Sayıştay 5. Dairesi 42937 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 5

• Dosya No: 42937

• Tutanak No: 43940

• Tutanak Tarihi: 03.01.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye Hukuk Servisinde çalışan avukat ve diğer personele yapılan vekâlet ücreti dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi 3 üncü fıkrasında belirtilen limitlerin uygulanmaması.

229 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... ... Belediyesi 2011 yılı hesabına ilişkin Yargılamaya Esas Raporun 1 nci maddesinde, Belediye Hukuk Servisinde çalışan avukat ve diğer personele yapılan vekâlet ücreti dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi 3 üncü fıkrasında belirtilen limitlerin uygulanmaması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan; Av. ... birinci temyiz dilekçesinde özetle;

1. Sayıştayın konu ile ilgili uygulama kararlarında tazmin hükmü verildiği bilinmekle savunma ve iddiaların esas itibari ile incelenmeksizin şekil itibari ile bakılarak tazmin edilmesi yönünde karar verildiği,

Mevzuatta bulunmayan günlük çalışma karşılığı hesap edilme yöntemi gibi olmayan bir usulün hukuka aykırı bulunmuş olmasını hukuk ve adalet adına memnuniyetle karşılandığı,

Her dosyanın kendi zaman diliminde ve yapılan savunmalar eşliğinde incelenmek zorunluluğunun hukuk devleti olmanın gereği olduğu, dosya içeriği ve savunmaların bu ön bilgi engellemesine bağlı olmaksızın incelenmesini talep ettiği,

Temyize konu edilen tazmin hükmünün konusunun Avukatlık ücretinin yıllık limiti aşması dolayısıyla kamu zararı oluştuğu iddiasına dayandığı, 6 yıldır devam etmekte olan bir sorgu ve yargı sürecinin devam ettiği, bir yılda alınması gereken miktarın o yıl fazla alınmış olmasından ibaret olduğu, zamanaşımının söz konusu olduğu,

Verilen hükmün tamamen şekli olarak kamu kaynağı tanımlamasına dayandırılarak “hesaplarda bulunan para” ifadesi emanet hesapları da kapsar öyleyse bu kamu kaynağıdır çıkarımına dayandığı, bu kabulün hesabın mahiyetine bakılmaksızın şekilci bir yorum olduğu, yanlış hükme sebebiyet verdiği, bu şekilde hüküm verilmesi halinde mevzuata bakma değerlendirmenin yapılan savunmalara değinmemenin de normal hale geldiği,

Hesabın mahiyetine ve mevzuata göre karar beklemenin hukukun gereği olduğu,

2011 yılında yürürlükteki mevzuata göre

2. Vekalet ücreti dağıtılan avukatların belediye avukatı olduğu, konuya uygulanan mevzuatın 5393 sayılı belediye yasası atıfla 1389 sayılı yasa ve 657 sayılı Devlet memurları kanunu olduğu, 657 sayılı yasaya göre özel yasa niteliğinde olan belediye yasasının öncelikle uygulanacak yasa olduğu,

5393 sayılı Belediye kanununun belediye avukatları için öncelikli Özel bir kanun olduğu, bu kanunda vekalet ücretleri ile ilgili hüküm bulunmakla uygulanacak ilk hükmün bu kanun düzenlemesi olduğu, kanunun Avukatlık ücretinin dağıtımı başlıklı maddesinin:

“Madde 82- Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Sair ey e Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

şeklinde olduğu, bu hükmün uygulanmasının gerektiği, o tarihde bu atıf ile 1389 sayılı kanun ve bu kanuna dayalı olarak yürürlükte olan vekalet ücreti tevzi yönetmeliği hükümlerinin kıyasen uygulandığı ve bu uygulamanın Sayıştayca her dönem denetlenerek ve uygun bulunduğu, (Eminönü belediyesi hukuk işleri müdürü olarak Eminönü nde yıllarca kendisi tarafından uygulandığı.)

2. 11. 2011 tarihine kadar yani 659 sayılı kanun hükmünde kararnamenin yayınlanmasına kadar 5393 sayılı kanunun 82. Maddesi konu ile ilgili bilerek bir düzenleme getirmediği, 1389 sayılı kanunun birebir değil kıyasen uygulanmasını öngördüğü,

Adından da anlaşılacağı üzere 1389 sayılı kanunun Devlet Davalarım intaç eden avukatlara özgü düzenlendiği, Devlet davalarının avukatlık hizmetlerini gören hukuk müşavirliklerinin veya muhakemat müdürlüklerinin idari yapısının Belediyelerin idari yapılanmasından çok farklı olduğu, şayet kanun birebir uygulamayı öngörse idi direk atıf yaparak uygulanması istenen kanuna işaret edeceğini,

1389 sayılı kanunu göre çıkarılan limit dışı tevzi yönetmeliği hükümlerine göre Merkezi yönetim modelinde, yıllık limit fazlası miktarın merkezde toplanarak dağıtıma dair yönetmelik hükümlerine göre merkeze bağlı taşra teşkilatlarında bulunan diğer avukatlar arasında eşit olarak paylaştırıldığı, bu hüküm gereği hazine avukatlarının dosyada emekleri olmadığı halde limit dahilinde emeği geçsin veya geçmesin her yıl vekalet ücretini aldığı, bu hükümlerin Belediye avukatlarına doğal olarak uygulanamadığı, özerk bütçeli yerel yönetimlerde uygulanamayacağından belediye avukatları limit dahilinde bir vekalet ücreti tahsil edememeleri halinde merkezi yönetim tarafından bir ödeme yapılmadığı, Belediye avukatlarının bazı seneler hiç avukatlık ücreti alamadığı bazen limiti dahi dolduramadığı,

Örn ... Belediyesinde 2009 yılında hiçbir avukatın vekalet ücreti almadığı, bu hususun nazara alınmadığı, 2009 yılında alınması gereken vekalet ücreti 2010 - 2011 yılına mahsub edildiği, bu mahsubu engelleyen bir kanun hükmünün bulunmadığı, bilakis kanunun kıyasen uygulamayı öngördüğü, kıyasen uygulamanın çerçeve sınırlarının kıyas hükümlerinin uygulama alanı dahilinde ve ücretin niteliği ile birlikte yorumlanıp değerlendirildiğinde: yani avukatlara ait olan ücretin sadece yıllık limit sınırı içinde yine diğer yıl avukatlara ait olarak paylaştırılacağı bilindiğine göre geçmişe yönelik uygulamayı yasaklayan bir hükümde bulunmadığına göre bu yıla mahsubta hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, ücretin doğumu ve hak kazanmanın belli bir emek ve zaman ile neticesinin doğduğu, “o yıl tahsil edilseydi “ demenin iyi niyet ile bağdaşmayacak bir düşünce olacağı,

Bu kabul edilmese dahi, 2010 yılı mevzuatında limit fazlalığının hazineye gelir kaydedilmesi veya Belediyelerde belediye bütçesine irad kaydedilmesine dair bir hüküm de söz konusu olmadığından emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl gene belediye avukatları arasında bölüştürülmesi gerektiği bilindiğinde bir dahaki seneye alınacak meblağın zaman farkı ile önce alınmasının kamu zararını doğurmayacağı olsa olsa en ağır deyimle usulsüzlük olacağının da tartışılmaz gerçek olduğu, her usule aykırılığın kamu zararı doğurmayacağının da bilinen bir gerçek olduğu,

Bu usule aykırılıktan zarar görecek kişinin tesbiti ile hak sahibinin tesbiti de belirlenmiş olacağı,

3. Bu noktada “hak sahibi kimdir?” sorusunun cevabının, dava dosyasında emeği geçen Belediye avukatları olduğu, yıllara sari olduğu düşünülürse belki emeği olmayan avukatlara da denk gelebileceği, ancak her halükarda avukatlar olduğu,

Buna göre hak sahibi olmayan kişi veya kurumun nasıl zarara uğradığının incelenmesi gerektiği, emanet hesabında bekletilmesi gereken bu meblağın kamuya, yani Belediyeye ait bir meblağ olmadığından kamu zararı şeklinde değerlendirilemeyeceği, devlete ait olan vergileri yasal kesintileri yapılmış olup, yasaya aykırı bir durumun söz konusu olmadığı,

Sayıştay Temyiz Kurulu kararında "Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa'nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir". denildiği,

4. Kamunun menfaatini korumakla yükümlü olan avukatların bu görev sebebiyle kanunun kendisine takdir ettiği ücretin kamu zararı haline gelmesinin kabul edilebilir olmadığı,

... ’un yaşam koşullarında ekonomik sıkıntılara ve alınan maaşlara bakıldığında emeği geçen avukatların ihtiyacına binaen kendi hakkı olan meblağın 2009 yılında hiç ücret almaksızın çalışan avukatlara ödenmesi tüm mevzuatın irdelenmesinden ve hak ve hukuka uygun olacağının anlaşılacağı, soyut şekilde “limit aşıldı öyleyse kamu zararı var” şeklindeki bir mantığın ve Sayıştay ın daha önceki yıllarda vermiş olduğu kararlar ile ön yargılı bir hüküm hakkaniyete ve hukuka aykırı hükme sebebiyet verdiği,

Kamu zararı tanımına da uymadığı Sayıştayın karar ve görüşlerinde bilindiği ve 5018 sayılı yasada açıkça yalnızca usule aykırılığın kamu zararı doğurmayacağının belirtildiği,

5. Kamu zararının ne olduğunun 5018 sayılı yasada belirtildiği;

“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar,

işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga.22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” şeklinde düzenleme yapıldığı ve sınırlı sayıda sayıldığı,

Buna göre kamu kaynağında bir artış veya eksilme olup olmadığına bakılması gerektiği,

Kamu zararı kavramını genişletmenin mümkün olmadığı, velev ki sınırlı olarak belirtilmese dahi vekalet ücretinin kamu kaynağı olmadığının adından da belli emanet olduğu,

6. İlam gerekçesinde 5018 sayılı yasanın 71. Maddesindeki kamu zararı tanımı ve kamu zararının nasıl oluşacağına dair sayılan hususlara yer verilmeksizin tanımlar başlıklı maddenin kamu kaynağı tanımı yapılan “hesaplarda bulunan para” ifadesi içine dahil edilmesinin, şekilci ve yüzeysel bir bakış olduğu, esasın şekle kurban edilerek zorlama bir kamu zararı çıkarıldığı,

Tazmin hükmünün Neticesine bakıldığında “yıllık limit miktarı aşılırsa bu aşılan miktar belediyenin geliri dir ” Neticesi çıkacağı,

2010 yılı limit fazlasının 2009 yılı avukatlık ücreti mahsubu olarak kabul edilmesi gerektiği, şayet bunun kabul edilmediği düşünüldüğünde bile yıllık fazlası yani, avukata ait ücret olduğu aşikar olan meblağın hangi yasa hükmü gereği belediye kasasına aktarılacağı sorununun ortaya çıkacağı,

6. 1389 sayılı kanun uygulaması sürecinde Vekalet ücretlerinin kamu kaynağı oluşturmayacağı,

Sayıştay denetiminin yıllık yapılmaması neticesi 2017 yılında hala 6 yıldır limit aşımı ile ilgili yargılama yapıldığı, bu zaman zarfında mevzuatın değişip, 659 sayılı KHK ile getirilmiş yeni hükme göre 3 yıl sonra limit fazlasının kamu kaynağına dönüşeceği düzenlemesi getirilmesi ile, yürürlükte olmayan bir yasanın bügünkü hali düşünülerek ihtimal dahilinde bir kamu zararı çıkarılmamış olması ihtimalini düşündüğünü, bunun ise hukukun temel ilkesine hukuk ve adalet düşüncesine aykırı olacağı,

Kamu menfaatini koruma düşüncesi ile hukuka aykırı olarak kamu görevlisi aleyhine tazmin hükmü çıkarmanın yüksek yargı organı olan Sayıştay ın hukuk devleti ilkesine aykırı bir kararı ile kamu vicdanının yara alacağı,

7. Limit fazlası meblağdan dolayı zarardan bahis edebilecek tek hak sahibinin yine avukatlar olduğu, zira yıllara sari olsa da kanun hak sahibi olarak avukatları belirlediği, bu kadar açık bir hüküm ve düzenlemenin aksine kamu zararı çıkarmanın ne derece hukuka uygun olduğu,

Bu kadar açık bir hususda haksız bir paranın, kamuya ait bir paranın alınması gibi bir ağır ithamla “işleyecek faizle birlikte ödettirilmesine” seklinde düzenlenen ilamın haksız ve rencide edici olduğu, emanet hesabında bekletilmesi gereken bu meblağın kamuya, yani Belediyeye ait bir meblağ olmadığından hak sahipleri tarafından bir yıl önce alınması da bir yıl önceki hakka mahsub edilmesininde kamu zararı şeklinde de değerlendirilemeyeceği,

Bu meblağla ilgili yıllık limit üzeri seneye devredecek olan meblağında avukatlara ait olduğu, usule aykırılığın kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği,

Kamu zararı kavramı ile ilgili Sayıştay dergisinde:

“Kamu mali yönetimini oluşturan mali karar, işlem veya eylemlerin mevzuata aykırılığı her zaman kamu zararı boyutu taşımamaktadır. Mali karar, işlem veya eylemlerin yapılma esas ve usulleri ilgili mevzuatla düzenlenmektedir. Bazı durumlarda söz konusu esas ve usullere aykırılık şeklinde mevzuata aykırı uygulamalar yapılmaktadır. 5018 sayılı Kanun bağlamında ortaya çıkan söz konusu aykırılıklar usul hukuku yönünden bir sorun oluşturmakla birlikte kamu kaynağında bir artışa engel olunmadığı veya eksilmeye neden olunmadığı takdirde kamu zararından bahsedilemeyecektir .(Sayıştay dergisi sayı 82)” şeklinde ifade edildiği, diğer bir deyişle mevzuata aykırı herhangi bir uygulamanın tespit edilmiş olmasının yeterli olmadığı, önemli olanın mevzuata aykırı uygulama nedeniyle devletin zarara uğrayıp uğramadığının tespiti edilmesinin gerekli ve zorunlu olduğu,

8. Avukata ait bir meblağın avukata ödenmesinin 2011 yılı mevzuatına göre nasıl kamu zararı oluşturduğunu ilam hükmünün gerekçelendiremediği,

Sayıştay kararları ile daha önce verilen kararlara istinaden şekilci bir inceleme ile karar verildiği düşünüldüğü, yargılama konusu olan meblağın niteliği ve esası nazara alınarak kamu geliri olmayan bir meblağın kanunda sınırlı sayıda sayılan ve kamu zararı tanımına da uymayan bu hususun tekrar incelenmesi ve ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hukuk devleti gereği yüksek yargı organı Sayıştay tarafından tekrar incelenmesi gerektiğine inandığını,

Tazmin hükmünün onanması halinde bu meblağın avukatlık hizmetlerinin ihale edilmesi sebebiyle hiçbir emeği bulunmayan hizmet alımı yapılan avukata ödeneceği, hukukun ve yargılamanın amacı adaleti tesis ise nasıl bir adaletsizlik oluşturacağının aşikar olduğu, kamuya ait olacaksa, bunun yasal dayanağının ne olacağı,

9. Kamu zararı hesap tablosunda hata bulunduğu, tabloda 4 avukat ismi yer aldığı, (o tarihlerdeki tüm avukatlar) ancak zararın 7 kalem olarak yer aldığı, 10.063,00 tl zarar olarak görünen meblağın kime ödendiğinin belli olmadığı, bu miktarın karşılığının bulunmadığı

Hesap tablosunun tarih ve makbuz no su ile birlikte ve kime ödendiğinin açıkça belirlenmesi gerektiğini,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci mütalaasında;

“…Sorumlu ... ’in temyiz dilekçesinde özetle;

-5393 sayılı Kanunun 657 sayılı Kanuna göre özel kanun niteliğinde olduğu ve öncelikle uygulanması gerektiği,

-5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde yapılan atıfla 1389 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı olarak yürürlükte olan Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği hükümlerinin kıyasen uygulandığı, bu uygulamanın Sayıştayca denetlendiği ve uygun bulunduğu,

-2009 yılında alınması gereken vekalet ücretinin 2010, 2011 yılma mahsup edildiği, bu mahsubu engelleyen kanun hükmü bulunmadığı, “o yıl mahsup edilseydi” demenin iyi niyet ile bağdaşmayacağı,

-Bir sonraki yıl alınacak meblağın zaman farkı ile önce alınmasının kamu zararını doğurmayacağı, olsa olsa usulsüzlük olacağı, her usule aykırılığın da kamu zararını oluşturmayacağı,

-Emanet hesabında bekletilmesi gereken vekalet ücreti kamuya, yani belediyeye ait olmadığından kamu zararı şeklinde değerlendirilemeyeceği,

-İlam gerekçesinde 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen hususlara yer vermeksizin, kamu kaynağı tanımındaki “hesaplarda bulunan para” ifadesi içine dahil edilmesinin şekilci ve yüzeysel bakış olduğu, adeta esas şekle kurban edilerek zorlama bir kamu zararı çıkarıldığı,

-Tazmin hükmünün onanması halinde bu meblağın, avukatlık hizmetlerinin ihale edilmesi sebebiyle hiçbir emeği bulunmayan hizmet alımı yapılan avukata ödeneceği,

-Kamu zararı hesap tablosunda 4 avukat yer almasına rağmen zararın 7 kalem olarak yer aldığı,

ifade edilerek, kamu kaynağı ve kamu zararı sözkonusu olmadığından bahisle, ilamın kaldırılması talep edilmiştir.

5. Dairenin vermiş olduğu bahse konu ilam incelendiğinde; sorumlunun savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

10/2/1929 tarihinde yürürlüğe giren 1389 sayılı Kanun vekalet ücretine ilişkin üst sınıra yer vermemiştir. Buna mukabil 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin 02/11/2011 tarihine kadar yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on i ki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne amirdir.

657 sayılı Kanun 1389 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girdiğinden, belediyeler kapsama dahil olduğundan, 36 ncı maddesinde “Avukatlık Hizmetleri Sınıfı”na yer verip, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurların bu sınıfa dahil olduğunu belirttiğinden ve yukarıda değinilen 146 ncı maddesi de ödenecek vekalet ücretine ilişkin özel düzenlemeye yer verdiğinden, 1389 sayılı Kanuna nazaran özel Kanun niteliğindedir. Dolayısıyla belediye personeline ödenecek vekalet ücreti hesabında uygulanması gereken mevzuat 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi hükmü olup, bu hüküm mahsup sistemine de yer vermemiştir.

Diğer taraftan; bahse konu madde ile belirlenen sınırı aşacak şekilde ödeme yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki kamu zararının belirlenmesine ilişkin “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kriterine girmektedir. Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde “Kamu kaynakları” borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği hükme bağlandığından, dilekçinin iddiasının aksine belediye emanet hesabında bulunan vekalet ücreti kamu kaynağı olup, mevzuatla belirlenen üst sınırdan fazla ödeme yapılması nedeniyle de kamu kaynağında eksilmeye sebebiyet verilmiştir.

Öte yandan; 02/11/2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak Ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” denildiğinden, dilekçinin; tazmin hükmünün onanması halinde bu meblağın, avukatlık hizmetlerinin ihale edilmesi sebebiyle hiçbir emeği bulunmayan hizmet alımı yapılan avukata ödeneceği şeklindeki iddiası dayanaktan yoksundur.

Bu nedenle; sorumlunun talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

şeklinde görüş bildirilmiştir.

Av. ... ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

Savcılık mütalaasında, genel olarak temyiz sebeplerini özetle 5. Dairenin vermiş olduğu ilamda temyiz de ileri sürülen hususların değerlendirilerek karşılandığı belirtildiği, somut bir gerekçe gösterilmediği, Müteala 2. Ve 3. Paragrafların birbiri ile çelişmekte olduğu, hukuken yanlış değerlendirme yapıldığı,

2. paragrafta 5393 sayılı belediye yasasının 82. maddesinin 1389 sayılı yasaya atıf yaptığını belirttiği halde, 3. Paragrafta 657 sayılı yasayı 1389 sayılı yasaya göre özel kanun hükmünde olduğu şeklinde büyük bir değerlendirme hatası yapıldığı, hatalı tezin yanlış hükme sebebiyet vereceğinin açık olduğu, zira

3. 657 sayılı yasanın devlet memurları yasası olduğu, tüm memurları kapsadığı, lâkin 5393 sayılı belediye yasasının 657 sayılı yasaya göre belediye memurları için özel kanun olduğu, belediye memurları için öncelikle bu yasanın uygulanacağı, bu yasanın 1389 sayılı yasaya atıf yaptığı, 5393 de Hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı yasa uygulanacağı, kaldı ki limit olduğu hususunda da bir tartışma olmadığı, mahsup ile ilgili taleplerinin 5393 sayılı yasanın 82. Maddesi delaletiyle kıyasen uygulama hükmüne istanaden yapıldığı, buna istinaden kıyasen uygulama yıllarca uygulanan bir sistem olduğu, yeni icad edilmediği, avukata ait olduğunda şüphe bulunmayan ücretin yıllara mahsubunu yasaklayan bir hüküm bulunmadığı,

4. Diğer bir değerlendirme hatasının, 5.paragrafta, kamu zararını 5018 sayılı yasanın 71. Maddesinde yer alan kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler olarak sıralanan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması " haline girdiğini belirttiği,

Avukatlık ücret ödemesinin mevzuatta olduğu, öngörülüldüğü, kamu zararı kriteri olarak belirtilen bu durumun avukata ait olan meblağın limiti aşması halini nasıl kapsayabileceği, kamu zararı konusu geniş bir konu olup, kanunun belirttiği hallerin hangisine uyar mantığı ile seçim yapıldığının açık olduğu, Sayıştay 5. Daire ilamında bulunan savcı görüşünde ise, kamu zararı kamu kaynağında ki artma ve eksilme olması hasebiyle ve tüm hesapların kamu kaynağı olduğu mantığı ile kamu zararı olduğu ileri sürüldüğü, her iki savcı görüşünün farklı kaynak gösterdiği,

Kamu da Bir meblağ sözkonusu ise elbette bir hesapta bulunacağı, muhasebe sisteminde birçok hesap bulunduğu, bunlardan birininde emanet hesabı olduğu, yani kamu ya ait olmayan emanette bekletilen meblağların bulunduğu hesabı ifade ettiği,

Diğer bir hatalı bilgi ve değerlendirmenin 2. Sayfa son pragrafda 659 sayılı KHK 14. Maddesine göre hizmet alımlarından bahisle limit olmamasından bahsedildiği ancak bu hususun anlaşılamadığı, bilakis limit olmadığından 2011 yılında tahsil edilen ve eden avukatlara ait meblağların hizmette emeği olmayanlara ödenmesinin hukuka uygun mu olacağı,

4. Hesabın kime alt olduğuna ve muhtevasına bakılmaksızın şekilci ve teknisyen bir bakışla kamu zararı oluşturulmasının açıkça hukuka aykırı olduğu, temyiz sebeplerinin karşılanmadığı, avukatlık ücreti olan ve yıllara sari ödeme yapılması gereken meblağın hangi yasa maddesi ile. avukatlardan kamu zararı adı altında tahsil ile belediye kasasına yatırılacağı, belediyenin gelirinde bir azalma veya artmayı engelleyen bir durumun olmadığı, bu durumun 5393 ve 1389 sayılı yasa kapsamında açıklanması gerektiği,

5. Kamu zararını kanunun tanımladığı, 5018 sayılı Yasa'nın 71. Maddesinde; "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" denildiği,

Madde şartlarına bakılırsa;

1. Kamu görevlisinin hukuka aykırı bir karar, işlem veya eylemi söz konusu olmalıdır.

2. Kamu görevlisinin karar, işlem veya eylemi sonucunda bir zarar meydana gelmiş olmalıdır.

3. kamu görevlisi kusurlu olmalıdır.

4. Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Sayıştayca verilen birçok eğitimde ve dergilerde bu şartların açıklandığı, Sayıştay Başkanlığı tarafından düzenlenen ve sitesinde yayınlanan "Kamu zararı çalıştayı"nda çok kapsamlı görüşüldüğü kitaplaştırıldığı ve sitede yayınlandığı, (temyiz lahıyasında dergi alıntısı da yapıldığı.) kamu zararından bahsetmek için işlemin hukuka aykırı olması veya kusurlu olmanın da tek basına kamu zararını doğurmayacağı, kamu zararının ancak ve ancak kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak belirtildiği, kanunun bu emredici hükmünü aşarak yıllık limitin aşılması halini kamu zararına çevirmenin mümkün olmadığı,

Mütealanın yeterli olmadığı, emanet hesabında ki meblağın hak sahibi kim olduğu sorusu da dahil temyiz layihasında belirttiği hususların cevaplanmadığını,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında;

“Sorumlu Av. ... bahse konu dilekçesinde;

-Savcılık mütalaasının ikinci paragrafında 5393 sayılı Yasanın 82 nci maddesinin 1389 sayılı Yasaya atıf yaptığı belirtildiği halde, üçüncü paragrafta 657 sayılı Yasayı 1389 sayılı Yasaya göre özel kanun hükmünde olduğu şeklinde büyük bir değerlendirme hatası yapıldığı,

-657 sayılı Yasanın tüm memurları kapsadığı, lâkin 5393 sayılı Yasanın 657 sayılı Yasaya göre belediye memurları için özel kanun olduğu, belediye memurları için öncelikle bu Yasanın uygulandığı, avukata ait olduğunda şüphe bulunmayan vekalet ücretinin yıllara mahsubunu yasaklayan bir hükmün olmadığı,

• Kamu zararının, 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesindeki "Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kriterine sokularak değerlendirme hatası yapıldığı, oysa avukatlık vekalet ücretinin mevzuatta yer aldığı, Belediyenin gelirinde bir azalma veya artmayı engelleyen bir durum bulunmadığı,

• Hesabın kime ait olduğuna ve muhtevasına bakılmaksızın şekilci ve teknisyen bir bakışla kamu zararı oluşturulmasının açıkça hukuka aykırı olduğu,

-5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmediği, kamu zararından bahsetmek için işlemin hukuka aykırı olması veya kusurlu olmasının da tek başına kamu zararını doğurmayacağı, kamu zararının ancak ve ancak kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak belirtildiği,

• Kamu zararı tablosunda 4 avukat olmasına rağmen 7 kalem kamu zararı çıkarılmasının cevabının da verilmediği, bu 3 kalem zararın kime ait olduğu,

ifade edilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmiştir.

Bu bağlamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 399 sayılı KHK gibi çeşitli personel mevzuatı yürürlüğe girmiştir.

Belediyelerin de kapsamına dahil olduğu 657 sayılı Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olduğu anılan Kanunun 146 ncı maddesinin birinci fıkrasında hükme bağlanmış olup, ikinci fıkrasında “Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)” denilerek memurların mali haklarına ilişkin kapsam belirlenmiştir. Anılan maddenin 02/11 /20111 tarihine kadar yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında bazı kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Esasen de tarihsel seyir içerisindeki değişikliklere baktığımızda, avukatlık vekalet ücretlerinin mütemadiyen istisna kapsamı içerisinde kaldığı, başka bir deyişle 1389 sayılı Kanuna göndermede bulunulduğu görülmektedir.

Avukatlık vekalet ücretlerinin 2011 yılında ödendiği tarihler itibarıyla yürürlükte bulunan 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası “Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kuramların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997- KHK-570/8 m d.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne amirdir.

Bu durum karşısında, 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmündeki vekalet ücretlerinin dağıtımında kıyas yolu ile uygulanacağı belirtilen 1389 sayılı Kanun zaten 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında zikredilerek hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiş, ancak aynı fıkrada bir yıl içinde ödenecek vekalet ücretlerine ilişkin üst sınır çizilmiş olup istisnasına da hiçbir şekilde yer verilmemiştir.

Bu hükümler karşısında belirlenen yıllık tutarın üzerinde avukatlık vekalet ücreti ödenmesi, gerekçesinin de önceki yılarda alınmayan tutarların mahsubu olarak ifade edilmesi mevzuat dayanağından yoksun bulunmaktadır. Ayrıca; avukatlık vekaleti açısından bakıldığında amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarım, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemek olan 5393 sayılı Kanunun, kapsamına belediye avukatlarının da dahil olduğu memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartlarını belirleyen 657 sayılı Kanuna göre daha özel olduğunu iddia etmek de hukuka uygun değildir.

Diğer taraftan; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanunun 3/g maddesinde, bu tanımda yer verilen kamu kaynağının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda emanetler hesabında yer alan avukatlık vekalet ücreti, herhangi bir şarta bağlı olmaksızın kamu kaynağı niteliğindedir. Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi de “Mevzuatında Öngörülmediği halde ödeme yapılması” dır.

Bu durumda; Belediye emanet hesabında bulunan avukatlık vekalet ücreti kamu kaynağı niteliğinde olup, mevzuatında belirlenen limitin üzerinde ödeme yapılması nedeniyle kamu kaynağında eksilme söz konusudur. Kamu zararı, sorumluların kusurlu hareketinden kaynaklanan mevzuata aykırı işlemleri sonucu meydana geldiğinden, sorumluların eylemi ile kamu zararı arasında illiyet bağı mevcuttur. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde aranan şartlar oluşmuş durumdadır.

Ancak; sorumlunun, “Kamu zararı tablosunda 4 avukat olmasına rağmen 7 kalem kamu zararı çıkarılmasının cevabının verilmediği, bu 3 kalem zararın kime ait olduğu,” sorusunun cevabına esas olmak üzere yapılan araştırmada;

Temyize konu İlamdaki “Kamu Zararı Hesap Tablosu” nun 5, 6 ve 7 sıra numaralarına adı ve soyadı yazılmayan ahizlerin sırasıyla; Av. ... , ... ve ... olması gerektiği; Tablonun “2011 Yılı Limit” ve “2011 Yılı Ödenmesi Gereken” sütunları 6 ve 7 sıra numaralarındaki tutarların tamamının ... TL olarak yazıldığı, oysa, ... ve ... ’ ın avukat olmayıp, Belediye Hukuk Servisinde çalışan personel olmaları nedeniyle Tabloya avukatlar için yazılan ... TL yerine ... TL yazılması gerektiği; Tablonun “2011 Yılı Ödenen Toplam” sütununda farklılık olmadığı dikkate alındığında Tablonun “2011 Yılı Limit Üzerinde Ödenen Tutar (Kamu Zararı)” sütunu 6 ve 7 nci her iki sırasının ... TL yerine ... TL olması gerektiği; buna göre de kamu zararı toplam tutarının ilamda yer aldığı şekliyle ... TL değil, ... TL olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle; sorumlunun talebinin reddedilmesinin ve kamu zararı ... TL yerine ... TL olması gerektiğinden, Daire Kararının düzeltilerek onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

229 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... ... Belediyesi 2011 yılı hesabına ilişkin Yargılamaya Esas Raporun 1 nci maddesinde, Belediye Hukuk Servisinde çalışan avukat ve diğer personele yapılan vekâlet ücreti dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi 3 üncü fıkrasında belirtilen limitlerin uygulanmaması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan mülga 3 üncü fıkrasında “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmü yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde ise:

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

denilmekte, anılan hüküm ile ilgili olarak; 1389 sayılı Kanun 10.02.1929 tarihinde yürürlüğe girmiş ve mahiyeti itibariyle, avukatlara ödenecek vekalet ücreti ile ilgili bir sınırlama getirmemiştir. 23.07.1965 tarihinde yürürlüğe giren 657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesinin ilk halinde,

“10.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet dâvalarını intaç eden avukat ve saireye verilecek ücreti vekâlet hakkındaki kanun hükümleri saklıdır.” denilmiş, 20.03.1997 tarih ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesiyle ise 657 sayılı Kanun kapsamındaki avukatlara ödenecek vekalet ücretine ilişkin yıllık limitler (146 ncı maddenin 3 üncü fıkrası) getirilmiştir.

657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesi tarih itibariyle 1389 sayılı Kanun’dan daha sonra yürürlüğe girdiğinden ve 1389 sayılı Kanun genel hükümler içermekte iken; 146 ncı madde Devlet Memuru olan avukatlara ödenecek vekalet ücretine ilişkin özel hükümler içerdiğinden, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukatlara ödenecek vekalet ücreti hesabında temel alınması gereken mevzuat hükümleri 657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesinde yer alan hükümlerdir.

Öte yandan 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin bahsi geçen 3 üncü fıkrası 02.11.2011 tarihinde 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla, 2010 yılında ve 02.11.2011 tarihine kadar Belediye hukuk servisinde görevli avukatlara dağıtılacak vekalet ücretine esas tutulacak mevzuat yine 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasıdır.

Rapor dosyasının incelenmesinden; Belediye Hukuk Servisinde görevli avukatlara, Kanun ile belirlenen; 10.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katından daha yüksek miktarda vekalet ücreti ödendiği görülmekte, İlamda ise Kanunun ilgili maddesinin, vekalet ücretine müstehak olan avukatların çalıştıkları günler ile orantılı olarak ücret alabileceklerine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemesi, yalnızca her bir avukata dağıtılacak vekalet ücreti için bir üst sınır getirilmiş olması nedeniyle Denetçi Raporunda vekalet ücreti ödemesinde gün hesabı yapılarak ortaya konan kamu zararının, yıllık limit temel alınarak tam yıl üzerinden yapılması esası benimsenerek raporda yer alan tutardan daha düşük bir kısım için tazmin hükmü yoluna gidildiği görülmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) fıkrasında kamu kaynakları “Borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Buna göre her ne şekilde olursa olsun kamu hesaplarına intikal etmiş olan borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler Kanunun açık hükmü karşısında kamu kaynağı kapsamında kalmaktadır. Bu cümleden olarak temyiz konusu olan avukatlık vekalet ücretlerinin de takip edildiği emanet hesaplarında bulunan paraların da kamu kaynağı kapsamında kaldığı izahtan varestedir.

Diğer yandan kanun koyucu avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında belirli bir sistem öngörmüştür. Bu sisteme göre idare lehine hükmolunan ve mahkeme veznelerinden tahsil edilen vekalet ücretleri doğrudan doğruya ilgili avukat personele ya da hukuk iş ve işlemlerinin yürütüldüğü büroda görevli personele dağıtılmayacak –öncelikle emanet hesaplara alınmak suretiyle takip edilerek- her mali yıl için ayrı ayrı olmak üzere belirlenmiş bir limit dâhilinde hak kazanan kişilere ödenecektir. Kuşkusuz limit dahilinde yapılacak ödemelerden sonra arta kalan bir meblağ olursa o meblağda takip eden yıl ya da yıllarda hiç dava kazanılıp kazanılmadığına bakılmaksızın ilgili personele yine limit dahilinde ödenebilecektir.

Sorumlu savunmasında aynen “…bir dahaki seneye alınacak meblağın zaman farkı ile önce alınmasının kamu zararını doğurmayacağı olsa olsa en ağır deyimle usulsüzlük olacağının da tartışılmaz gerçektir. Her usule aykırılığın kamu zararı doğurmayacağı da bilinen bir gerçektir…” diyerek yapılan işlemde bir usul hatası oluğunu da kabul etmiş ancak her halükarda söz konusu meblağın mutlak manada avukatlara ait olduğunu ifade etmiştir.

Öncelikle idari makamlar tarafından tesis edilecek idari iş ve işlemlerin münhasıran bir kanuna veya ikincil mevzuata dayanması gerekmektedir. Daha açık bir ifadeyle idare hukuku açısından konu ele alınacak olursa; idareler kural olarak yetkisizdirler, yetki sahibi olmak istisnadır. Bir idari makam veya merci kanunla veya ikincil mevzuat ile yetkilendirilmediği sürece işlem tesis edemez ve karar alamaz. Ancak kanun ya da usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş ikincil mevzuat ile yetkilendirildikten sonra ve yine yetki dâhilinde işlemler tesis edilir. Buna göre yukarıda avukatlık vekalet ücretlerinin takip ve dağıtımı için öngörülmüş olan mevzuatın çizmiş olduğu sınırların aşılması sonucu -zaten avukatın hakkı- düşüncesiyle ilgili kamu kaynağının zamanından önce ve şartları oluşmadan ödenmesi mümkün değildir.

5018 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini (h) bendinde kamu gideri; “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri,… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre kanun veya ikincil mevzuat ile yetkilendirilmediği sürece kamu adına ve kamu bütçesinden gider yapılamayacaktır. Nitekim buna bağlı olarak Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır…” hükmü yer almaktadır.

Avukatlık vekalet ücreti mevzuatta öngörülmüş ve avukat personel için bir hak olarak düzenlenmiştir. Ancak pozitif hukuk kuralları bu ödemenin belirli şartların oluşması ile mümkün olduğunu düzenlemiştir. Böylelikle bir özlük hakkı olarak mevzuatın öngörmüş olduğu bir ödeme kalemi, mevzuatın belirlediği şartlar yerine gelmediği, bir başka ifadeyle tekemmül etmediği sürece, yukarıda kamu zararı kısmında ifade olunan “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kalacaktır.

Öte yandan İlam hükmüne esas teşkil eden Yargılamaya Esas Raporda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu ile İlamda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu farklı şekildedir.

Yargılamaya Esas Raporda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu, İlam hükmüne geçerken hukuka uygun olduğu gerekçesiyle (Kanunun ilgili maddesinin, vekalet ücretine müstehak olan avukatların çalıştıkları günler ile orantılı olarak ücret alabileceklerine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemesi, yalnızca her bir avukata dağıtılacak vekalet ücreti için bir üst sınır getirilmiş olması nedeniyle Denetçi Raporunda vekalet ücreti ödemesinde gün hesabı yapılarak ortaya konan kamu zararının, yıllık limit temel alınarak tam yıl üzerinden yapılması esasının benimsenmesi) düşülen kısım hariç Tablonun Ahiz bölümünün son üç sırasının sehven eksik aktarıldığı, ahizlerin unvanlarına bağlı olarak (avukat ya da hukuk servisinde çalışan diğer personel) alabilecekleri yıllık limitin buna uygun düzenlenmediği, dolayısıyla da toplam kamu zararı ve buna bağlı olarak da tazmine esas olacak miktarın hatalı hesaplandığı görülmektedir. Bu nedenlerle tazmin hükmünün her türlü tereddütten uzak bir şekilde yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 229 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

03.01.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

(Üyeler … ve …’nün karşı oy gerekçesi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan mülga 3 üncü fıkrasında “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmü yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde ise:

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.”

denilmekte, anılan hüküm ile ilgili olarak; 1389 sayılı Kanun 10.02.1929 tarihinde yürürlüğe girmiş ve mahiyeti itibariyle, avukatlara ödenecek vekalet ücreti ile ilgili bir sınırlama getirmemiştir. 23.07.1965 tarihinde yürürlüğe giren 657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesinin ilk halinde,

“10.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet dâvalarını intaç eden avukat ve saireye verilecek ücreti vekâlet hakkındaki kanun hükümleri saklıdır.” denilmiş, 20.03.1997 tarih ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesiyle ise 657 sayılı Kanun kapsamındaki avukatlara ödenecek vekalet ücretine ilişkin yıllık limitler (146 ncı maddenin 3 üncü fıkrası) getirilmiştir.

657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesi tarih itibariyle 1389 sayılı Kanun’dan daha sonra yürürlüğe girdiğinden ve 1389 sayılı Kanun genel hükümler içermekte iken; 146 ncı madde Devlet Memuru olan avukatlara ödenecek vekalet ücretine ilişkin özel hükümler içerdiğinden, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukatlara ödenecek vekalet ücreti hesabında temel alınması gereken mevzuat hükümleri 657 sayılı Kanun’un 146 ncı maddesinde yer alan hükümlerdir.

Öte yandan 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin bahsi geçen 3 üncü fıkrası 02.11.2011 tarihinde 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla, 2010 yılında ve 02.11.2011 tarihine kadar Belediye hukuk servisinde görevli avukatlara dağıtılacak vekalet ücretine esas tutulacak mevzuat yine 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasıdır.

Rapor dosyasının incelenmesinden; Belediye Hukuk Servisinde görevli avukatlara, Kanun ile belirlenen; 10.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katından daha yüksek miktarda vekalet ücreti ödendiği görülmekte, İlamda ise Kanunun ilgili maddesinin, vekalet ücretine müstehak olan avukatların çalıştıkları günler ile orantılı olarak ücret alabileceklerine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemesi, yalnızca her bir avukata dağıtılacak vekalet ücreti için bir üst sınır getirilmiş olması nedeniyle Denetçi Raporunda vekalet ücreti ödemesinde gün hesabı yapılarak ortaya konan kamu zararının, yıllık limit temel alınarak tam yıl üzerinden yapılması esası benimsenerek raporda yer alan tutardan daha düşük bir kısım için tazmin hükmü yoluna gidildiği görülmektedir.

İlamda yer alan tazmin hükmü ... TL için verilmiş olup, ilam hükmünde yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosunun, Yargılamaya Esas Raporda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu doğrultusunda değiştirilmesi söz konusu tazmin tutarının artırılması sonucunu doğuracaktır. Bu durum aleyhe tazmin yasağı sonucunu doğuracak olduğundan İlam hükmünün olduğu gibi tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi;

Yargılamaya Esas Raporda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu, İlam hükmüne geçerken Tablonun Ahiz bölümünün son üç sırasının sehven eksik aktarıldığı, ahizlerin unvanlarına bağlı olarak (avukat ya da hukuk servisinde çalışan diğer personel) alabilecekleri yıllık limitin buna uygun düzenlenmediği, dolayısıyla da toplam kamu zararı ve buna bağlı olarak da tazmine esas olacak miktarın hatalı hesaplandığı görülmektedir. Bu nedenlerle tazmin hükmünün her türlü tereddütten uzak bir şekilde yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Temyize konu İlamdaki “Kamu Zararı Hesap Tablosu” nun 5, 6 ve 7 sıra numaralarına adı ve soyadı yazılmayan ahizlerin sırasıyla; Av. ... , ... ve ... olması gerektiği; Tablonun “2011 Yılı Limit” ve “2011 Yılı Ödenmesi Gereken” sütunları 6 ve 7 sıra numaralarındaki tutarların tamamının ... TL olarak yazıldığı, oysa, ... ve ... ’ ın avukat olmayıp, Belediye Hukuk Servisinde çalışan personel olmaları nedeniyle Tabloya avukatlar için yazılan ... TL yerine ... TL yazılması gerektiği; Tablonun “2011 Yılı Ödenen Toplam” sütununda farklılık olmadığı dikkate alındığında Tablonun “2011 Yılı Limit Üzerinde Ödenen Tutar (Kamu Zararı)” sütunu 6 ve 7 nci her iki sırasının ... TL yerine ... TL olması gerektiği; buna göre de kamu zararı toplam tutarının ilamda yer aldığı şekliyle ... TL değil, ... TL olması gerektiği Yargılamaya Esas Rapordan anlaşılmaktadır.

Bu nedenle ... TL olan tazmin hükmünün düzeltilerek ... TL olarak onanması gerekir.

Üye ….’ın karşı oy gerekçesi;

Yargılamaya Esas Raporda yer alan Kamu Zararı Hesap Tablosu, İlam hükmüne geçerken Tablonun Ahiz bölümünün son üç sırasının sehven eksik aktarıldığı görülmektedir. Ahiz isimlerinin Kamu Zararı Hesap Tablosunda açık bir şekilde gösterilmesi yargılama usulünün gereğidir.

Temyize konu İlamdaki “Kamu Zararı Hesap Tablosu” nun 5, 6 ve 7 sıra numaralarına adı ve soyadı yazılmayan ahizlerin sırasıyla; Av. ... , ... ve ... olması gerektiği; Yargılamaya Esas Rapordan anlaşılmaktadır.

Bu nedenle İlamdaki Kamu Zararı Hesap Tablosunun 5, 6 ve 7 sıra numaralarına adı ve soyadı yazılmayan ahizlerin sırasıyla; Av. ... , ... ve ... olarak düzeltilerek hükmün onanması gerekir.

Karar verildiği 03.01.2018 tarih ve 43940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.