Sayıştay 5. Dairesi 42966 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42966

• Tutanak No: 46952

• Tutanak Tarihi: 27.11.2019

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge.

211 sayılı İlamın 2 inci maddesiyle; 2012 yılında ... ... Belediyesi ile ...(... Sendikası) arasında 27.06.2014 tarihinde imzalanan ve 31.03.2014- 31.12.2015 tarihlerini kapsayan memur toplu sözleşmesinin, mevzuata aykırı hükümler içermesi nedeniyle, 2015 yılında Belediye personeline mevzuatın öngördüğü tutarın üzerinde ödeme yapıldığı gerekçesiyle toplam ... TL için verilen tazmin kararının, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.09.2018 tarih ve 45073 tutanak sayılı kararı ile idare ile sendika arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin, mevzuata aykırı olarak ek protokoller ile değiştirilmesi suretiyle memurlara fazla ödeme yapıldığı kanaatiyle, söz konusu tazmin kararı tasdik edilmiştir. Bu kez sorumlular tasdik kararının düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır.

İlamda sorumlu tutulan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilileri ... (Park Ve Bahçeler Müdürü), ... (Şef), ... (Zabıta Müdürü), ... (İşletme ve İştirakler Müdürü), ... (Yazı İşleri Müdürü), ... (Fen İşleri Müdürü), ... (İmar ve Şehircilik Müdürü), ... (Plan ve Proje Müdürü), ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü), ... (Ruhsat ve Denetim Müdürü), ... (Bilgi İşlem Müdürü), ... (Veteriner İşleri Müdürü), ... (Sağlık İşleri Müdürü), ... (Hukuk İşleri Müdürü), ... (Gecekondu ve Sosyal Konutlar Müdürü) ve ... (Strateji Geliştirme Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Memur), ... (Şef), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Memur), ... (Emlak Tahakkuk Şefi), ... (Memur), ve ... (Memur) ‘ın göndermiş olduğu ortak karar düzeltmesi dilekçesinde;

Sayıştay 5. Dairesinin Kararının tasdikine ilişkin karar usul ve yasaya aykırı olduğunu, Madde No:1’de; 4688 Sayılı Yasanın 32. maddesinde yer alan sözleşme ile oluşan Sosyal Denge Tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması nedeniyle, yasal limit miktarını aşan ödemelerin kamu zararını oluşturduğu hususunun yer aldığını,

Taraflarından uygulanan işlemin “sözleşmeyle belirlenen tutar” ın 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası hükmünde yer alan ve sözleşmeyi kendiliğinden geçersiz kılan şartların oluşup oluşmadığının tetkiki akabinde daha önce oluşan bütçedeki karşılığından ödenmesine ilişkin talimatının verilmesi olduğunu, sözleşmede belirlenen tutar için, bütçede karşılığını bulduktan sonra ödeme talimatı verilmesinde yasal bir engel olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü feri hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını,

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödeme kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktasında “mevzuata aykırı” bir uygulama yapıldığının yasal olarak açıklanmadan “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceği,

İlam incelemesinde yer aldığı üzere sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise hemen 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası hükmüne bakmak gerektiği, hükümde; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin - belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz” denildiği, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağı,

Bu madde hükmü ile; 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini korumakta olduğu, 4688 Sayılı Yasanın 32. maddesi içeriğindeki 1. ve 2. fıkraların ise sözleşmenin imzalanmadan önceki süreçlere ilişkin olduğu,

5393 Sayılı Belediye Kanununun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı nın yapılmış olduğu, Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonuç, harcama yetkilisinin yetkisinin "belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek" ile sınırlı olduğu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, Harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını -Tahir Tekin makalesi)

4688 sayılı yasa ile ... Belediye Başkanlığı Belediye Meclisince Belediye Başkanına söz konusu toplu sözleşmeyi yapma yetkisini verilmiş olduğu, ve aynı zamanda toplu sözleşmenin maddi tutarı olan miktarın bütçe harcamaları içerisinde değerlendirilmiş olduğu ve bütçenin Belediye Meclisince onaylandığı,

5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabileceği, ilam incelemesinde Belediye Meclisince bütçe onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesinin yasal olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

Bütün bu sorumluluk işlemlerinin idarece yüklenime girilmeden önce yapılmasının esasına binaen de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" na yönelik özel bir düzenleme getirmiş olduğu,

Sözleşmenin bir bütün olarak geçerliliğini devam ettirmekte olduğunun kabulü; yorumun - Anayasamızın 90. maddesi. 98 Sayılı ILO sözleşmesi ve en önemlisi 4688 Sayılı Yasanın 32. madde metninin bu üstün yasa hiyerarşisi ve evrensel hukuk prensipleri çerçevesinde yapılan - kanunun lafzı ve ruhu ile bir bütün olarak yorumlanması gereğine binaen doğrulanacağı, (Kanunlar lafzı ve ruhu ile bir bütündür.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğunun kabul edildiğini, kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlanmakta olduğunun açık olduğu, netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince: Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla oluşan iş bu ilamda temel alınması gereken hukuksal dayanakların başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 Sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olması gerektiği, ancak Sayıştay’ın İlamında ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığı,

Yukarda belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde İtiraz etmekte oldukları Sayıştay İlamının; ülkemiz Anayasası tarafından mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcılığı olduğu kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına müdahale niteliği taşıdığı ve bütün sonuçlarıyla geçersiz kılınması hususundaki temyiz taleplerinin olduğu,

4688 Sayılı Yasanın 32. madde hükümlerini olaya göre inceler iseler;

"375 Sayılı K.H.K’ nın ek 15. maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince .... karar verilmesi halinde..." - ki olayda incelenen konuda, ön görülen bu yasal prosedür gerçekleşmiş olduğunun anlaşılacağı,

“.. .sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendika….. ile belediye başkanı sözleşme yapılabilir. - ki yasada ön görülen prosedürün bu kısmı da tamamlanmıştır. Kamu zararına ilişkin incelemede atıf yapılan ve aynı zamanda yukarıda değindiğimiz (4688 sayılı yasa 32.) madde hükmünde de atıf yapılmış bulunan 375 Sayılı K.H.K’ nın ek 15. maddesi "Sosyal Denge Tazminatının ödenebilecek aylık tutarının 4688 sayılı yasaya göre yapılan Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve …… kamu görevlileri sendikası arasında yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir." Şeklinde olduğu,

Bu hüküm mucibince sosyal denge tazminatı miktarının yasal prosedürde öngörülen taraflarca belirlenen tavan tutar da göz önüne alınarak sözleşmeye derç edileceği, bu tavan tutarın aşılması halinde sözleşmenin yok hükmünde sayılmasının söz konusu olmayacağı, çünkü 32. maddenin son fıkrasının sözleşme bağıtlanmadan önce uyulması gerekli yasal sınırları ile, sözleşmenin bağıtlanmasından sonraki geçerlilik şartlarını ayrıca belirlediği, ilam incelemesinde de yer aldığı üzere hangi durumlarda sözleşme yapılamayacağı, hangi durumlarda sözleşmenin hükümsüz kalacağı açık, net ve sınırlı olarak sayıldığı, İlamda ise; sözleşme bağıtlanmadan önceki yasal prosedürde yasaya uygun davranılmadığı hususunun yer almakta olduğu, kamu zararına yönelik saptamanın da - sözleşmenin tavan tutarının üstündeki kısmının - geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayanmakta olduğu,

Yasa maddesinin (32. maddede) ise sözleşmenin ön koşulu ile, sözleşmenin geçersizliği (hükümsüzlüğü)nü sınırlı olarak saymış (32. madde/son fıkra) olduğu ve bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliğini saymadığı, tam aksine evrensel hukuk prensibi olarak” sözleşme serbestisine olanak tanımış ve hatalı yorumlardan ari kalacak şekilde yine evrensel hukuk prensibi olan ve sözleşmenin ayakta tutulması - feshin son çare olması (ultima ratio) - ilkesi doğrultusunda sınırladığı,

Yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması’’ olsa idi bunu madde hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak da belirteceği,

5018 Sayılı yasa 71. Maddesinde; "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde:

a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan (yani karşılığı olmadan) ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerden fazla veya yersiz ödeme yapılması (olayımızda transfer gideri söz konusu değildir),

d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması (olayımızda mevcut değildir.),

e) idare gelirlerinin ....(olayımızda “‘gelir” söz konusu değildir.)

f) Mevzuatında ön görülmediği halde ödeme yapılması olarak açıklandığı,

Kamu zararı olarak ilamda yer alan hususlara ilişkin olarak yukarıda altı çizili olarak işaretlenen bentler üzerinden yapılan açıklamalarda;

Harcama yetkilisinin; Belediye Meclis Kararı ile oluşan ve inceleme yetkisi dışında geçerli bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş ve idare borcu olarak doğması hasebiyle de bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesi hususunun gerçekleştiğini, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceği, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olunmadığı,

Harcama yetkililerinin; sözleşmeye bağlanan bir ödemenin tabi olacağı mevzuatın ne olacağı hususunda da bir tereddütleri olmadığı, İlamda yer alan mevzuat incelemesinin ise sözleşmenin bağıtlanmasından önceki safhaları ile ilgili olduğu ve ancak "sözleşmenin bizzat İdarece kısmen geçersiz sayılması gerektiğine" ilişkin yasal dayanağı bulunmayan bir atıfla ortaya çıktığının açık olduğu, 4688 sayılı yasanın 32.maddesi /son fıkrasında; sözleşmenin ne zaman geçersiz sayılacağını açıkça belirlenmiş olduğu, bunun doğrudan Harcama Yetkilileri veya gerçekleştirme görevlilerince kontrol edilerek uygulanabilecek tek mevzuat hükmü olduğu, personel giderlerinin bütçe gelirleri ile oranlaması neticesi yüzde 30 sınırının aşılmadığı,

Bir sözleşmenin feshi işleminin ya taraflar arasındaki uzlaşma ile ya da yargısal denetim ile oluşan bir karar ile ortaya çıkabileceği, tarafları bağlayan herhangi bir fesih veya yargılama neticesi kısmen geçersiz sayılmasını sağlayan bir mahkeme kararının mevcut olmadığı, Sayıştay Kanununun 5. Maddesi ve 35 maddesinin ise Sayıştay’a idari sözleşmelerin yetki veya yerindelik denetimi görevini vermediği gibi, sözleşmenin kısmen geçersizliğine ilişkin herhangi bir Yargısal karar yetkisi de vermediği,

Nitekim: başka bir mahalli idareye ait hesap yargılamasında 2014/181 sayılı Sayıştay İlamında belirtilen Savcı Görüşünün de "……Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşme ile daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesine bir engel bulunmadığı, bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı kanunun 28.maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir." yönünde oluştuğunun izlendiği,

Yukarıda atıf yapmış olunan gerek başka bir idarenin hesap yargılamasına ait 2014/181 sayılı Sayıştay İlamında yer alan Savcılık mütalaasında gerekse bir başka idareye ait olmakla beraber aynı hususlarda yapılmış incelemeler neticesi oluşan Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 nolu ilamında yukarıdaki açıklanan hususların karşılamakta olduğu,

Özetle; mevcut yasal düzenlemeler ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda 31/12/2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde. 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verdiği, sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşükse bu durumda idarelere 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esasa alabilme yetkisi verildiği, başka bir deyişle 31/12/2015 tarihine kadar ki dönemde 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanları itibari ile ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verildiği, bu yetkinin hangi yasal prosedürde uygulamaya konulacağının ise 4688 sayılı yasa kapsamında düzenlenmiş olduğu, toplu sözleşmelerinin bu kapsamda ve bu yasal prosedüre uygun olarak tamamlanmış olduğu, sözleşmenin kısmen geçersizliği sonucunu doğurabilecek olan 4688 sayılı yasanın 32. madde son fıkrası şartlarının da oluşmadığı,

Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanmasının söz konusu olmadığı, buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12 2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerin yine 23 Ağustos 2015 tarihli değişiklikle; “31/12/2015 ibaresi; 31/12/2017 şeklinde uygulanır.” Denildiği,

Böylece 01/07/2011 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisinin verildiği, sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin. 01/07/2011 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunduğu, başka bir deyişle. 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde 01/07/2011 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanındığı,

Mezkur Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, uygulanan sözleşmenin 01/07/2011 tarihinde imzalanan ve 01/07/2011-31/12/2013 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi olduğu, bu sözleşmenin, yine bu sözleşmenin taraflara verdiği yetkiye istinaden, güncellendiği, bu sözleşmenin bazı maddelerinin güncellenmesinin yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmesini gerektirmediği, dolayısıyla güncellenmiş olsa da Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, idarede uygulanan sözleşmenin, 01/07/2011 tarihinde imzalanan ve 31/12/2015 tarihine kadar devam eden sosyal denge sözleşmesi olduğu,

İdarenin Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan sözleşmedeki tutarın tavan olarak belirlenmesi mümkün olduğundan, bu miktarın ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

23 Ağustos 2015 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan; "Kamu Görevlilerinin Geneline Ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara ilişkin 2016 Ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme'nin Dördüncü Bölümü, Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin Toplu Sözleşmenin "Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” Başlıklı 7. Maddesinde, "4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31/12/2015: ibaresi: 31/12/2017: seklinde uygulanır." denildiği, konu ile ilgili Sayıştay 5’inci Dairesinin 13/04/2016 tarih ve 138 sayılı ilamında; "31/12/2015 tarihine kadarki dönemde 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına indirilemeyeceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiş ve belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğuna” karar verilmiştir. İlamda konu edilen sözleşmenin 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi kapsamında bir sözleşme olduğu, bu sözleşmedeki hükümler uyarınca memurlara yapılan aylık ortalama ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü değil, bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alındığı, böylece mezkûr mevzuat hükümlerine uyulmuş olduğu,

Sonuç itibariyle ilamda konu edilen sözleşmenin 4688 sayılı yasanın geçici 14 Maddesi kapsamında bir sözleşme olduğu, bu sözleşmedeki hükümler uyarınca memurlara yapılan aylık ortalama ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü değil, bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alındığı, Sayıştay 5' ncı Dairesinin kararının da bu yönde olduğu,

Ayrıca yukarıdaki açıklamalarımıza ek olarak yapılan araştırmalarda ...'nin;

Yaşam kalitesi ve standardı en yüksek ilçelerden biri olması, sosyal ve kültürel açıdan gelişmiş bir ilçe olması, ayrıca demografik yapı, eğitim, sosyal yaşam endeksi, çevresel durum endeksi dikkate alındığında, bu özelliklere sahip ilçeye hizmet veren ... Belediyesi kadrolarının da güçlendirilmesi, memur personelin performansının iyileştirilmesi, hizmetlerinin en üst seviyede ve kesintisiz sürdürülebilmesi ve ilçenin memnuniyetinin artırılması için, memurların maddi durumlarının iyileştirilmesi ve performanslarının arttırılması için sosyal denge ödemeleri yapılması yoluna gidildiği, ayrıca yaşam standartlarında yapılan iyileştirmelerin memur personelin kurumda kalmasını sağladığının görüldüğü,

Büyük şehirlerde pahalılık, trafik, göç, güvenlik gibi insan hayatının ayrılmaz parçaları olan katlanılması zor durumlar karşısında memur personelin ... Belediyesini tercih etmemeleri ve başka şehirlere nakil gitmelerine neden olduğu, yapılan sosyal denge ödemeleri ile memur personelin büyükşehir hayatına tutunabilme. başka şehirlere gitmelerini bir nebze olsun önleme, kuruma olan bağlılığı artırmak için bir çare olarak görüldüğü,

Yukarıda açıklanan şekilde; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığı, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir "hukuki tavsif” ile sözleşme taraflarına ve uygulayıcılarına sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığı,

30/05/2017 tarih 2015/211 sayılı ilamın Madde 2’de bulunan kamu zararı hakkında 6085 sayılı yasanın 55.maddesi gereğince Belediyenin ilk toplu sözleşmesinin 01/07/2011 tarihinde imzalanmış olduğu, 31/12/2015 tarihine kadar olan sözleşmelerin birbirinin devamı niteliğinde olduğu,

"Geçici Madde 14- (Ek: 4/4/2012-6289/30 md.)15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek……. ”denildiği,

2015 yılının ödemelerinin 01/07/2013 tarihi itibari ile biten sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, is bu yasa metni ile bir süre uzatımı tanındığının da acık olduğu,

Yukarıda da değinildiği üzere İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada bir kamu zararının olmadığı, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. Maddesinde;

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.

e) İdare gelirlerinin takip tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bent)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığı, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiği, Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise; 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı, ikinci fıkranın bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde; "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği,

Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle ilam da belirtilen hususlarda 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığı, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığı,

4688 sayılı yasanın Geçici Madde 14’desinde; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan Sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz ...” denildiği,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiği,

Bu itibarla ilk olarak 15,03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiği, dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 01.07.2011 tarihinde imzalanan geçerli sözleşmede ve bu ilk sözleşmenin devamı niteliğinde imzalanan sözleşmede 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığı, kısa aralıklı iki yenilenmiş sözleşme yapılmasının nedeni belirtildiği gibi yerel yönetim seçimlerinin yenilenmiş olması olduğu,

Benzer bir konuda Kartal Belediyesi ile yaşanan uyuşmazlıkta Maliye Bakanlığının görüşünün alındığı ve Bakanlığın uzman görüşünün dilekçileri destekler nitelikte ortaya çıktığı, Görüsüde; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş vargı kararma müstenit olmamak kavdı He 15.03.2012 tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu is sözleşmesi yaparak veya başkaca bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı KHK’nın ek 15. Geçici maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeni ile kamu görevlileri hakkında idari, mali takibat ve yargılama yapılmaz. başlatılan işlemden kaldırılır hükmü düzenlenmiştir. Dolayısı ile belediyeniz ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmenin uygulanmasına sözleşmede öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebileceği... ” şeklinde olduğu,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında tazmin hükmünü ve miktarını tümüyle kabul etmemekle beraber: 2015/211 sayılı ilamın 2 numaralı bendinde kamu zararı olarak tespit edilen ... TL’ye dayanak olarak yapılan hesaplamaların, toplu sözleşme gereği alınacak net ücret üzerine süregelen gelir vergisi matrahı göz önünde bulundurularak hesaplanan gelir vergisi ( %15. %20. % 27 olmak üzere ), binde 7,59 üzerinden hesaplanan damga vergisi ve sosyal yardım sendika kesintisi tutarlarının eklenerek elde edilmesiyle bulunan brüt tutar üzerinden 2015-2012 yılları arasındaki fark seklinde hesaplandığı, ancak bu hesaplamanın yanlış olduğu, Ekte sunulan tabloda da görüleceği üzere doğru hesaplama; sistemin hesapladığı brüt tutardan yukarıda bahsedilen gelir vergisi, damga vergisi ve sosyal yardım sendika kesintisi tutarlarının düşülmesi suretiyle hesaplanan, yani memurun eline geçen net tutarlar üzerinden 2015- 2012 yılları arasındaki fark hesaplanarak belirlendiği, bu tutarın da ... TL olduğu, dolayısıyla burada da ciddi bir hata söz konusu olduğu,

NETİCE VE TALEP OLARAK; Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı, 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu, çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, öte yandan ve Sayıştay 5. Dairesi’nin emsal nitelikteki 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no’lu, 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı da göz önüne alındığında, Sayıştay 5. Dairesinin 211 sayılı İlamının 2. maddesinde belirtilen ... TL ödettirilmesine dair tazmin Kararının TASDİKİNE ilişkin kararının DÜZELTİLEREK anılan miktarın tahsiline dair 5. Dairenin anılan Kararının kaldırılmasına karar verilmesini İLAMDA VE TASDİK kararında adı geçen tüm harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri adına arz ve talep ettiklerini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede; temyiz dilekçesinde yer verilen iddia ve açıklamaların aynısına yer verildiği görülmekle birlikte ilaveten; 211 sayılı İlamın 2 nci maddesi ile kamu zararı olarak tespit edilen … TL’ye dayanak olarak yapılan hesaplamaların, sözleşme gereği alınacak net ücret üzerine süregelen gelir vergisi matrahı göz önünde bulundurularak hesaplanan gelir vergisi, damga vergisi ve diğer kesinti tutarlarının eklenerek elde edilmesiyle bulunan brüt tutar üzerinden hesaplanarak kamu zararına hükmedildiği ve Temyiz Kurulunca da tasdik olunduğu, ancak bu hesaplamanın dilekçesi ekinde sunduğu tablodan da anlaşılacağı üzere yanlış olduğu, memurun eline geçen net tutar üzerinden fark hesabı yapılması gerektiğinden bu tutarın … TL olduğunun anlaşıldığı ifade edilerek; 211 sayılı İlamın 2 nci maddesinde belirtilen tazmin Kararının tasdikine ilişkin Kararın düzeltilerek İlam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi, İlamda ve tasdik Kararında adı geçen tüm harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri adına talep edilmiştir.

Sorumlunun önceki dilekçelerinde yer vermediği “tazmin miktarının hesabına yönelik husus” dışındaki iddia ve açıklamaları, karar düzeltilmesine konu edilen Temyiz Kurulunun yukarıda belirtilen kararında gerekçeli olarak karşılanmıştır.

Diğer taraftan; dilekçede, sosyal denge tazminatının sözleşmesinde yer aldığı üzere personele net olarak ödendiğinden bahisle, brüt sosyal denge tazminatı esas alınarak ilgili mevzuatı gereğince gelir vergisi, damga vergisi ve diğer kesintilerin kamu zararına dahil edilmesinin hatalı olduğu ifade edilmiş ise de; Belediye bütçesine gider kaydı yapılan ve İdare açısından gider unsuru sayılan vergi ve diğer kesintilerin tazmin tutarına dahil edilmesinin mevzuata aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Bu nedenle; sorumlunun talebinin reddi ile karar düzeltilmesine mahal bulunmadığına dair karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan harcama yetkilileri … (Hukuk İşleri Müdürü), … (Yazı İşleri Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (Şef) ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

211 sayılı İlamın 2 inci maddesiyle; 2012 yılında ... ... Belediyesi ile ...(... Sendikası) arasında 27.06.2014 tarihinde imzalanan ve 31.03.2014- 31.12.2015 tarihlerini kapsayan memur toplu sözleşmesinin, mevzuata aykırı hükümler içermesi nedeniyle, 2015 yılında Belediye personeline mevzuatın öngördüğü tutarın üzerinde ödeme yapıldığı gerekçesiyle toplam ... TL için verilen tazmin kararının, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.09.2018 tarih ve 45055 tutanak sayılı kararı ile idare ile sendika arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin, mevzuata aykırı olarak ek protokoller ile değiştirilmesi suretiyle memurlara fazla ödeme yapıldığı kanaatiyle, söz konusu tazmin kararı tasdik edilmiştir. Bu kez sorumlular tasdik kararının düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır.

Esas Yönüyle;

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşme ile sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Diğer taraftan Denetçi raporunda, ILO sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerleşik içtihatları göz önünde bulundurulmaksızın Belediye ile Sendika arasında sözleşme imzalanamayacağı değil, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse Ülkemizin taraf olduğu uluslar arası anlaşmalar doğrultusunda hali hazırda imzalanmış sözleşmedeki mali hükümlerin mevzuata aykırılığı hususu konu edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14 üncü Maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2017 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır. Sorumluların savunmalarında da göz önünde bulundurulmasını istedikleri bu ifadelerde, idarelere tanınan takdir hakkı, 11.04.2012 tarihi itibariyle personele ödenen ortalama aylık kadar ödeme yapılmasını, yani genel toplu sözleşmede belirtilen tavan ile bağlı kalmaksızın, o dönemde sözleşmede belirtilen tutar ne ise (herhangi bir sözleşme veya protokol ile artırılmaksızın) onun ödenmesini ifade etmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2017 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, genel toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, sözleşmelerin 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi, karşılıklı olarak feshedilmesi veya hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

Belediye ile sendika arasında 15.09.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin yürürlük maddesine göre sözleşmenin süresi 01.07.2011 – 01.07.2013 tarihlerini kapsamaktadır. Söz konusu sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerinde olsa bile, sözleşmede öngörülen ödemeler 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereği geçerliliğini korumaktadır. Aynı madde gereğince, Belediyenin sendika ile 27.06.2014 tarihinde imzaladığı 31.03.2014 – 31.12.2015 tarihlerini kapsayan sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla bir önceki sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilir. Ancak, yeni imzalanan sözleşmede, yeni ödeme kalemleri ihdas edilmiş ve bir önceki sözleşmedeki ödeme kalemleri artırılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.,)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin, mevzuata aykırı olarak ek protokoller ile değiştirilmesi sonucunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Diğer taraftan; karar düzeltme dilekçesinde dilekçiler, sosyal denge tazminatının sözleşmesinde yer aldığı üzere personele net olarak ödendiğini, brüt sosyal denge tazminatı esas alınarak gelir vergisi, damga vergisi ve diğer kesintilerin kamu zararına dahil edilmesinin hatalı olduğunu ifade etmişlerdir.

Her ne kadar, tazmin hükmedilen tutardan Gelir Vergisi ve Damga Vergisinin düşülmediği yönünde itirazda bulunulmuş ise de, 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere, genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında kesintisiz tutarların esas alınması gerekeceğinden yapılan itiraz hukuki dayanaktan yoksundur.

Dosya üzerinde yapılan incelemede, savunmada belirtilen “sendika kesintisi” nin ise; ödenen tutarla orantısal olarak belirlenmediği, maktu bir kesinti olduğu anlaşıldığından ve sadece mevzuatın belirlediği tavan tutarı aşan miktarın kamu zararı olarak değerlendirildiği düşünüldüğünde, söz konusu kamu zararı hesabından düşülmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

Sorumluluk Yönüyle;

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı Başkan Yardımcısının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm doğrultusunda, Harcama Yetkililerinin ödemeler ile ilgili bütçe, ödenek, harcama talimatının düzenlenmesi ve sair usule ilişkin hususlar doğru olsa bile harcama talimatının mevzuata uygun olmasını temin etme zorunluluğu ve sorumluluğu bulunmaktadır. Bu doğrultuda, 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir” hükümleri yer almaktadır. Söz konusu yönetmeliğin üçüncü fıkrasında yer alan mali karar ve işlemlerin merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönünden kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluktur ve bu sorumluluk harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerindedir.

Aynı Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Niteliği” başlıklı 11 inci maddesinde; “…

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hüküm 5018 sayılı Kanun ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Harcama Yetkililerine verilen sorumluluğu pekiştiren bir düzenlemedir.

Netice itibariyle Harcama Yetkililerinin, mevzuata aykırı olarak imza edilen sözleşmenin uygulanmasına ilişkin harcama talimatı ile ilgili sorumluluğu mevcuttur.

Dilekçilerin karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçelerinde belirtmiş olduğu hususlar, 29207 (26.09.2018 tarihli ve 45073 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. Maddesinde dikkate alındığından ve 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere, genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında kesintisiz tutarların esas alınması gerekeceğinden karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 211 sayılı ilamın 2. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 29207 (26.09.2018 tarihli ve 45073 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. maddesinin düzeltilmesine mahal olmadığına, oybirliği ile,

Karar verildiği 27.11.2019 tarih ve 46952 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.