Sayıştay 5. Dairesi 42929 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42929

• Tutanak No: 45021

• Tutanak Tarihi: 12.09.2018

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediyede, 2B arazi satışlarında görev yapan kıymet takdir komisyon üyelerine mevzuatta olmayan bir ücretin, sosyal denge sözleşmesine eklenmesi suretiyle ödenmesi.

224 sayılı ilamın 6. Maddesiyle; ... Belediyesinde, 2B arazi satışlarında görev yapan kıymet takdir komisyon üyelerine mevzuatta olmayan bir ücretin, sosyal denge sözleşmesine eklenmesi suretiyle ödenmesi sonucunda ... .- TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan Üst Yönetici ... , Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay ilamında, Kıymet Takdir Komisyonu üyelerine yapılan ödemenin mevzuatta olmayan bir ödeme olduğu ifade edildiğini oysaki söz konusu ödemenin yer aldığı düzenlemenin dayanağının sosyal denge sözleşmesi olup sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılacak ödemelerin hangi isimlerle yapılacağına dair 4688 sayılı kanunun da herhangi bir kısıtlamaya gidilmediğini, dolayısıyla Kıymet takdir komisyonu üyelerine yapılan ödemenin mevzuatta olmayan bir ödeme olduğu tezinin hukuken kabul edilemeyeceğini, zra böylesi bir ödemenin 4688 sayılı kanun dışında yer alan mevzuatta bir yeri olsaydı bir dayanağı olsaydı zaten 4688 sayılı kanuna istinaden imzalanan sosyal denge sözleşmesinde yer verilmesine de gerek kalmayacağını,

Aynı yaklaşımdan hareketle diğer mevzuatta (4688 sayılı kanun hariç) sosyal denge tazminatı adı altında bir ödemede mevcut olmadığına göre bu ödemenin de mevzuata aykırı sayılacağını, dolayısıyla Kıymet takdir komisyonu üyelerine yapılan ödemenin mevzuatta yeri olmadığı tezinin zaten 4688 sayılı kanuna uygun bir şekilde imzalanan sosyal denge sözleşmesi kapsamında olması hasebiyle mesnetsiz hale geldiğini,

Zira kıymet takdir komisyonunda görev alan personele ödenen ücretin dayanağının toplu sözleşme ile eki ve mütemmimi konumundaki protokol olduğunu, bu sebeple yapılan ödemenin salt mevzuatta yeri olmadığı iddiasından hareketle hukuka aykırı olduğu tezinin kabul edilemeyeceği,

Bu sebeplerle de İlamda yeterince dikkate alınmadığı değerlendirilen ve de yukarıda açıklanan gerekçeler 224 nolu ilamın 6. maddesinin kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık Mütalaasında;

Sorumlular tarafından temyiz dilekçesinde özetle;

-Söz konusu ödemenin yer aldığı düzenlemenin dayanağının sosyal denge sözleşmesi olduğu, sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılacak ödemelerin hangi isimlerle yapılacağına dair 4688 sayılı Kanunda herhangi bir belirleme ve kısıtlamaya gidilmediği, -Kıymet takdir komisyonu üyelerine yapılan ödemenin mevzuatta yeri olmadığı tezinin zaten 4688 sayılı Kanuna uygun bir şekilde imzalanan sosyal denge sözleşmesi kapsamında olması hasebiyle mesnetsiz hale geldiği,

-Kıymet takdir komisyonunda görev alan personele ödenen ücretin dayanağının toplu sözleşme ile eki ve mütemmimi konumundaki protokol olduğu, bu sebeple yapılan ödemenin salt mevzuatta yeri olmadığı iddiasından hareketle hukuka aykırı olduğu tezinin kabul edilemeyeceği, ifade edilerek, temyize konu ilamın 6 ncı maddesinin kaldırılması talep edilmiştir.

   5.  Dairenin vermiş olduğu 224 sayılı İlamın 6 ncı maddesi incelendiğinde; sorumluların savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.        

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve bu tarihte yürürlüğe giren 6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bazı kanunlarda 6289 sayılı Kanunla düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı getirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilmiş; anılan Kanuna eklenen Geçici 14 üncü maddeyle de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Hükümlerine yer verilmiştir. Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen sözleşmedeki tutarların ödenmesine imkân sağlayarak kazanılmış hakları korumuştur.

31/12/2015 tarihinden önce süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmedeki tutarı koruyucu düzenleme getiren 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin, protokolle süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmede belirlenen tutarın artırılmasına veya yeni mali hükümler ilave edilmesine ilişkin hiçbir düzenlemeyi içermemektedir. Yukarıda da değinildiği üzere geçici 14 üncü maddede yer verilen 31/12/2015 tarihi, toplu sözleşmelerle önce “31/12/2017”, sonra da “31/12/2019” olarak belirlenmiş; süre uzatımı dışında tavan tutarı [en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 100’ü] artırıcı bir düzenlemeye yer vermemiştir.

Buna göre; taraflarca 09/01/2012 tarihli sözleşmeye, 27/12/2013 tarihli Ek Protokol ile ... Belediyesinde 2/B arazilerinin satışında görev yapan kıymet takdir komisyonu üyelerine 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesine aykırı bir şekilde mevzuatta yeri olmayan bir ücretin eklenmesinin, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre; sorumluların talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Üst Yönetici ... ’in avukatı ... duruşmada 2-B uygulamasıyla belediyelere olağanüstü bir iş yükü getirildiğini, Milli Emlak’taki arazilerin ... ’a devredilmesiyle bunların kıymet takdirlerinin bedelsiz olarak yapılmasının mümkün olmadığını, zaten verilen ücretin çok cüz’i olduğunu ifade etmiştir. Sorumlulardan ... ise bu işlemi 4688 sayılı kapsamda sözleşme hükümleri uyarınca yaptıklarını, teknik bir birimde çalışması nedeniyle bu ödemenin mevzuata aykırı olduğunu bilemeyeceğini bu nedenle herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, bu hizmetin dışarıdan alınsa çok daha büyük bedeller ödeneceğini ifade ettikten sonra Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

224 sayılı ilamın 6. Maddesiyle; ... Belediye Başkanlığının taşınmazlarının tespit, satış ve kiralama gibi işlemleri için oluşturulan kıymet takdir komisyonunda görev alan personele mevzuata aykırı olarak sosyal denge ödemesi adı altında bir ücret ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumluluk yönünden karar;

14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar nolu Sayıştay Genel Kurul Kararının “Sorumlular" başlıklı Üçüncü Bölümünün “Harcama Yetkilileri” başlıklı 3 üncü maddesinde aynen;

“5018 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim, harcama birimi olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır.

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu göstermektedir. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştaya hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla harcama yetkilisi ... ’ın sorumluluk itirazının kabulü mümkün değildir.

Esasa ilişkin karar;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Arsa ve konut üretimi” başlıklı 69 uncu maddesinde:

“Belediye; düzenli kentleşmeyi sağlamak, beldenin konut, sanayi ve ticaret alanı ihtiyacını karşılamak amacıyla belediye ve mücavir alan sınırları içinde, özel kanunlarına göre korunması gerekli yerler ile tarım arazileri hariç imarlı ve alt yapılı arsalar üretmek; konut, toplu konut yapmak, satmak, kiralamak ve bu amaçlarla arazi satın almak, kamulaştırma yapmak, bu arsaları trampa etmek, bu konuda ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşları ve bankalarla iş birliği yapmak ve gerektiğinde onlarla ortak projeler gerçekleştirmek yetkisine sahiptir.

Belediye, bu amaçla bütçesinden gerekli parayı ayırmak suretiyle işletme tesis edebilir.

….”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu madde hükmüne dayanılarak Belediyeler tarafından arsa, konut ve işyerleri üretilmesi, tahsisi, kiralanması ve satışına ilişkin usul ve esaslar, 29.09.2005 tarihli ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik ile düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Kıymet takdir komisyonu; Bu Yönetmeliğe göre üretilecek arsa, konut ve işyerlerinin maliyet bedelini belirlemek üzere, biri inşaat mühendisi olmak üzere 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre belediye bünyesinde oluşturulacak en az üç kişilik komisyonu,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Belediye bünyesinde oluşturulan kıymet takdir komisyonuna daha önceki yıllarda belediye meclisi kararıyla yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmemiş bir ödeme olması nedeniyle Sayıştayın tazmin kararları doğrultusunda kaldırılmış ancak 2015 yılı içerisinde bu ödeme sosyal denge adı altında verilmeye devam olunmuştur.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

Hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın söz konusu hükmü uyarınca, herhangi bir kamu hizmetini ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerine, ifa ettikleri hizmet karşılığı bir ödeme yapılmasının kanuna ya da kanunun açıkça verdiği bir izne bağlı olarak ikincil mevzuata dayanması zorunludur. Buna göre hukuki dayanağı olmadan, devlet memurlarına ve diğer kamu görevlilerine idarelerce herhangi bir ödeme yapılması veya menfaat sağlanması mümkün değildir.

Bu cümleden olarak, kamu görevlilerine, özlük haklarına dair bir düzenleme olmadan mevzuatta belirlenenin dışında bir ödeme yapılması mümkün değildir. Kanun hükmünde belirtilen istisna ise mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleridir. Yani toplu sözleşme hükümleri ile mevzuatta belirtilmeyen mali ve sosyal haklar verilebilecektir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesinde;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.” denilmektedir.

... Belediye Başkanlığı ile (... ) memur sendikası arasında 09.01.2012 tarihinde imzalanan toplu sözleşme hükümleri 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14. Maddesi gereğince 3 yıllık sözleşme süresi sonuna kadar (09.01.2015) ve/veya nihayetinde 31/12/2015 tarihine kadar geçerlidir.

Yapılan incelemede; 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde belirtilen 15/03/2012 tarihinden sonra 27/12/ 2013 tarihinde “Ek Protokol” ile sözleşmeye bir madde eklendiği, ek protokolün 1. Maddesine ile “Belediye bünyesinde 2B arazi satışı için oluşturulacak kıymet takdir komisyonunda görev alan personele kıymet takdiri yapılacak her parsel için net kişi başı 4 (Dört) TL ödeneceği” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Sorumlular savunmada 4688 sayılı kanunun geçici 14 üncü maddesi uyarınca sosyal denge sözleşmelerinin muhtevası ve kapsamı hakkında spesifik bir kısıtlama yada yasaklamanın olmadığı, bu nedenle ek protokol hükmünün geçerli olduğun ifade etseler de memurlara ödenen sosyal denge ile ilgisi bulunmayan, kıymet takdir komisyonunda bulunmaları nedeniyle sınırlı sayıda kişilere mevzuatta yeri olmadan ödeme yapılmasını içeren bir hükmün ek protokolle sosyal denge sözleşmesi içine alınması hukuken mümkün bulunmamaktadır. Aksi takdirde mevzuatta yeri olmayan her türlü ödemenin sosyal denge adı altında ek protokollerle yapılabileceğinin kabulü gerekir.

Kaldı ki kıymet takdir komisyonunda bulunan ... ... ... , ... , ... ’a bu hizmetlerinden ötürü sosyal denge tazminatı içerisinde bir ödeme yapılabileceğini kabul etsek dahi sosyal denge ödemelerini tavan ücretin üzerinde almaları nedeniyle 224 sayılı ilamın 1.maddesinde tazmine hükmedilmiş olması ve ayrıca bu ödemenin üzerine bir de ek protokolle kıymet takdir komisyonu ücretini almaları nedeniyle mevzuatla belirlenenin çok üzerinde bir sosyal denge ödemesi aldıkları açıktır.

Bu itibarla 224 sayılı ilamın 6. Maddesiyle ... Belediyesinde, 2B arazi satışlarında görev yapan kıymet takdir komisyon üyelerine mevzuatta olmayan bir ücretin, sosyal denge sözleşmesine eklenmesi suretiyle ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oybirliğiyle

Karar verildiği 12.09.2018 tarih ve 45021 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.