olmadığına, ( Üyeler …, …, … ile …’in karşı oy gerekçesine karşı ) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 09.06.2021 tarih ve 49697 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, … ile …’in karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla Belediye adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı ile ilamda Belediye adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmü uyarınca diğer sorumlu sıfatıyla sorumluluğa dahil edilmişlerse de;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, Belediye adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 03.07.2019 tarih ve 46573 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 309 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, bozularak, sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.