Sayıştay 5. Dairesi 43134 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 43134

• Tutanak No: 44622

• Tutanak Tarihi: 06.06.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekâlet ücreti ödenmesi.

2. 197 sayılı ilamın 2. Maddesiyle; Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekâlet ücreti ödenmesi neticesinde ... TL tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu ...göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

657 sayılı devlet memurları kanununun hukuk işlerinde çalışan büro personeline de vekalet ücreti ödemesinin yapılmasını öngörür 146. maddesinin üçüncü fıkrası, 6223 sayılı yetki kanunu çerçevesinde genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerde hukuk hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla çıkarılan 26.09.2011 tarihli, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırıldığını, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile vekalet ücretinin dağıtımı yeni usul ve esaslara bağlanmış olup vekalet ücreti dağıtımı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin ikinci fıkrası ile “İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir. Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, Muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, Muhakemat müdürü ve avukatlara %40’nın, hukuk biriminde görev yapan personele de %5’nin eşit olarak ödeneceği, ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarının; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, Muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği"' Şeklinde düzenlemeye bağlandığını, daha sonrasında ise yine 6223 sayılı yetki kanunu çerçevesinde çıkarılan kamu görevlilerinin mali haklarının düzenlenmesi amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması amacını ihtiva eden 11.10.2011 tarihli 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i ibaresi ile aynı fıkradaki diğerleri için 6.000 gösterge"' ibaresinin yürürlükten kaldırıldığını, ancak; 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin 2. fıkrasındaki “hukuk işleri büro personeline %5’i kadar vekâlet ücreti ödemesi ile ödenecek tutara 6.000 gösterge rakamının uygulanacağına" ilişkin ibareyi yürürlükten kaldıran 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarihli. 2011/139 Esas. 2012/205 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğini, Anaya Mahkemesinin iptal gerekçesinin ise kısaca: ''düzenlemenin mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucu olmadığı, doğrudan mali haklara yönelik olduğu bunun da Anayasanın 91. Maddesi ile kanun hükmünde kararnamenin dayanağı 6223 sayılı yetki kanuna aykırı olduğu” şeklinde olduğunu, buna göre; Kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk işleri bölümlerinde görev yapan büro personeline vekalet ücreti ödenip ödenmeyeceği hususunun Anayasa Mahkemesinin 666 sayılı KHK'nın iptaline ilişkin kararı karşısında mevcut haliyle maddi anlamda herhangi bir düzenlemeye tabi olmadığı, boşlukta kaldığı, bu boşluğun da genel hukuk ilke ve kaideleri gereği kıyas ve yorumla doldurulması lüzumunun söz konusu olduğunun görüldüğünü, buradan hareketle yüksek mahkemece iptal edilen kanun hükümleri karşısında mevcut hukuki durumun ne olacağı noktasında konuyu öncelikle Anayasa Mahkemesi üyesi olarak uzun yıllar hizmet verip buradan da emekliye ayrılmış Dr. ...'nun bizatihi kendi beyanlarından ele alınırsa;

Anayasa Mahkemesi'nin emekli Üyesi Sayın Dr. ...'na göre iptal edilen kanun hükümleri sonrasında mevcut hukuki durumun şu şekilde olacağını, “İlk yasanın kendiliğinden yürürlüğü girmesi, hukuka aykırı düşmeyeceği gibi, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürüdüğü anlamına da gelmez. Çünkü yasalar, belirli zaman kesitleri içinde yürürlüklerini devam ettirirler ve yürürlükten kalktıktan sonra dahi olay zamanındaki hukuksal kural olmaları durumunda ilke olarak uyuşmazlıkların çözümünde kullanılırlar. Bu açıdan, yürürlükten kalkan kuralın öldüğünden değil, ancak yeni olaylarda uygulanacağı metin olarak geçerliliğini kaybettiğinden söz edilebilir. Eski yasa çok halde yürürlük zamanına ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde uygulanmaya devam eder. Eski yasayı yürürlükten kaldıran yasanın Anayasa Mahkemesi'nce iptali durumunda ise, ilk yasanın yürürlüğünün devamını engelleyen hüküm ortadan kalkınış olur. Ve eski yasa yeniden yürürlüğünü devam ettirir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları Resmi Gazete ‘de yayımlandıkları tarihten itibaren geçerli olmaları nedeniyle; yönetsel yargıdan farklı olarak ortadan kaldırıcı değil, yürürlükten kaldırıcı işlem niteliğindedirler.”

Emekli Anayasa Mahkemesi üyesine ait bu hukuksal görüşün 30 yıl üzeri memuriyet hizmetine karşılık gelen emekli ikramiyesi ödemeleri bakımından yüksek yargı organlarınca da dikkate alındığını, nitekim yasama organınca 30 yıl üzeri memuriyet hizmetine karşılık gelen emekli ikramiye ödemeleriyle ilgili yapılan yeni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi sonrasında başta Danıştay Başkanlığı olmak üzere tüm yüksek yargı mercileri yukarıdaki hukuki görüşü esas alınış olup bu noktada hak sahiplerine daha yasa düzenlemesi yapılmadan, yürürlüğe girmeden eski kanun düzenlemesine göre 30 yıl üzeri hizmet farklarına karşılık ikramiye fark ödemelerinin yapılmasının önünün açıldığını, bu hususu da Sayıştay 5. Daire Başkanlığının dikkatine sunduklarını,

Hukuk ve adalet düzeni birtakım objektif ilke ve esaslar dairesinde vücut bularak tatbike döküldüğünü, nitekim bu ilke ve esasların en önemlilerinden birinin de hukuk boşluğunun mevzu bahis olduğu durumlarda mevzuatın, kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin bireylerin hak, yetki ve özgürlüklerini ortadan kaldıracak şekilde veya bireylerin kanunla elde ettikleri statü, durum ve konumlarını geriye dönük olarak menfi sonuç doğuracak bir biçimde aleyhe yorumlanmaması yasağı olduğunu, bu bağlamda iç hukuk bakımından Anayasanın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 7. maddesinin söz konusu ilke ve esası maddi kurala dönüştüren yasa normları olduğunu,ceza hukukunun, geçmişe şamil olma ilkesine vurgu yapmak suretiyle zaman mefhumunu dışarıda bırakarak uygulanabilir bir norm olarak lehe olan düzenlemenin esas alınacağını öngördüğünü, ancak geçmişe şamil olma ilkesinin sadece ceza hukukuyla da sınırlı kalmadığını, genel bir hukuk kaidesi olarak idare hukukunda da özellikle vergi uyuşmazlık ve çekişmelerinde temel alınıp sıklıkla başvurulan normatif bir hukuk formülasyonuna dönüştüğünü, nitekim idari yargı içerisinde ağırlıkla vergi uyuşmazlıklarının çözüme bağlandığı kazai mercilerin önündeki davalarda sıklıkla geçmişe şamil olma ilkesine atıfla dava dosyalarının karara bağlandığını, geçmişe şamil olma ilkesinin hukuk normlarının sona erebilir, yenilenebilir ve değiştirilebilir özelliklerine karşı lehe olan düzenlemeyle elde edilen/edilmiş ve hukuk düzenince de korunması gereken kazanılmış hakların kaybedilmesi tehlikesine karşı bireyin korunması amacına yönelik olduğunu, buna paralel olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği de kanun ve kanun vasfındaki düzenlemelerin hukuka uygunluk denetimi sonucu hukuka uyarlılığının bulunmadığı kararıyla birlikte hukuk düzeninden çıkarılması karşısında bireyi, toplumu ve anayasal düzeni: hukuka aykırılık tehlikesinden bir an önce çıkarma ve koruma amacına matuf olduğunu, kaldı ki; Sayıştay 5. Daire Başkanlığının hukuka aykırı değerlendirme usulüyle Türk Ceza Kanununun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçu isnat ve ithamına dayandırılabilecek kamu zararı tespitini karara bağladığını, hâlbuki karara dayanak tespitin ceza hukukunda da yeri ve karşılığı bulunmamakta olup yapılan kamu zararı tespit kararı, hukuka ve adalete aykırı olduğunu, çünkü kanunlarla ilgili yapılan değerlendirme biçimine göre yapılan kamu zararı tespitinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğunu, söz konusu ilkelerin hepimizin bildiği üzere; Anayasa 37. madde de kaynağını ve karşılığını bulan kanuni hâkim güven güvencesi; yani yargılanacak kişilerin yargılanacağı mahkeme veya yargı organının kanunla kurulup ilan edilerek açık ve belirli olmasının temin edilmesi olduğunu, Anayasa 38. madde de kaynağını ve karşılığını bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin; kişilerin işledikleri fiil ve eylemlerin hangilerinin suç teşkil edip etmediğinin kanunla belirlenip kanunla belirlenen suça uygun eyleme karşılık gelen cezanın da yine kanunla düzenlenmesinin teminat altına alınmasını kapsadığını, Anayasa 138. madde de kaynağını ve karşılığını bulan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin; yargılamayı gerçekleştiren mahkeme veya yargı organının bağımsız olması, her türlü etki ve baskı dışında tutulmasının güvence altına alınmasını kapsadığını,

Suç ve cezaların sübjektif değil objektif kıstasları içerip nesnelliği içermesi ilkesi; yani suizan ve hüsnü zannın suç ve cezanın tespitle belirlenmesindeki etkisinin ve baskısının önlenmesi adına ceza kanunumuzda “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde hükme bağlanan normatif ceza hukuku ilkesi olduğunu, son olarak bir diğer ilke de suç ve cezaların yorum ve kıyasla genişletilmesi yasağı olduğunu, yani suça ve cezaya ilişkin hükümlerin açık, net, belirli ve kesin olmasını “yorumla ve kıyasla kişiler aleyhine suça ve cezaya ilişkin kanun hükümlerinin genişletilmemesini” kapsadığını, bu son ilkeye istinaden aleyhlerine hükme bağlanan kamu zararı tespitini içerir Sayıştay ilamına bakıldığında; Sayıştay 5. Daire Başkanlığının kamu zararı tespiti ile tespite ilişkin zararın tahsiline ilişkin kararı, her ne kadar bir tarafıyla idari bir sürece ilişkin olsa da diğer bir yönüyle de Türk Ceza Kanunumuzun 247. madde gerekçesinde; “Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır." Şeklinde açıklanmış zimmet suçuna yönelik cezai soruşturma sürecini de beraberinde ihtiva edeceğini, zira zimmet suçu, şikayete bağlı olmayıp kamu adına ilgili makamlarca re ’sen takibi gereken bir suç olduğunu, bu esas dairesinde, temel ceza hukuku ilkesine aykırı bir şekilde hatalı yorum ve kıyaslama sonucu yapılan tespit, haksız bir suç ve suça ilişkin ceza yargılamasının önünün açılmasına da sebebiyet verdiğini, dolayısıyla konunun bu boyutla da ayrıca değerlendirilmesi gerekmekte olup haksız surette oluşturulan zimmet isnad ve ithamının hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, yine ayrıca belirtelim ki Anayasa Mahkemesi, 666 sayılı KHK'nın iptali kararının gerekçesini Anayasanın 91. maddesindeki olağanüstü hal haricinde olağan dönem KHK’ları ile; “temel hak ve özgürlükler yanında kişilerin sosyal ve mali haklarına ilişkin konularda doğrudan KHK ile düzenleme yapılamayacağı” şeklindeki anayasal hükmüne dayandırdığını, yani temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve mali hakları ihtiva eden hususlarda doğrudan KHK ile düzenlemeye gidilmesinin Anayasamızın 91. maddesindeki emredici hükümle yasaklandığını, sosyal ve mali haklara ilişkin 91. madde de yer alan doğrudan ibaresinin mefhumu muhalifinden dolaylı olarak sosyal ve mali haklarla ilgili hususlarda KHK ile düzenlemeye gidilebileceği anlamının çıkacağının açık olduğunu, nitekim Anayasa Mahkemesinin de kamu görevlilerinin sosyal ve mali haklarını düzenleyen KHK’larla ilgili tertip ettiği emsal kararlarında dolaylılık durumunu; “ancak yeni ihdas edilen, değiştirilen, bir başka kurumla birleştirilen veya kaldırılan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ya da çalıştırılacak kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin hususların yetki kanununda yer alması şartıyla KHK ile düzenlemeye bağlanabileceği’’ şeklinde tanımladığını, bunun dışında yani Anayasamızın 91. maddesindeki genel düzenleme ve buna uyarlı şekilde 6223 sayılı yetki kanunu özelinde doğrudan kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin düzenlemeleri ihtiva eden KHK’ların, Anayasamıza aykırı olduğunu, buradan hareketle de;666 sayılı KHK'nın hem anayasanın 91. maddesindeki genel esasa hem de bu esas dairesinde 6223 sayılı yetki kanunu özelinde kapsam sınırı dışına çıkıp doğrudan düzenleme iradesi gösterdiğini, yani 666 sayılı KHK ile 659 sayılı KHK’nın 14. maddesinde yer alan “hukuk işlerinde çalışan büro personeline vekalet ücreti ödenmesine" ilişkin ibarenin tüm kamu kurum ve kuruluşları yönünden yürürlükten kaldırılmış olması 666 sayılı KHK'yı açıkça anayasaya aykırı duruma dönüştürdüğünü, hemen belirtelim ki; 6223 sayılı yetki kanununa göre çıkarılmış 659 sayılı KHK’nın iptali için de anayasa mahkemesine başvurulduğunu, ancak Anayasa Mahkemesi, 659 sayılı KHK’yı anayasa 91. madde ekseninde hukuka uygunluk denetimine sokmadığını, çünkü 659 sayılı KHK’nın çıkarılma amacının genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerde hukuk hizmetlerinin tek elden, topyekün yürütülmesine yönelik olduğunu, yani 659 sayılı KHK, tüm kamu kurum ve kuruluşları yönünden hukuk hizmetlerinin yürütülmesi işlevini birleştirerek tek elde toplama suretiyle yeni bir hizmet biçimi ihdas etmiş olup böylece de hem anayasanın 91. maddesindeki amir hükme hem de 6223 sayılı yetki kanununda öngörülen amaca uygun şekilde yeni bir hizmet idaresi oluşturduğunu, yeni oluşturulan hukuk hizmetleri işlevinin tek elde, topyekün bir anlayışla kurumsallaşmasına istinaden de Anayasa 91. maddesi ile 6223 sayılı yetki kanunu doğrultusunda 659 sayılı KHK 14. madde düzenlemesiyle mali ve sosyal haklarla ilgili olarak hukuk hizmetleri yönünden düzenleyici olabilme iradesini hukuka uygun surette gösterdiğini, bu sebepledir ki 659 sayılı KHK. 14. maddesi yönünden mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeleri ihtiva etmesine karşın anayasa 91 ve 6223 yetki kanununun amaç sınırları içinde kalıp dolaylı bir düzenleme biçiminde olması nedeniyle yüksek mahkemenin hukuka uygunluk denetiminde sosyal ve mali haklarla ilgili düzenleme yasağının dışına çıkabildiğini, tüm bunların yanında ayrıca; 5393 sayılı belediye kanunu, belediye ve bağlı kuruluşlara ilişkin hukuki uyuşmazlıkların görüm ve çözümü bakımından özel bir düzenleme olması nedeniyle öncelikle dikkate alınacak yasal mevzuat olduğunu, bu bağlamda 5393 sayılı belediye kanununun avukatlara vekâlet ücreti dağıtımı başlıklı 82. madde düzenlemesinin; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." Hükmünü ihtiva ettiğini, dikkat edilirse kanun metninde açıkça “hukuk servisinde görev yapan memurlara vekâlet ücreti dağıtımı" ibaresine yer verildiğini, buna göre de belediye hukuk servisinde çalışan büro personeli için vekâlet ücreti ödemesinin yapılmasına 5393 sayılı belediye kanunu bağlamında engel bir durumun bulunmadığının açık ve net bir şekilde söyleyebileceklerini, çünkü özel bir düzenleme olan 5393 sayılı belediye kanunu, açık bir şekilde belediye bünyesinde görev yapan avukatlar ile hukuk servisinde çalışan memurlara vekâlet ücreti dağıtımının yapılması hükmünü içerdiğini, sonuç olarak; 659 sayılı KHK’nın 14. maddesindeki hukuk işleri büro personeline vekâlet ücreti ödemesi yapılmasını öngörür bölümün 666 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırıldığı, 666 sayılı KHK'nın da Anayasa Mahkemesince anayasanın özüne ve ruhuna aykırı bulunmakla iptal edildiğini göz önünde bulundurduğumuzda; gerek hukuka aykırılığı yüksek mahkemece tespit altına alınan düzenleme çerçevesinde kişilerin mali ve sosyal haklarının çözümlenmesinin hukuken mümkün olamayacağı gerçeği ve gerekse de halen mer’i ve geçerli bir kanun düzenlemesi olarak 5393 sayılı kanunun 82. maddesinin emredici düzenleme mahiyetindeki biçimi karşısında belediyeler ve bağlı kuruluşlardaki hukuk işleri büro personeline vekalet ücreti ödemesinin yapılması gerekliliğinin hukuken kesin açık ve net olduğunu, Sayıştay 5. Daire Başkanlığının, kanunun ilgili hükümlerini hatalı kıyas ve yorumla yine hatalı bir şekilde değerlendirmeye almış olup ortada kamu zararı tespitini gerektirecek herhangi bir husus bulunmadığını, açıklanan tüm hukuki sebep ve gerekçeler üzerine verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Dilekçesinde “Kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk işleri bölümlerinde görev yapan büro personeline vekâlet ücreti ödenip ödenmeyeceği hususunun Anayasa Mahkemesinin 666 sayılı KHK’nın iptaline ilişkin kararı karşısında mevcut haliyle maddi anlamda herhangi bir düzenlemeye tabi olmadığı, bu boşluğun genel hukuk ilke ve kaideleri gereği kıyas ve yorumla doldurulması gereğinin söz konusu olduğu,

-Tazmine ilişkin kararın her ne kadar bir tarafıyla idari bir sürece ilişkin olsa da diğer bir yönüyle de Türk Ceza Kanununun 247 nci madde gerekçesinde açıklanan zimmet suçuna yönelik cezai soruşturma sürecini de beraberinde ihtiva edeceği, zira zimmet suçunun, takibi şikâyete bağlı olmayıp kamu adına ilgili makamlarca resen takibi gereken bir suç olduğu, temel ceza hukuku ilkesine aykırı bir şekilde hatalı yorum ve kıyaslama sonucu yapılan tespitin, haksız bir suç ve suça ilişkin ceza yargılamasının önünün açılmasına da sebebiyet verdiği, haksız surette oluşturulan zimmet isnad ve ithamının hukuka ve kanuna aykırı olduğu

-5393 sayılı Kanunun, belediye ve bağlı kuruluşlara ilişkin hukuki uyuşmazlıkların görüm ve çözümü bakımından özel bir düzenleme olması nedeniyle öncelikle dikkate alınması gerektiği ifade edilerek, ortada kamu zararı tespitini gerektirecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle, hukuka ve kanuna aykırı bir şekilde oluşturulan tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki temyize konu ilam hükmünde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247 nci maddesinde tanımlanan zimmet suçuna ilişkin isnad ve ithama yer verilmediği gibi, bu konuda ilgili yerlere bildirim kararı da verilmemiştir.

Diğer taraftan; 5. Dairenin vermiş olduğu 197 sayılı İlamın 2 nci maddesi incelendiğinde; sorumlunun savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde “- Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, Muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir. a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (.. ,)(1) eşit olarak ödenir.b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (,..)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” Hükmüne yer verilmiştir.

666 sayılı KHK’nin 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “, diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139, K.: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir.

Anayasamızın 153 üncü maddesi; “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne amirdir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, Muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan diğer personele 31/12/2011 tarihinden sonra vekâlet ücreti ödenmesine imkân sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından, Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekâlet ücreti ödenmesi mümkün değildir. Bu nedenle; sorumlunun talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5393 sayılı Belediye Kanun’un “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde; ‘Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.’ denilmektedir.

2 Kasım 2011 gün ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nın Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar başlıklı 18’inci maddesinde ise; ‘(1) 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır’ denilmektedir.

Yine, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün avukatlık vekâlet ücretine ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne vermiş olduğu ‘B.07.0.BMK.0.15.115465-38 31.05.12* 6105’ sayılı danışma görüşünde aynen;

“Mahalli idarelerin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olup olmadığı hususundaki görüş istemini içeren ilgi yazı ve eki incelenmiş olup, Bakanlığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

Bilindiği üzere, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Kanun’un 82 nci maddesi ile 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrasında sırasıyla;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

“2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.”

Denilmektedir.

Buna göre, 5393 sayılı Kanunda Belediye lehine sonuçlanan davalarda karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin dağıtımı ile ilgili olarak 1389 sayılı Kanun Hükümlerinin uygulanması gerektiğinden ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle anılan Kanun yürürlükten kaldırılmakla birlikte diğer Kanunlarda bu Kanuna yapılan atıfların 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı hükme bağlandığından, 5393 sayılı Kanun’un 82 nci maddesinde düzenlenen avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımında, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması gerekmektedir” denilmiştir.

Bu itibarla her ne kadar 659 ‘un kapsam maddesinde

““Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir. Denilse de 5393 sayılı Kanun’un 1389 sayılı Kanun’a yapmış olduğu atıf ve 659 sayılı KHK’nın ise Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır hükmünde anlaşılacağı üzere, Belediyeler lehine hükmedilen avukatlık vekâlet ücretinin dağıtımının 659 sayılı KHK’ya göre yapılması gerekmektedir.

659 sayılı KHK’nin vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinin (2). alt maddesinde “İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.’’ denilmektedir.

659 sayılı KHK’nın vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesi; ( Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 666 sayılı KHK’nin Ek12’nci maddesi 2. fıkrası (dd) bendi ile değiştirilmeden önceki şekli)

“ Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, Muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.

a) Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Daha sonra aynı gün ve sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 666 sayılı KHK’nin Ek 12’nci maddesinin 2. fıkrası (dd) bendi ile getirilen, “659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi, …yürürlükten kaldırılmıştır” şeklindeki düzenleme ile 659 sayılı KHK de değişiklik yapılmıştır.

Ancak, 659 sayılı KHK’nin ilgili hükmünde değişiklik yapan 666 sayılı KHK nin iptali talebi ile Anayasa Mahkemesinde açılan dava sonucu, Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili düzenlemenin iptaline karar verilmiş ve Anayasa Mahkemesinin 31.12.2012 tarihinde resmi internet sitesinde yayınlanan duyuru ile 659 Sayılı KHK’nin 14.maddesinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i ve diğerleri için 6000 ek gösterge” ibarelerini yürürlükten kaldıran 666 Sayılı KHK’nin Ek 12.maddesinin 2.bendinin (dd) fıkrasının, derhal yürürlüğe girecek iptal hükümleri arasında yer aldığı belirtilmiştir.

Daha sonra, 10.10.2013 gün ve 28791 sayılı Resmi Gazetede Anayasa Mahkemesinin anılan 27.12.2012 gün ve 2011/139 E. 2012 / 205 K. sayılı gerekçeli kararı yayınlanmış ve sonuç olarak, gerekçeli kararda, 659 sayılı KHK’nin 14’üncü maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 666 sayılı KHK’nin Ek 12’nci maddesi 2. fıkrası ve (dd) bendindeki düzenlemenin, yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle, Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Kararının VI- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu başlıklı bölümünde memurlara ödenecek avukatlık vekâlet ücretini değiştiren maddenin iptaline ilişkin kararın yürürlüğünü resmi gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonraya ertelenmiştir. Ertelenme amacı ise Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyeceği için doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte olduğunun düşünülmesi ve boşluğu giderecek düzenlemelerin yapılması için yasa koyucuya zaman tanınmasıdır. Ancak geçen süre zarfından konuya ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının Geriye Yürümeyeceği İlkesi gereği, 659 sayılı KHK’da değiştirilen hükümler 666 sayılı KHK’nın iptali ile kendiliğinden tekrar yürürlüğe girmeyecektir. Dolayısıyla mevzuatta şu an için memurlara ödenecek avukatlık vekâlet ücreti ile ilgili bir boşluk bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)Iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f)(Mülga:22/12/2005-5436/10 md)

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

659 sayılı KHK’da 666 sayılı KHK ile yapılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptali neticesinde 659 sayılı KHK’nın memurlara ödenecek vekâlet ücreti ile ilgili hükümlerini hukuk âleminde yeniden doğurmadığı dikkate alındığında mevcut yasal boşluk gereği yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında 197 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oybirliğiyle

Karar verildiği 06.06.2018 tarih ve 44622 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.