Sayıştay 5. Dairesi 42926 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42926

• Tutanak No: 45019

• Tutanak Tarihi: 12.09.2018

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sağlık İşleri Müdürlüğünde Doktor olarak çalışan şahsa yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen tutarın üzerinde olması.

224 sayılı ilamın 3. Maddesiyle; Sağlık İşleri Müdürlüğünde Doktor olarak çalışan ... ’a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen tutarın üzerinde olması sonucunda ... .- TL,

-... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan işyeri hekimliğine ilişkin sözleşme ile işyeri hekimine belirlenen ücretin yanında işçilere sağlanan her türlü sosyal hakların da ödeneceği belirtilmiştir. Bu bağlamda işçilere ödenen ikramiyelerin Dr. ... ’a da ödenmesi sonucunda ... .- TL, olmak üzere toplam ... .- TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi ... , Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... , ... göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 55 inci maddesinin;

1] Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu kurulca verilen kararlar kesindir.

2. Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir..."

Temyiz başvurusunun mesnedini bu şıklardan;

"a] Kanuna aykırılığın..." oluşturduğunu,

1. Sayıştay denetçisinin;

"6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 38. maddesi gereği; kanunun 6. ve 7. maddelerinin 01/07/2016 tarihinde yürürlüğe girecek olmasına rağmen, işyeri hekimleri konusunda istisna getirilmesi ve işyeri hekimlerine yapılacak ödemenin 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlarda olması gerektiği " görüşü:

İlgi ilamın 52 inci sayfasının son paragrafında yer alan denetçi görüşünde denetçi raporunun sonuç kısmında özetle şöyle dendiği,

" Sorumlular sorgumuzun (A) bendi ile ilgili olarak göndermiş oldukları savunmalarında sorgu konusu yapılan işyeri hekimliği ödemesi konusundaki 6331 sayılı kanunun 6 ve 7. maddelerinden bahsetmişler ancak işyeri hekimi olarak hâlihazırda çalışanlar için kanunun getirdiği istisnadan bahsetmemişlerdir. 6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 31.maddesinde Kanunun 6.maddesinin yürürlüğe girmesi 01/07/2016 olmasına rağmen işyeri hekimleri olarak çalışan kişiler konusunda istisna getirilmiştir. Onlar hakkında bu yürürlük maddesi uygulanmayacaktır. Ayrıca halihazırda işyeri hekimi olarak çalışan kişilere ödenen ücret konusu kanunun 8. maddesi olmaktadır ve bu maddenin yürürlüğü de kanunun "yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra" olarak belirlenmesi nedeniyle işyeri hekimlerine yapılacak ödeme 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlar olması gerekmektedir. Sorumluların bu açıdan yaptıkları savunmanın kabulü mümkün değildir. "

denetçi ifadesinde yer alan işyeri hekimlerine getirilen istisna konusundaki görüşe cevaplarının şu şekilde olduğunu,

Yukarıdaki denetçi ifadesinde "6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 31.maddesinde” bölümünde, "31.maddesinde" yerine "38.maddesinde” yazılması gerekmekte olup, bunun maddi bir hata sonucu yazılmış olduğunu değerlendirdiklerini,

6331 sayılı yasanın 8. maddesinde, bir kamu kurumunda kurum hekimi olarak görev yapan ve o kamu kurumu ile aynı zamanda işyeri hekimliği sözleşmesi de yapmış bulunan bir hekimin alacağı aylık işyeri hekimliği ücretinin tespit yöntemini açıkladığını,

Bu şekilde tespit edilen işyeri hekimliği ücretinin; o kamu kurumunda kurum tabibi olarak görev yapan ve bu yasa yürürlüğe girmeden önce işyeri hekimliği sözleşmesi yapmamış olup, bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra o kamu kurumu ile ilk defa İşyeri hekimliği sözleşmesi yapacak olan bir hekim için söz konusu olabileceğini,

İlk kez sözleşme yapılacaksa 6331 sayılı yasanın 8. maddesinde belirtilen şekilde yani 80*200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilen tutar kadar aylık işyeri hekimliği ücreti ödenebileceğini,

Oysa daha önceden mevcut yasal bir sözleşme var ise, bu sözleşmede belirtilmiş olan ücret üzerinden ödeme yapılacağını,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği yasasının yürürlüğe girmesinden çok daha önce, 06/08/1999 tarihinde Dr. ... ile ... Belediyesi arasında; Tabip Odası tarafından hazırlanarak onaylanmış olan işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığını, aylık net ücret olarak ta kendisine yine Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen "2015 yılı İşyeri Hekimliği Asgari Ücret Tarifesi" nde belirtilmiş olan miktarda ücret ödendiğini, söz konusu ücret tarifesinin fotokopisinin EK-A da sunulduğunu,

... Tabip Odasının, bu sözleşmenin geçerliliği konusunda herhangi bir yasal engel olmadığını belirten resmi yazısının EK-B de sunulduğunu, bu yazının 3. sayfasının son paragrafında; söz konusu sözleşmenin Tabip Odası'ndan onaylı olduğu ve halen yürürlükte bulunduğunun belirtildiğini,

7 Eylül 2016 tarihinde Resmi gazetede "Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair başlığı" altında yayınlanan 6745 sayılı kanun ile birlikte 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanunun 38. maddesinde belirtilen 6. ve 7. maddelerin uygulama yükümlülüklerinin kamu kurumları sayılan işyerlerinde ve 50'den az çalışanı olan özel işletmelerde 1/7/2016 tarihinden 1/7/2017 tarihine, son olarak ta 1/7/2020 tarihine ertelendiğini,

Yani 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği (İSG) Yasası gereği, kamu kurumlan ile, 50'den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın "isg-katip” isimli "iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı" onayı ile işyeri hekimi atama ve sürekli olarak İSG hizmeti alma zorunluluğu 01.07.2017 tarihine, son olarak ta 1/7/2020 tarihine kadar ertelenmiştir, Yasa gereği İSG-Katip sistemi kullanılmadan bir sözleşme yapılamayacağını, o halde 01.07.2020 tarihine kadar bu sistemi kullanma zorunluluğu yok ise, aynı tarihe kadar işyeri hekimliği sözleşmesi yapma zorunluluğu da bulunmadığını,

Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz gibi yasanın çıkmasından önce yapılmış bir sözleşme var ise, doğal olarak 01.07.2020 tarihine kadar geçerliliğinin devam edeceğini,

İşyeri hekimlerine 30.12.2012 tarihinden itibaren ödeme yapılabileceği konusundaki denetçi görüşüne cevaplarının ise;

... Belediyesinde işçilerin görev yaptığı iş grubunun "çok tehlikeli" iş grubu olduğunu, ... Belediyesinde 1995 yılından beri devam etmekte olan iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri ve buna bağlı olarak ta işyeri hekimliği hizmetinin, 30/12/2012 tarihine kadar işyeri hekimliği ücretinin ödenemeyecek olması dolayısıyla durdurulması yani 30/12/2012 tarihine kadar veya şu anki duruma göre 01/07/2017 tarihine kadar işyeri hekimliği hizmeti verilmemesinin düşünülemeyeceğini, çünkü işyeri hekimlerine 30/12/2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlarda ödeme yapılacak olması demenin, bu tarihe kadar ödeme yapılamayacak olması anlamına geleceğini, yani bir iş sağlığı ve güvenliği hizmeti olan işyeri hekimliğinin 30/12/2012 tarihine kadar durdurulmasının yapılmaması demek olduğunu, özellikle ... Belediyesi gibi "çok tehlikeli" iş grubunda olan işyerleri için bu durumun gerek meslek hastalıkları gerekse iş kazaları yönünden oluşturacağı tehlikenin ortada olduğunu,

O halde çok tehlikeli iş grubu olan ... Belediyesindeki işçilerin meslek hastalıklarından ve iş kazalarından korunabilmesi amacıyla Dr.... 'ın, 06/08/1999 tarihli mevcut işyeri hekimliği sözleşmesi çerçevesinde işyeri hekimliği hizmetine devam etmesi gerektiğini,

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Dr. ... yasal olan bir işyeri hekimliği sözleşmesi çerçevesinde ve yine yasal olan bir ücreti alarak işyeri hekimliği görevini ifa ettiğini,

Bu görevi nedeniyle kendisine sözleşme hükümleri dışında bir ödeme yapılmadığını,

2. Sayıştay denetçisinin;

" ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06/08/1999 tarihinde imzalanan işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliğinin olmaması" görüşü:

İlgi ilamın 54 üncü sayfasının 1 inci paragrafında yer alan denetçi görüşünde şöyle denildiğini,

"Bu açıdan mevcut 1999 tarihli sözleşmenin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliği de kalmamıştır. "

Yukarıda ifade edilen denetçi görüşüne cevabımız ,

Danıştay 8. Dairesinin 18/12/2015 tarih ve 2015/12459 sayılı kararı (EK-C/1) ile yine Danıştay 10. Dairesinin 28/4/2015 tarih ve 2015/2068 sayılı kararı (EK-C/2); işyeri hekimliği sözleşmelerinin onayı ve işyeri hekimliği asgari ücret tarifesi tespiti konularında; 6009 sayılı Yasa ile değişik 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin, 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 5. maddesi ile tabip odaları yönetim kurullarına verilen yetkiyi yürürlükten kaldırmadığı, Çalışma Bakanlığı ile Türk Tabipler Birliği'nin işyeri hekimleri hakkında yapacağı değerlendirmelerin birbirinden farklı hususlara ilişkin olduğunun belirtildiğini,

Danıştay 8. Dairesinin kararının 4.sayfasının 3. paragrafında, Türk Tabipleri Birliği İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliğinin hukuki dayanağının bulunduğu açıkça ifade edildiğini, aynı kararın 6. sayfasının 1.paragrafında ise; 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'nun 4. ve 5. maddesi ile Yönetmeliğin dayanağı olan Kanunun diğer maddeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, işyeri hekimliği sözleşmelerini onaylama konusunda Tabip Odalarının yetkili olduğu belirtildiğini,

Danıştay 10. Dairesinin kararının 4 sayfasının 3.paragrafında 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'nun 4. ve 5. maddesi ile Ek Madde 1 de yer alan hükümlerine göre işyeri hekiminin atanmasında ilgili Tabip Odasının onayı gerektiği kuşkusuz olup, tabip odasının atama yetkisini ortadan kaldıran dava konusu düzenleme; tabiplerin önemli organı olan tabipler odasına kanunla verilen yetkiyi ortadan kaldırdığından Anayasa'ya ve hukuk güvenliğine aykırı olduğunu,

Bu kararlarda Türk Tabipler Birliği'nin, üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve hekimler arasında rekabet yaratılarak sağlık hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla asgari ücret tespit edebileceğinde kuşku bulunmadığını, bu durumun hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından zorunluluk olduğu vurgulanmakta, bu belirlemenin, hekimler ile işveren arasında asgari ücret altında olmamak şartıyla serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmadığının ifade edildiğini,

Yani bu kararlarda özetle Danıştayın; Türk Tabipler Birliği'nin İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliğinin hukuki dayanağının bulunduğuna ve Türk Tabipler Birliği'nin işyeri hekimliği sözleşmelerini onaylama ve işyeri hekimliği asgari ücretini belirleme yetkisinin olduğuna hükmettiğini,

Yukarıda sözü edilen Danıştay 8. Dairesinin ve 10. Dairesinin bu kararlarının, EK-C/1 ve EK-C/2 de sunulduğunu,

O halde Dr.... 'ın ... Belediyesi ile yapmış olduğu 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanağının ortadan kalkmamış olup, sözleşmenin geçerli olduğunu,

3. Sayıştay denetçisinin;

" Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın "isg-katip" isimli iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı tarafından Online olarak düzenlenip onaylanan, dolayısıyla bu sistemde kayıtlı olan, ... Belediyesi ile Dr. ... arasındaki 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin mevcut olmadığı ve bu nedenle isg-katip sistemine kayıtlı olduğu belirtilen sözleşmenin 06/08/1999 tarihli sözleşme olduğu " görüşü;

İlgi ilamın 53 üncü sayfasının son paragrafında yer alan denetçi görüşünde şöyle denildiğini,

" Sorumluların sorgunun (B) bendi hakkındaki savunmalarında 1999 yılından sonra herhangi bir sözleşme imzalanıp imzalanmadığı konusunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın "isg-katip” isminde iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programına 11/07/2014 tarihinden itibaren Dr. ... 'ın da işyeri hekimliği sözleşmesi elektronik ortamda kayıt altına alındığından bahsetmişlerdir. Ancak kayıt altına alınan sözleşmenin ne olduğu tarafımıza gönderilmemiştir. Yerinde denetimlerimiz sırasında işyeri hekimliği konusunda yapılan sözleşmeler istenmiş ve savunma ekinde yer alan 1999 tarihli sözleşme dışında yeni bir sözleşme yapılmadığı ifade edilmiştir. Buradan çıkacak sonuç Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına kaydedilen sözleşmenin 1999 tarihli sözleşme olduğu yeni bir sözleşme yapılmadığıdır. Yeni bir sözleşme yapılmış ve bu denetim esnasında tarafımıza sunulmamış ise bu denetimin sağlıklı yürümesini engelleyen bir davranış olacaktır. Bu açıdan mevcut 1999 tarihli sözleşmenin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliği de kalmamıştır."

Yukarıda ifade edilen denetçi görüşüne cevapları;

Daha önce gönderilen savunmanın EK-B başlıklı ekinde, 11/07/2014 tarihli ve İSG-Katip onaylı, yani Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı onaylı sözleşmenin mevcut olduğunu, bu nedenle aynı sözleşmeyi EK-D başlığı ile eklerde tekrar gönderdiklerini,

Söz konusu sözleşmenin 1999 tarihli sözleşme olmayıp, 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmenin düzenlenebilmesi için, önce işveren ile bu işverenin anlaşma yapmak istediği işyeri hekimi, İSG-katip sistemine Online olarak başvurarak, sistemin istediği kişisel bilgilerini girdiğini, daha sonra sistem uygun gördüğü takdirde online onay vermek suretiyle işyeri hekiminin o işyerine atamasını yaptığını, daha sonra ise tarafların sadece çıktıyı alarak imzaladığını, sözleşmeye imza dışında tarafların ilave ettiği hiçbir bilginin olmadığını,

EK-D de tarafınıza sunulmuş olan Dr. ... ’la ... Belediyesi arasındaki işyeri hekimliği sözleşmesinin de aynı şekilde sistem tarafından otomatik olarak hazırlanmış ve çıktısı alınarak taraflarca imzalandığını, sözleşmenin sol üst köşesinde bakanlık antetli, sayısı; alt kısmında bakanlığın ve sistemin bilgisi mevcut olup, imzaların hemen üst kısmında ise "Hizmet Alan İşyeri ile İşyeri Hekimi Arasındaki Sözleşme müştereken imzalanmıştır” ibaresinin yazılı olduğunu, bu ibarenin de sistem tarafından otomatik olarak yazıldığını, bu ibarenin altında görülen tarih kısmında ise, sistem tarafından online onay verilerek işyeri hekiminin atamasının yapıldığı ve dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı tarih olan 11/07/2014 bilgisinin yazılı olup, bu tarihin sistem tarafından yazıldığını, yani gönderdiği sözleşmenin, isg-katip sistemi tarafından 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan tamamen usule uygun ve yasal bir sözleşme olduğunu,

1999 yılında yapılan bir sözleşmenin, 2012 yılında oluşturulmuş olan isg-katip sistemine kaydedilmesinin asla mümkün olmadığını, yukarıda da belirtmiş olunduğu gibi isg-katip sistemi, sisteme online olarak başvurunun yapıldığı tarihte, başvuruyu uygun görürse onaylamakta ve aynı tarihte sözleşmeyi otomatik olarak düzenlemekte olduğunu,

Eski tarihli bir sözleşmenin isg-katip sistemine kaydedilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını,

Yerinde yapılan denetimde ise Sayıştay denetçisinin, belediyedeki işyeri hekimliği uygulaması hakkında Dr. ... ’tan herhangi bir bilgi almadığını ve evrakları kendisinin incelemeye aldığını, Dr. ... ’ın denetçi tarafından çağrılmamasına rağmen, uygulamayı detaylıca anlatmak ve doğru karar verilmesine yardımcı olmak için, kendisinin belediyede denetçiye telefon ederek görüşmek istediğini belirttiğini ve yanına giderek uygulamayı anlattığını ve elindeki dokümanları verdiğini,

Bu nedenle, bu konuda denetçi görüşünün tamamıyla yanlış olduğunu,

... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan, 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin imzalandığı dönemde, kamu kuramlarına İSG-katip sistemi uygulamasına geçme yükümlülüğü getirildiği için, 1999 tarihli sözleşme olmasına rağmen, yeni çıkan yasaya da uygun olması için İSG-katip sistemine online olarak başvuru yapılmış ve sistem tarafından yine Online olarak onay verilerek ... Belediyesi ile Dr. ... arasındaki 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin sistem tarafından otomatik olarak düzenlendiğini, daha sonra sözleşmeden çıktı alınarak taraflarca imzalandığını, İSG-Katip sistemine online olarak başvurmadan önce, daha önceki 1999 tarihli ve Tabip Odası onaylı sözleşmenin feshedilmediğini, zaten sözleşmenin idare tarafından feshedilmiş olsaydı, o zaman Dr. ... için tazminat hakkı doğacağını, ancak Dr. ... ’ın böyle bir talebinin kesinlikle olmadığını,

... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan ve tarafınıza EK-E de sunulmuş olan 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin 2 nci ve 3 üncü maddelerinin;

2 nci Madde:

A) İş akdi 1(bir) yıl sürelidir. Ancak her yıl Ocak ayı itibarı ile sözleşme yenilenir. İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece iş akdi birer yıllık sürelerle uzar.

B) Taraflar, sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorundadır. Aynı bildirimin gerekçeli olarak, Tabip Odası’ na da yapılması ve kabul görmesi zorunludur. İşçi sayısının 50 nin altına düşmesi iş akdinin süresinden önce feshine neden olamaz.

3 üncü Madde:

İşyeri hekimine ödenecek aylık ücret (net olarak)…TL.dir. Ancak taraflarca tespit edilen ücret hiçbir şekilde Türk Tabipleri Birliği tarafından tespit edilen asgari ücretten aşağı olamaz. İşyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal haklar buna eklenecektir. İşyerinde çalışan işçi sayısı artacak olursa, çalışma süresi ve ücrette gerekli değişiklik yapılır. İşçi sayısındaki düşüş sözleşmedeki ücretin düşüşüne neden olamaz.” Şeklinde olduğunu,

Savunmasının 2 nci maddesinde belirttiği üzere, Danıştay 8. Dairesinin 18/12/2015 tarih ve 2015/12459 sayılı kararında belirtildiği gibi; Tabip Odası onaylı ve ücret olarak Türk Tabipler Birliği Asgari Ücret Tarifesindeki ücretin belirlendiği, 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanağı ortadan kalkmamış olduğu için, sözleşmenin yasal ve geçerli olduğunu, bu nedenle sözleşmenin yukarıda 2 nci ve 3 üncü maddelerinde yazılmış olan hükümlerinin de yasal ve geçerli olduğunu, 06/08/1999 tarihinde yapılan bu sözleşmeden sonra, yukarıda da görüldüğü üzere sözleşmenin 2. maddesinin A bendi gereği iş akdi birer yıllık sürelerle kendiliğinden uzadığı için tekrar sözleşme yapılmadığını,

Bu işyeri hekimliği sözleşmesini bu konuda yetkili bir kurum olan Tabip Odası'nın hazırlayarak onayladığını, yani tamamen yasal bir sözleşme olduğunu tekrar vurgulamanın yararlı olacağını,

11/07/2014 tarihine kadar yani 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği yasası gereği İSG-katip sistemine kaydoluncaya kadar tekrar işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmadığını,

Zaten daha sonra sistemin uygulanma zorunluluğu önce 01/07/2016 tarihine, daha sonra da 01/07/2017 ve en son 1/7/2020 tarihine ertelendiğini,

4. Sayıştay denetçisinin;

"... Belediyesinde çalışan işçilere ödenen ikramiyelerin, Dr. ... 'a da ödenmesinin kamu zararı oluşturduğu " görüşü:

İlgi ilamın 58 inci sayfasının 3 üncü paragrafında Dr. ... 'a, işçilere ödenen ikramiyelerin ödenmesinin kamu zararı oluşturduğu belirtildiğini,

Bu konudaki cevabının;

... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesi, savunmanın yukarıda görülen 2 nci ve 3 üncü maddelerinde açıklanan nedenlerle yasal ve geçerli olduğu için, bu sözleşmenin hükümlerinin de yasal ve geçerli olduğunu,

Söz konusu sözleşmenin 3 üncü maddesinin:

" İşyeri hekimine ödenecek aylık ücret (net olarak)…TL.dir. Ancak taraflarca tespit edilen ücret hiçbir şekilde Türk Tabipleri Birliği tarafından tespit edilen asgari ücretten aşağı olamaz. İşyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal haklar buna eklenecektir. İşyerinde çalışan işçi sayısı artacak olursa, çalışma süresi ve ücrette gerekli değişiklik yapılır. İşçi sayısındaki düşüş sözleşmedeki ücretin düşüşüne neden olamaz. "

... Belediyesinde işçilere sosyal hak olarak ikramiye ödemesi yapıldığını, bu nedenle işyeri hekimliği sözleşmesinin yukarıdaki yazılmış bulunan 3 üncü maddesi gereği, Dr.... 'a da aynı kapsamda ikramiye ödemesi yapıldığını, ikramiye ödemelerinin yapıldığı tarihlerde, yukarıda açıklanan gerekçelerle sözleşmenin ve sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu, yapılan ikramiye ödemesinin sözleşme gereği olup tamamen yasal olduğunu,

İkramiye ödemesinin yasal olduğu, ... Tabip Odası'nın resmi yazısında da (EK-B) açıkça belirtildiğini,

Dolayısıyla herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığını,

5. Sayıştay denetçisinin;

" 6331 sayılı kanunun geçici 6. maddesinin, kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılan ödemeleri kapsadığı, kanun metninde kapsama tarihinin belirtilmemiş olmasının sehven yapıldığı" görüşü:

İlgi ilamın 54 üncü sayfasının 4 üncü paragrafında 6331 sayılı kanunun geçici 6. maddesinin, kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılan ödemeleri kapsadığı, ancak kanun metninde kapsama tarihinin belirtilmemiş olmasının sehven yapıldığının belirtildiğini,

Bu konudaki cevabının;

6331 Sayılı Kanunun Geçici 6. Maddesi:

İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri

GEÇİCİ MADDE 6 - (1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.

Bu kanun 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır. Bu kanun maddesi yürürlükten kaldırılmadığını, halen yürürlükte olduğunu,

Bu maddede, “30/06/2012 tarihinden önce yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemelerini kapsar” veya “ bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemelerini kapsar” diye bir ifade bulunmayıp herhangi bir tarih sınırlaması getirilmediğini,

Eğer böyle bir sınırlama olsaydı, 11/04/2012 tarih ve 28261 sayılı resmi gazetede yayınlanan ve aşağıda sunulmuş olan 6289 sayılı kanunun 30. maddesinde olduğu gibi bu durumun açıkça ifade edileceğini,

6289 sayılı kanunun 30.maddesi:

MADDE 30 - 4688 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 14-“…

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır. “

Yukarıda görüldüğü gibi bu kanun maddesinde, kanunun 15/03/2012 tarihine kadar olan ek ödemeleri kapsadığı açıkça belirtildiğini,

Bu konudaki bir başka kanıtın da;

30 Haziran 2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5 inci maddesi olduğunu;

MADDE 5- Aynı yönetmeliğe aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“ Mevcut sözleşmeler

GEÇİCİ MADDE 4- (1) Kamu kurum ve kuruluşlarında bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir. "

Bu maddenin yazılı olduğu yönetmeliğin EK-F de sunulduğunu,

Görüldüğü gibi burada da “ bu maddenin yürürlük tarihinden önce “ ifadesini kullanmak suretiyle tarih sınırlamasının açıkça belirtildiğini ve böylece maddenin yürürlük tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin geçerli olmasının önüne geçildiğini,

Oysa 6331 sayılı kanunun Geçici 6. maddesinde herhangi bir tarih sınırlaması olmadığını, bu nedenle bu kanun maddesi yayımlandığı tarihe kadar olan ödemeleri kapsar, ondan sonrakileri kapsamaz şeklinde bir yorumun yanlış olacağını,

Eğer bu kanun yayımlandığı tarihe kadar olan ödemeleri kapsasa idi, yukarıdaki her iki kanıtta görüldüğü gibi tarih sınırlamasının açıkça belirtilmiş olması gerekeceğini,

Zaten ilgi ilamın 54 üncü sayfasının 4 üncü paragrafında denetçinin kendisinin de, tarih sınırlaması getirildiği zaman bunun açıkça yazıldığını belirttiğini ve bunu göstermek için bir kanıt teşkil eden, 6289 sayılı kanunun 30. maddesine ait Geçici 14. maddeyi örnek olarak vermemizi haklı bulduğunu, Sayıştay denetçisi kanun koyucunun bu tür durumlarda her zaman kanunun kapsayacağı tarihi belirten şekilde hüküm getirdiğini söylediğini, ancak buna rağmen 6331 sayılı kanunun Geçici 6. Maddesinde herhangi bir tarih sınırlaması bulunmayışını sehven yapılmış bir eksiklik olarak değerlendirdiğini, böylece denetçinin hem kendi kendisi ile çeliştiğini hem de kanun koyucu adına yorum yapmış olduğunu,

Kanun maddesinde tarihin belirtilmemiş olmasının vatandaşın yararına ise, bunu bu şekilde yorumlayıp uygulamak yerine, aksi şekilde yorumlayıp uygulamanın usul ve hukuka aykırılık teşkil edeceğini,

Yukarıda sunmuş olunan her iki kanıtta da görüldüğü gibi; 6331 sayılı kanunun Geçici 6. maddesinde herhangi bir tarih sınırlaması olmaması ve bu kanunun halen yürürlükte olması sebebiyle, bu kanun maddesinin yayımlandığı tarihten sonraki ödemeleri de kapsadığını,

6. 30 Haziran 2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5 inci maddesi gereği, 30 Haziran 2016 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin geçerli olması.

30 Haziran 2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5 inci maddesinin;

MADDE 5- Aynı yönetmeliğe aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

" Mevcut sözleşmeler

GEÇİCİ MADDE 4- (1) Kamu kurum ve kuruluşlarında bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir. "

Bu maddenin yazılı olduğu yönetmeliğin EK-F de sunulduğunu,

Savunmanın yukarıdaki bölümlerinde açıklandığı gibi ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06/08/1999 tarihli ve 11/07/2014 tarihli olmak üzere 2 adet sözleşme düzenlendiğini,

06/08/1999 tarihli sözleşmenin Tabip Odası onaylı olduğunu, (EK-E) bu sözleşmenin yasal dayanağının ortadan kalkmadığını,

11/07/2014 tarihli sözleşmenin ÎSG-Kâtip sistemi onaylı olduğunu, (EK-D) bu sözleşmenin yasal olduğunu,

O halde;

" GEÇİCİ MADDE 4- (1) Kamu kurum ve kuruluşlarında bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir. "maddesi gereği, bu sözleşmelerin ikisinin de geçerli olduğunu,

Bu durumda Sayıştay Denetim Sorgusunda belirtilmiş olan işyeri hekimliği ücretinin ödenmesindeki uygulamanın mevzuata uygun olduğu konusunda bir şüphe bulunmadığını,

Bütün bu savunmalara rağmen bu konuda Sayıştay denetçileri tarafından bir daha sorgulanmamak için, 01/01/2016 tarihinden itibaren belediyedeki işyeri hekimine aylık olarak, bu ilamın 56 inci sayfasının 2 inci paragrafında belirtilmiş olduğu üzere 80x200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilecek tutarı geçmeyecek şekilde ödeme yapıldığını,

Bu sebeplerle de ilamda yeterince dikkate alınmadığı değerlendirilen ve yukarıda açıklanmış bulunan gerekçeler ile temyiz savunmalarının kabulü ile 224 no’lu ilamın 3 üncü maddesinin kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumluların temyiz dilekçesinde özetle;

-6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde, bir kamu kurumunda kurum hekimi olarak görev yapan ve o kamu kurumu ile aynı zamanda işyeri hekimliği sözleşmesi de yapmış bulunan bir hekimin alacağı aylık işyeri hekimliği ücretinin tespit yönteminin açıklandığı, bu şekilde tespit edilen işyeri hekimliği ücretinin; o kamu kurumunda kurum tabibi olarak görev yapan ve bu yasa yürürlüğe girmeden önce işyeri hekimliği sözleşmesi yapmamış olup, bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra o kamu kurumu ile ilk defa işyeri hekimliği sözleşmesi yapacak olan bir hekim için söz konusu olabileceği,

-İlk kez sözleşme yapılacaksa 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirtilen şekilde yani 80*200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilen tutar kadar aylık işyeri hekimliği ücreti ödenebileceği, oysa daha önceden mevcut yasal bir sözleşme var ise, bu sözleşmede belirtilmiş olan ücret üzerinden ödeme yapılacağı,

-6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlüğe girmesinden çok daha önce, 06/8/1999 tarihînde Dr. ... ile ... Belediyesi arasında; Tabip Odası tarafından hazırlanarak onaylanmış olan işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığı, aylık net ücret olarak kendisine yine Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen "2015 yılı İşyeri Hekimliği Asgari Ücret Tarifesi" nde belirtilmiş olan miktarda ücret ödendiği,

-6745 sayılı Kanun ile birlikte 6331 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen 6. ve 7. maddelerin uygulama yükümlülüklerinin kamu kurumları sayılan işyerlerinde ve 50'den az çalışanı olan özel işletmelerde 1/7/2016 tarihinden 1/7/2017 tarihine, akabinde 1/7/2020 tarihine ertelendiği, Yasa gereği İSG-Katip sistemi kullanılmadan bir sözleşme yapılamayacağı, o halde 01/7/2020 tarihine kadar bu sistemi kullanma zorunluluğu yok ise, aynı tarihe kadar işyeri hekimliği sözleşmesi yapma zorunluluğunun da bulunmadığı,

-Danıştay kararlarında özetle; Türk Tabipler Birliği'nin İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliğinin hukuki dayanağının bulunduğuna ve Türk Tabipler Birliği'nin işyeri hekimliği sözleşmelerini onaylama ve işyeri hekimliği asgari ücretini belirleme yetkisinin olduğuna hükmedildiği, o halde Dr.... 'ın ... Belediyesi ile yapmış olduğu 06/8/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanağının ortadan kalkmadığı, sözleşmenin geçerli olduğu,

-11/07/2014 tarihli ve İSG-Katip onaylı, yani Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı onaylı sözleşmenin 1999 tarihli sözleşme olmayıp, 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan bir sözleşme olduğu, bu sözleşmenin düzenlenebilmesi için, önce işveren ile bu işverenin anlaşma yapmak istediği işyeri hekiminin, İSG-Katip sistemine online olarak başvurarak, sistemin istediği kişisel bilgilerini girdiği, daha sonra sistem uygun gördüğü takdirde online onay vermek suretiyle işyeri hekiminin o işyerine atamasını yaptığı, daha sonra tarafların sadece çıktıyı alarak imzaladıkları, sözleşmeye imza dışında tarafların ilave ettiği hiçbir bilginin olmadığı, Dr. ... ’la ... Belediyesi arasındaki işyeri hekimliği sözleşmesinin de aynı şekilde sistem tarafından otomatik olarak hazırlandığı ve çıktısı alınarak taraflarca imzalandığı, sözleşmenin sol üst köşesinde bakanlık anteti, sayısı; alt kısmında bakanlığın ve sistemin bilgisinin mevcut olduğu, imzaların hemen üst kısmında ise "Hizmet Alan İşyeri ile İşyeri Hekimi Arasındaki Sözleşme müştereken imzalanmıştır” ibaresinin yazıldığı, bu ibarenin de sistem tarafından otomatik olarak yazıldığı, bu ibarenin altında görülen tarih kısmında ise, sistem tarafından online onay verilerek işyeri hekiminin atamasının yapıldığı ve dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı tarih olan 11/07/2014 bilgisi yazılı olup, bu tarihin sistem tarafından yazıldığı, yani sözleşmenin, İSG-Katip sistemi tarafından 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan tamamen usule uygun ve yasal bir sözleşme olduğu,

-1999 yılında yapılan bir sözleşmenin, 2012 yılında oluşturulmuş olan İSG-Katip sistemine kaydedilmesinin asla mümkün olmadığı, yukarıda da belirtildiği gibi İSG-Katip sisteminin, sisteme online olarak başvurunun yapıldığı tarihte, başvuruyu uygun görürse onayladığı ve aynı tarihte sözleşmeyi otomatik olarak düzenlediği, eski tarihli bir sözleşmenin isg-katip sistemine kaydedilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı,

-... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan, 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin imzalandığı dönemde, kamu kurumlarına İSG-Katip sistemi uygulamasına geçme yükümlülüğü getirildiği için, 1999 tarihli sözleşme olmasına rağmen, yeni çıkan yasaya da uygun olması için İSG-Katip sistemine online olarak başvuru yapıldığı ve sistem tarafından yine online olarak onay verilerek ... Belediyesi ile Dr. ... arasındaki 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yine sistem tarafından otomatik olarak düzenlendiği, daha sonra sözleşmeden çıktı alınarak taraflarca imzalandığı, İSG-Katip sistemine online olarak başvurmadan önce, daha önceki 1999 tarihli ve Tabip Odası onaylı sözleşmenin feshedilmediği, zaten sözleşme idare tarafından feshedilmiş olsaydı, o zaman Dr. ... için tazminat hakkının doğacağı, ancak Dr. ... ’ın böyle bir talebinin kesinlikle olmadığı,

-Kamu kuramlarında İSG-Kâtip sistemi uygulaması zorunluluğunun, 6495 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ile önce 01/7/2016 ya, daha sonra da 6745 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yapılan değişiklikle 01/7/2017 ye, son olarak da 01/7/2020 ye ertelendiği,

-11/07/2014 tarihine kadar yani 6331 sayılı Kanun gereği İSG-Kâtip sistemine kaydoluncaya kadar tekrar işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmadığı, zaten daha sonra sistemin uygulanma zorunluluğunun ertelendiği,

-... Belediyesinde işçilere sosyal hak olarak ikramiye ödemesi yapıldığı, bu nedenle işyeri hekimliği sözleşmesinin 3 üncü maddesi gereği, Dr. ... 'a da aynı kapsamda ikramiye ödemesi yapıldığı,

-6331 sayılı Kanunun Geçici 6 ncı maddesinde herhangi bir tarih sınırlaması olmaması ve bu Kanunun halen yürürlükte olması sebebiyle, bu Kanun maddesinin yayımlandığı tarihten sonraki ödemeleri de kapsadığı,

-30 Haziran 2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5 inci maddesi ile aynı Yönetmeliğe Geçici 4 üncü madde eklenerek “Kamu kurum ve kuruluşlarında bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir.” denildiği, buna göre; 06/08/1999 tarihli Tabip Odası onaylı sözleşme ile 11/07/2014 tarihli İSG- Kâtip sistemi onaylı sözleşmenin halen geçerli ve yasaya uygun olduğu,

İfade edilerek, temyize konu ilamın 3 üncü maddesinin kaldırılması talep edilmiştir.

5. Dairenin vermiş olduğu 224 sayılı İlamın 3 üncü maddesi incelendiğinde; sorumluların savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

30/6/2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 6 ncı maddesinde işverenin; mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendireceği hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrasında “Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” denilmiştir.

Kanunun “Yürürlük” başlıklı 38 inci maddesinde yukarıda değinilen 6 ve 8 inci maddenin, kamu kurumlan ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra (30/6/2014) yürürlüğe gireceği belirtilmişken, 02/8/2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6495 sayılı Kanunun 56 maddesiyle 38 inci maddede değişiklik yapılarak; 6 ncı maddenin, 4857 sayılı Iş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumlan ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/7/2016 tarihinde (bu tarih; 6745 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile 1/7/2017; daha sonra 7033 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi ile 1/7/2020 olarak değiştirilmiştir.), 8 inci maddenin ise yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra (30/12/2012) yürürlüğe gireceği ifade edilmiştir.

6331 sayılı Kanunun 2015 yılı içi geçerli hükümlerine göre; kamu kurumları için işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi olma niteliğini haiz personelden, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda işyeri hekimi olarak görevlendirilenlere, 30/12/2012 tarihinden itibaren 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirlenen tutarın üzerinde ücret ödenmesi mümkün değildir.

6331 sayılı Kanunun 6 ncı, 8 inci ve 30 uncu maddeleri ile 9/1/1985 tarihli ve 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci ve 12 nci maddelerine dayanılarak hazırlanan, 29/12/2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında (18/12/2014 tarihli ve 29209 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik); “ İşyerinde çalışanlar arasından işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personeli görevlendirilmesi durumunda bu kişilerle işveren arasında; OSGB’lerden hizmet alınması durumunda OSGB ile işveren arasında sözleşme imzalanır.” hükmüne yer verilmiş, üçüncü fıkrasında; “ Sözleşme ve görevlendirme belgeleri üç nüsha halinde ve Yönetmelikteki eklerine uygun olarak aşağıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenir.” denilmiş, bu fıkranın (c) bendinde de; temyiz dilekçesinde iddia edilenin aksine, kamuya ait işyerlerinde 657 sayılı Kanuna tabi çalışanlar arasından görevlendirme yapılması durumunda, görevlendirme yapılan kurum tarafından işyeri hekimi ile Ek-5a, örneğine uygun görevlendirme belgesi düzenleneceği ve bu belgenin bir nüshasının kurum tarafından, birinin de sözleşme yapılan kişiler tarafından saklanacağı, son nüshanın ise kurum tarafından beş işgünü içinde Genel Müdürlüğe bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi 30/6/2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilerek “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalışanlar arasından görevlendirme yapılması durumunda en geç beş gün içerisinde İSG-KATİP’ teki örneğine uygun görevlendirme belgesi düzenlenir ve sistem üzerinden ilgili kişiler tarafından onaylanır. Görevlendirmenin farklı bir kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerine yapılması halinde düzenlenen görevlendirme belgesinin görevlendirilen kişiler tarafından da sistem üzerinden onaylanması gerekmektedir. İSG-KATİP üzerinden onaylanan görevlendirme belgesinin bir nüshası kurum tarafından, bir nüshası da görevlendirme yapılan kişiler tarafından saklanır.” denilmiştir. Konuya dair usul ve esaslar yukarıdaki şekilde belirlenmiş iken, 2014 yılında sistem kanalıyla işlem yapılması hususunun mevzuat dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan 6331 sayılı Kanunun Geçici 6 ncı maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin yürürlük tarihi Kanunun yayım tarihi olan 30/6/2012 olup, Kanunun 8 inci maddesindeki üst sınırın 30/12/2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi nedeniyle dilekçilerin iddiasının aksine bu tarihten sonra yapılan sınır üstü ödemeleri kapsamamaktadır.

Nitekim bahse konu maddeye ilişkin Komisyon gerekçesinde “1/7/2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen fıkra ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlere, gerekli eğitimleri almaları şartıyla aslî görevleri kapsamında iş yeri hekimliği yapma imkânının tanındığı, bu çerçevede yürütülen hizmetler karşılığında ücret ödemesi yapılmasına rağmen söz konusu ödemeler için kanunda herhangi bir hükme yer verilmediği ve bu nedenle de ödeme yapanların mali sorumluluklarının tartışıldığının ifade edilmesi üzerine; Anayasa'nın 18 ve 55 inci maddeleri çerçevesinde alınan hizmet karşısında yapılan ödemeler nedeniyle, ödemeyi yapan kamu görevlileri hakkında idari ve mali sorumluluğa ilişkin işlem yapılmasını önlemeye ilişkin maddenin, Geçici 6 ncı madde olarak eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” denilmiştir.

... Belediyesinin işyeri hekimine 2015 yılında yaptığı ödemeye ilişkin yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Kanunun 6 ncı maddesine göre Belediyede işyeri hekimi istihdam edilmesi zorunlu değildir. 8 inci maddesine göre Belediyede 657 sayılı Kanun uyarınca istihdam edilen Daire Tabibinin işyeri hekimi olarak görevlendirilmesi halinde alacağı ilave ödeme, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarıdır. Görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmayacaktır. Yönetmelik hükümlerine göre; işyerinde çalışanlar arasından işyeri hekimi görevlendirilmesi durumunda, görevlendirilen personel ile işveren arasında sözleşme imzalanması şarttır. Sözleşme ve görevlendirme belgeleri üç nüsha halinde ve Yönetmelikteki eklerine uygun olarak düzenlenecektir. Görevlendirilen işyeri hekimi ile Yönetmelik eki Ek- 5a örneğine uygun görevlendirme belgesinin düzenlenerek bir nüshası işyeri hekimi, bir nüshası kurum tarafından saklanacak, bir nüshası da kurum tarafından beş işgünü içinde İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğüne gönderilecektir.

6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre 2015 yılı itibarıyla zorunluluk olmamasına rağmen, kamu kurum ve kuruluşlarınca kendi personeli içinden işyeri hekimi görevlendirilmesi halinde ödenecek ilave ödemenin sınırı, Kanunun 8 inci maddesinde belirtilmiş olup, bu maddenin yürürlük tarihi yukarıda ifade edildiği üzere 30/12/2012’dir.

Diğer taraftan; İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğine 30/6/2016 tarihli ve 29758 sayılı Yönetmelik değişikliği ile eklenen Geçici 4 üncü maddede “Kamu kurum ve kuruluşlarında, bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir.” şeklindeki hükmün, sorumluların iddialarının aksine 1999 yılında yapılan sözleşmeyi değil, usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeleri kapsadığı açıktır.

Ayrıca, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar karşısında işyeri hekimine işçilere ödenen ikramiyenin de ödenmesi 30/12/2012 tarihinden itibaren mümkün değildir.

Bu nedenlerle; sorumluların talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlulardan ... tarafından gönderilen ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

Söz konusu mütalaanın 4.sayfasının 4. paragrafında Sayın Savcının; 29/12/2012 tarihli ve 28512 sayılı resmi gazetede yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin 14. maddesinin 3. fıkrasını konu ederek şöyle dediğini;

“…fıkranın (c) bendinde de; temyiz dilekçesinde iddia edilenin aksine, kamuya ait işyerlerinde 657 sayılı Kanuna tabi çalışanlar arasından görevlendirme yapılması durumunda, görevlendirme yapılan kurum tarafından işyeri hekimi ile Ek-5a, örneğine uygun görevlendirme belgesi düzenleneceği ve bu belgenin bir nüshasının kurum tarafından, birinin de sözleşme yapılan kişiler tarafından saklanacağı, son nüshanın ise kurum tarafından beş işgünü içinde Genel Müdürlüğe bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi 30/6/2016 tarihli ve 29758 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilerek “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalışanlar arasından görevlendirme yapılması durumunda en geç beş gün içerisinde İSG-KATİP’teki örneğine uygun görevlendirme belgesi düzenlenir ve sistem üzerinden ilgili kişiler tarafından onaylanır. Görevlendirmenin farklı bir kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerine yapılması halinde düzenlenen görevlendirme belgesinin görevlendirilen kişiler tarafından da sistem üzerinden onaylanması gerekmektedir. İSG-KATİP üzerinden onaylanan görevlendirme belgesinin bir nüshası kurum tarafından, bir nüshası da görevlendirme yapılan kişiler tarafından saklanır.” denilmiştir. Konuya dair usul ve esaslar yukarıdaki şekilde belirlenmiş iken, 2014 yılında sistem kanalıyla işlem yapılması hususunun mevzuat dayanağı bulunmamaktadır.”

Sayın Savcının bu söyleminin ilk paragrafında bahsettiği Ek-5a belgesinde yani İşyeri Hekimi Görevlendirme Belgesinde (EK-1) en alt kısımda bir NOT olduğunu, bu notta şöyle yazıldığını,

"Not: Bu belge İSG-KATİP sistemindeki gerekli düzenlemeler tamamlanıp ilan edilinceye kadar geçerlidir. Düzenlenen bu belgenin bir nüshası hizmet verecek iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeline verilir."

Yani bu Ek-5-a belgesi yani İşyeri Hekimi Görevlendirme Belgesi, İSG-KATİP yazılımının oluşturulmasından tam olarak faaliyete geçmesine kadar geçen sürede yani o ara dönemde, İSG-KATİP sisteminin henüz tam olarak aktif olmadığı dönemde kullanılması gereken bir belge olduğunu, İSG-KATİP sisteminin ilk olarak 18/08/2013 tarihinde kullanıma girdiğini, ancak sistemdeki bazı aksaklıklar nedeniyle istenen verimi sağlamadığını, bunun üzerine sistemde gerekli düzeltmelerin yapıldığını ve 26/03/2014 tarihinden itibaren İSG-KATİP sisteminin tam olarak faaliyete geçtiğini, dolayısıyla bu EK-5a belgesinin de İSG-KATİP sisteminin tam olarak faaliyete girdiğinin ilan edilmesinden sonra yani 26/03/2014 tarihinden sonra kullanımdan kalktığını,

Kendisinin işyeri hekimi olarak İSG-KATİP sistemi üzerinden onaylanan personel görevlendirme belgesinin (EK-2) ve yine İSG-KATİP sistemi üzerinden düzenlenen işyeri hekimliği sözleşmesinin (EK-3) tarihinin 11/07/2014 olduğunu, yani 26/03/2014 tarihinden sonra olduğunu, dolayısıyla sözleşme yapıldığı tarihte İSG-KATİP sistemi resmi olarak kullanıma girmiş olduğu için Ek-5a belgesinin kullanımdan kaldırıldığını, bu nedenle Ek-5a belgesini doldurma zorunluluğunun ortadan kalktığını ve sözleşmenin direkt olarak İSG-KATİP sistemi üzerinden yapıldığını,

Sayın Savcının söyleminin 2. paragrafında aynen belirtmiş olduğu gibi görevlendirme belgesinin İSG-KATİP sistemi üzerinden onaylandığını, İSG-KATİP üzerinden onaylanan görevlendirme belgesinin 1 nüshasının kurumda diğer nüshasının ise kendinde bulunduğunu, yani sürecin tam olarak Sayın Savcının 2. paragrafta anlattığı şekilde işlemiş olduğunu, Kendisinin Ek-5a belgesini, İSG-KATİP sistemi üzerinden onaylanan 11/07/2014 tarihli görevlendirme belgesini (08/11/2017 tarihinde İSG-KATİP sisteminden almış olduğu çıktısı) ve yine İSG-KATİP sistemi üzerinden onaylanan 11/07/2014 tarihli sözleşme belgesini (13/04/2015 tarihinde İSG-KATİP sisteminden almış olduğum çıktısı) eklerde gönderdiğini, (EK-1, EK-2, EK-3)

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, işyeri hekimliği sözleşmesiyle ilgili olarak Sayın Savcının söyleminin 2. paragrafının son cümlesinde yer alan;

"2014 yılında sistem kanalıyla işlem yapılması hususunun mevzuat dayanağı bulunmamaktadır"

İfadesinin doğru olmadığını, aksine tamamen mevzuata uygun olduğunu, zaten mevzuata uygun olmasaydı İSG-KATİP sistemi otomatik olarak onay vermeyeceğini, yani görevlendirme yapılamayacağını,

Diğer bir konunun da Sayın Savcının mütalaasının 5. sayfasının son paragrafı ile 6. sayfasının ilk paragrafında yer alan ve aşağıda görülmekte olan söylemle ilgili olduğunu, Sayın Savcının bu paragraflarda şöyle dediğini;

“Diğer taraftan; İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğine 30/6/2016 tarihli ve 29758 sayılı Yönetmelik değişikliği ile eklenen Geçici 4 üncü maddede “Kamu kurum ve kuruluşlarında, bu maddenin yürürlük tarihinden önce usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir.” şeklindeki hükmün, sorumluların iddialarının aksine 1999 yılında yapılan sözleşmeyi değil, usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeleri kapsadığı açıktır.

Ayrıca, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar karşısında işyeri hekimine işçilere ödenen ikramiyenin de ödenmesi 30/12/2012 tarihinden itibaren mümkün değildir.”

Sayın Savcının yukarıdaki açıklamasının 2. paragrafında "....işyeri hekimine işçilere ödenen ikramiyenin de ödenmesi 30/12/2012 tarihinden itibaren mümkün değildir" ifadesinin yer aldığını, Sayın Savcının bu ifadesiyle 30/12/2012 ye kadar ödeme yapılabileceğini teyit ettiğini, o halde bu konuda 2012 yılına ait olan temyiz talebinin de kabul edilmesi gerektiğini, ancak 2012 yılı sonuna kadar yapılabilecek olan bu ödemenin mutlaka bir sözleşmeye istinaden yapılması gerektiğini, 2012 de henüz İSG-KATİP sistemi bulunmadığını, İSG-KATİP sistemine geçilmeden önceki tarihlerde yapılan işyeri hekimliği sözleşmelerinin geçerli olması için, mutlaka Türk Tabipler Birliği tarafından onaylanması gerektiğini, o zamanki mevzuat ve usul gereği bu konudaki yetkili organın Türk Tabipler Birliği olduğunu, bu nedenle 1999 yılındaki işyeri hekimliği sözleşmesinin de, o zamanki mevzuat ve usule uygun olarak Türk Tabipler Birliği tarafından onaylanmış olan bir sözleşme olduğunu, Yani 1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin kesinlikle Sayın Savcının belirtmiş olduğu gibi usulsüz olarak yapılmış bir sözleşme olmadığını, bu sözleşmenin fotokopisinin ve hukuki belgelerini savunma ve temyiz talebi eklerinde gönderdiğini Sayın Savcının bu söyleminin ilk paragrafında söz ettiği Geçici 4. maddenin 1999 tarihli sözleşmesini kapsamadığını, söz konusu Geçici 4. maddede "usulüne uygun olarak yapılan sözleşmeler geçerlidir" denildiğini, "sadece İSG- KATİP sistemi usulüne göre yapılmış sözleşmeler geçerlidir" denilmediğini, yine bu maddede "şu tarihler arasındaki usule göre yapılmış sözleşmeler geçerlidir" diye de bir sınırlama olmadığını, İSG-KATİP sisteminden yapılmamış olan bir işyeri hekimliği sözleşmesinin zaten Türk Tabipler Birliğinden yapılmış demek olduğunu, çünkü o dönemin mevzuatının bunu gerektirdiğini,

Ayrıca 2012 yılı ile birlikte 2013, 2014 ve 2015 yıllarında tarafına yapılan işyeri hekimliği ödemelerinin de (maaş ve ikramiye) yine bu 1999 tarihli sözleşmedeki maddeler gereği yapıldığını,

Bunun dışında Sayın Savcının mütalaasında belirtmiş olduğu, 6331 sayılı kanunun geçici 6. maddesinin, kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılan ödemeleri kapsadığı görüşünün yanlış olduğunu düşündüğünü,

GEÇİCİ MADDE 6 - (1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.

Bu maddede, "30/06/2012 tarihinden önce yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemelerini kapsar" veya " bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemelerini kapsar" diye bir ifade bulunmayıp herhangi bir tarih sınırlaması getirilmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiştir. Sorumlu tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların 20/10/2017 tarihli ve 52069121-225.4.2-1712957-19590-34798 sayılı yazımızda belirtilen görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlulardan ... ’ın yazılı savunmasının tekrar eder nitelikteki sözlü savunması ile Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

224 sayılı ilamın 3/A maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünde Doktor olarak çalışan ... ’a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen tutarın üzerinde olması gerekçesiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

30/6/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu’nun tanımlar başlıklı 3.maddesinde;

“Bu kanunun uygulanmasında;

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi, ifade eder.”

Kanunun 6. Maddesinde ise;

“Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.” Denilmiştir.

Bu durumda işverenler çalışanları arasından işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı görevlendirmek durumundadır. Ancak söz konusu maddenin yürürlüğü 6331 sayılı Kanunun ilk halinde 30.6.2014 olarak belirlenmiş, daha sonra yapılan değişiklikle yürürlüğünün 01.07.2016 tarihi olacağı vurgulanmıştır. Ancak yürürlük maddesi olan 38.maddede, 6 maddenin yürürlük tarihi, “4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç” olmak üzere 01.07.2016 olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun mülga 81. maddesinde;

“Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun 8.maddesinin 7.fıkrasında;

“Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz” hükmü vardır.

Bu durumda kamu kurum ve kuruluşlarında asli görevlerinin yanında işyeri hekimi olarak çalışan personele ödenecek aylık ödeme 80 * 200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilecek tutarı geçemeyecektir.

6331 sayılı Kanunun Resmi Gazete’de ilk yayımlandığı tarih olan 30.06.2012 tarihinde 8. maddenin yürürlüğü iki yıl ertelenmişti. Ancak Kanunun yürürlük maddesinde 12/7/2013 tarihinde 6495 sayılı Kanunun 56 maddesi ile değişiklik yapılarak, 8. Maddenin yürürlüğü kanunun Resmi Gazete de yayımlandığı tarihten 6 ay sonra olarak belirlenmiştir.

Kanunun 6. maddesinin yürürlüğe girmesi 01.07.2016 olmasına rağmen, işyeri hekimleri olarak çalışan kişiler konusunda istisna getirilmesi ve 8.maddesinde işyeri hekimleri için öngörülen ücret ödemesinin yürürlüğünün “yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra“ olarak belirlenmesi nedeniyle, işyeri hekimlerine yapılacak ödeme 30.12.2012 tarihinden itibaren Kanunda öngörülen tutara eşi eşit olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede Sağlık İşleri Müdürlüğünde doktor olarak çalışan ... ’a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen 8.maddesinde belirlenen tavan tutarın üzerinde olduğu görülmüştür.

Sorumlular savunmada özetle; her ne kadar işyeri hekimliği ödemesi konusundaki 6331 sayılı kanunun 6 ve 7. Maddelerinden bahsederek Kanunun yürürlük tarihinin önce 01.07.2016 tarihine, daha sonra 01.07.2017 tarihine ve son olarak da 01.07.2020 tarihine ertelendiğini ifade etseler de, hâlihazırda işyeri hekimi olarak çalışan kişilere ödenen ücret konusu, Kanunun 8.maddesinde düzenlenmiş olup bu maddenin yürürlüğü de Kanunun “yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra” olarak belirlenmesi nedeniyle işyeri hekimlerine yapılacak ödemelerin 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlarda olması gerektiğinden savunmanın kabulü mümkün değildir.

• 224 sayılı ilamın 3/B maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan işyeri hekimliğine ilişkin sözleşme ile işyeri hekimine belirlenen ücretin yanında işçilere sağlanan her türlü sosyal hakların da ödeneceği belirtilmiş olup, bu bağlamda işçilere ödenen ikramiyelerin Dr. ... ’a da ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Gerek rapor dosyasında bahsi geçen ve gerekse temyiz dilekçesi ekinde gönderilmiş olan ve ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 3 üncü maddesi aşağıdaki şekildedir:

“İşyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal haklar buna eklenecektir.” İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece birer yıllık sürelerle uzayacağı ifade olunan iş akdinin geçerlilik durumu;

Yukarıda bahsedilen Yönetmelik, İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’tir. Anılan Yönetmelik, 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 33 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup o tarihte mevcut olan sözleşmelerin geçerliliğini koruyacağına dair herhangi bir hüküm ya da geçiş maddesine yer verilmemiştir.

2003 tarihli bu Yönetmelik ise; 15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik”in 58 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2009 tarihli bu Yönetmelik ise; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği”nin 22 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2010 tarihli bu Yönetmelik ise; 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği”nin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2012 tarihli bu Yönetmelik ise; 18.12.2014 tarih ve 29209 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile kapsamlı değişikliğe tabi tutulmuştur.

İşyeri hekimleri ile ilgili son yönetmelik ise 20.07.2013 tarih ve 28713 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik’tir.

Dolayısıyla savunmada ifade olunan sözleşmenin hukuki dayanağı olan Yönetmelik artık yürürlükte olmadığından, 1999 yılında yapılan bu sözleşmenin geçerli olması ve her yıl tekrar uzaması mümkün değildir.

Savunmada her ne kadar Türk Tabipler Birliği (TTB) tarafından sözleşmenin geçerliliğinin devam ettiğinin bildirilmiş olduğu iddia edilmiş ise de, dayandığı düzenleyici işlem 2003 yılında yürürlükten kalkmış (Mevcut sözleşmelerin geçerliliğini koruyacağına dair herhangi bir hüküm ya da geçiş maddesine yer verilmemiş) olan bir sözleşmenin halen geçerli olması mümkün değildir. Bununla birlikte, TTB kararları ya da beyanları da Sayıştay yargısını bu açıdan bağlayacak bir nitelik taşımamaktadır.

Kaldı ki savunmada ifade edilen 11.07.2014 tarihli yeni sözleşmede yapılacak ödemeye ilişkin herhangi özel bir hüküm mevcut olmayıp mevzuatta belirtilen oran dışında bir ödeme yapılması mümkün değildir.

Diğer yandan 6331 sayılı Kanun’un “İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri” başlıklı Geçici 6 ncı maddesinde:

“(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”

hükmü yer almaktadır.

Anılan madde 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup yürürlük maddesi de aynı tarihtir.

Af niteliğinde olan söz konusu Geçici hükümden anlaşılması gereken; 30.06.2012 tarihinden önce yapılan işyeri hekimliği ücretleri için idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağıdır. Temyiz dilekçesinde ifade edildiği şekilde, bunun ötesine geçecek şekilde işyeri hekimlerine; bundan önce veya bundan sonra yapılacak ödemelerin hiçbirisi için idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağı, bu ödemelerin geriye tahsil ve tazmin konusu edilemeyeceği şeklindeki bir yorumun temel hukuk kuralları ile bağdaşmayacağı tabidir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 224 sayılı ilamın 3/A maddesiyle verilen ... .- TL ile 3/B maddesiyle verilen ... TL’nin ve toplamda ... TL tazmin hükmünün TASDİKİNE oyçokluğuyla( 3.Daire Başkanı ... ve üye ... ’nın karşı oylarıyla) ,

Karar verildiği 12.09.2018 tarih ve 45019 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

      3. Daire Başkanı . . .  ve üye . . .  ’nın karşı oy gerekçeleri 

6331 sayılı yasanın 8. Maddesi bir kamu kurumunda kurum hekimi olarak görev yapan ve o kamu kurumu ile aynı zamanda işyeri hekimliği sözleşmesi de yapmış bulunan bir hekimin alacağı işyeri hekimliği ücretinin tespit yöntemini açıklamaktadır.

Bu şekilde tespit edilen işyeri hekimliği ücretinin; o kamu kurumunda kurum tabibi olarak görev yapan ve bu yasa yürürlüğe girmeden önce işyeri hekimliği sözleşmesi yapmamış olup, bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra o kamu kurumu ile ilk defa İşyeri hekimliği sözleşmesi yapacak olan bir hekim için söz konusu olabilir.

İlk kez sözleşme yapılacaksa 6331 sayılı yasanın 8. maddesinde belirtilen şekilde yani 80*200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilen tutar kadar aylık işyeri hekimliği ücreti ödenebilecektir.

Oysa daha önceden mevcut yasal bir sözleşme var ise, bu sözleşmede belirtilmiş olan ücret üzerinden ödeme yapılmalıdır.

Temyiz dilekçesi ekinde gönderilmiş olan ve ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 2 nci maddesinin (A) ve (B) fıkraları aşağıdaki gibidir:

“2- A) İş akdi 1 (bir) yıl sürelidir. Ancak her yıl Ocak ayı itibarı ile sözleşme yenilenir. İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece iş akdi birer yıllık sürelerle uzar.

B) Taraflar, sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorundadır. Aynı bildirimin gerekçeli olarak, Tabip Odası’ na da yapılması ve kabul görmesi zorunludur. İşçi sayısının 50 nin altına düşmesi iş akdinin süresinden önce feshine neden olamaz.”

Buna göre iş akdinin, ilgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece birer yıllık sürelerle uzayacağı ifade olunmuştur. Sözleşmenin feshedilmesi ise 2/B fıkrasında; tarafların sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunma zorunluluğu şartı getirilmiştir. Rapor dosyası ve eklerinde taraflardan her hangi birinin fesih iradesini ortaya koyduğuna dair her hangi bir belge ve bilgi ortaya konulmadığı gibi bu yönde bir görüşte açıklanmamıştır. Kaldı ki aynı fıkrada fesih bildiriminin Tabip odasına da ayrıca yapılması ve kabul görmesi şartı aranmaktadır ki böyle bir durum da söz konusu değildir. Buna göre ortada geçerli bir sözleşme bulunmaktayken ve ödemeler de anılan sözleşme kapsamında gerçekleştiğinden kamu zararı söz konusu değildir. İlam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.