Sayıştay 5. Dairesi 42902 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42902

• Tutanak No: 45055

• Tutanak Tarihi: 26.09.2018

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Kreş ücretinin alınmaması.

2. 211 sayılı İlamın 3. maddesiyle; Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlere çocuklarını kayıt ettiren memur ve işçilerden mevzuata göre alınması gereken asgari ücret tutarının alınmaması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın ve Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’nün aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

... hesaplarında yapılan inceleme neticesinde kreş müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlere kayıt yaptıran Memur ve İşçi çocuklarından mevzuata göre alınması gereken asgari ücret tutarının alınmaması sonucu Belediyenin gelir mahrumiyetine uğradığı belirtilerek tazmin hükmünün verildiğini,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunun ‘Toplu sözleşmenin kapsamı’ başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında aynen,

Toplu sözleşme: Kamu görevlilerin Mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak, Kamu görevlilerine uygulanacak kat sayı ve göstergeler, aylık ücretler, her türlü zam ve tazminatlar ek ödeme toplu sözleşme ikramiyesi, harcırah, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklan kapsar madde metninde mali ve sosyal hakları tahdidi olarak saymasının yanında diğer mali sosyal haklar denilerek bu konuda devlet memurlarının tabii olduğu başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu olmak üzere yasal mevzuata atıf olduğunu, bu konuda 657 sayılı Yasa incelendiğinde memurların kreş ücretine dair herhangi bir mali sosyal hakkı bulunmadığını, bundan mütevellit toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesi 4688 sayılı Kanuna aykırı hüküm barındırdığını, bu konuda uygulanması gereken mevzuatın her sene Maliye Bakanlığınca çıkartılan “Kamu Sosyal Tesislere ilişkin Tebliğ” hükümlerinde yer aldığını, 2015 senesinde kamu kurum ve kuruluşlara ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık bakım ücretinin asgari ... TL olarak tespit edildiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesindeki hüküm gereğince 2015 yılında tahsil edilemeyen ... TL tutarında gelirden dolayı oluşan kamu zararının izahı istendiğini,

... ... Başkanlığı görevini ifa ettiğini, Belediye Başkanlığı görevini tümüyle Normlar Hiyerarşisi çerçevesinde müdürlüklerle koordineli, etkili ve verimli bir şekilde yürüttüğünü,

... Başkalığına bağlı olarak Gündüz Çocuk Bakımevi işletme usullerine dayanarak 2014 yılında faaliyete geçen kreşlerden ...nde görev yapan 657 sayılı Yasa kapsamında kadrolu memur ve kadrolu işçi çocukları faydalandığını, bunun dayanağının ise Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 31.03.2014 ile 31.12.2015 tarihlerini kapsayan memurlar için yapılan toplu iş sözleşmesinin “Kreş (Çocuk Bakımevi)” başlıklı 14. maddenin birinci fıkrasındaki “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Belediyenin açacağı kreş veya anaokullarından çalışan çocukları ücretsiz yararlanır” hükmüne istinaden ücret alınmamasının yanı sıra Belediye Başkanlığı ile Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan 01.03.2014 ile 29.02.2016 tarihlerini kapsayan işçiler için yapılan toplu iş sözleşmesinin ”Kreş ve anaokullarından yararlanma” başlıklı 50. maddesinin birinci fıkrasındaki “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren belediye başkalığının mevcut ya da açacağı kreş anaokullarında işçi çocukları da yararlandırılır. Bu durumda belediyenin memur personele uygulanan hükümler aynen işçi çocuklarına da uygulanır.” şeklindeki hükmü doğrultusunda olduğunu,

Bu süre içerisinde bahse konu toplu iş sözleşmelerinin yukarıda anılan maddeleri doğrultusunda kadrolu memur ve işçi personelinin çocuklarını bırakabilmeleri için kreşler yapıldığını, bir sözleşmenin veya toplu iş sözleşmesinin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileceğini, Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan toplu sözleşmelerin yürürlükte ve geçerli olduğunu,

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkı; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ITO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. maddesi başta olmak üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, bu temel hakkın ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiğini, ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782. paragrafında “Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir. ( Bkz. 1985’in özeti, par.583)” diyerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin konuya ilişkin net bir açıklama yaptığını,

Sonuç olarak, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu belirtildiğini, bu hakkın kullanımına yönelik her hangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun belirtildiğini,

Netice itibariyle Anayasanın 90. maddesi hükmü gereğince; Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla başlatılan, iş bu soruşturmada; temel alınması gereken hukuksal dayanaklar, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak Sayıştay’ın hakkında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırlar dikkate alındığını, yukarda ayrıntısıyla belirtildiği üzere, söz konusu bu iddiaya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın kendisi Uluslararası sözleşmeler ve yine Uluslararası Mahkemelerce verilen kararlarla çeliştiğinden bu durumda Anayasa 90. maddesinin işletilerek Uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınması Anayasa 90. maddesi gereği anayasal zorunluluk olduğunu,

Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; yasalaşma süreci devam eden Bakanlık teklifinin; “Memurların 0-4 yaş çocukları için mevcut kurumlar da kreş bulunmaması durumunda kreş parası yardımı ödenecek daha önce 2 çocukla sınırlı olan kreş yardımı ödeneği kaldırıldı kuramlarda kreş bulunmayan memurlara her çocuk için ....-TL ödenecek ve Kreş hizmetinden yararlanamayan memurların maaşlarına her çocuk için ilaveten ....-TL eklenecek Yılbaşında geçerli olmak üzere kreş yardımı ödeneği 160,00.-TL 'ye yükseltilecek bu kreş yardımı tutarı memurun maaşından borç için haczedilmeyecek” şeklinde olduğunu, merkezi hükümetin de çözüm noktasında adımlar attığı kamu personelinin kreş sorununa dair Belediye Başkanlığınca Toplu İş Sözleşmelerinden kaynaklı çözümünün uygulanmasında (kabul etmemekle birlikte) kamu zararına neden olabilecek bir durumun bulunmadığını,

Sayıştay Başkanlığının, 24 Mayıs 2012 tarihinde düzenlediği Kamu Zararı konulu Panelde, kamu zararının ayrıntılı şekilde Katılımcılar … (… Üniversitesi), … (… Üniversitesi), … (… Üniversitesi), … (… Üniversitesi) tarafından tartışıldığını,

Buna göre “5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre kamu zararı kavramının özünde “Mevzuata aykırı karar işlem veya eylemleri sonucunda; kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunacaktır” hükmünün yer aldığını,

5018 sayılı Kanunun 71. maddesindeki hükümden hareket ederek kamu zararının oluşması için; eylem mevzuata aykırı olsa bile Kanunun lafzına ve ruhuna uygun davranılarak denetim elemanlarının öncelikle irdelemesi gereken konunun, anılan eylemin gerçekleştirilmesi sonucunda, gerçekten de “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunup olunmadığı” konusunun olması gerektiğini, aksi takdirde olaya sadece mevzuata aykırı penceresinden bakarak kamu zararına hükmetmenin, Kanunun 71. maddesinde emrettiği “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye” neden olup olunmadığını araştırmadan ve irdelemeden “kamu zararı vardır.” şeklinde bir kanaatin bizatihi 5018 sayılı Yasaya aykırı olduğunu,

Yukarıda belirtilen ve re’sen nazara alınacak nedenlerle; Anayasa 90. maddesi gereğince, mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcı olduğu kabul edilen ve ülkemizde taraf olduğu uluslararası garanti altına alınmış bulunan çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına müdahale taşıdığı açık olduğundan ve 5018 sayılı Kanun kapsamında hukuken bir kamu zararı bulunmadığından ... TL’lik tazmin hükmünün kaldırılmasını ilamda isimleri belirtilen harcama yetkilisi adına da arz ve talep ettiklerini belirtmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“3 üncü maddeye ilişkin temyiz dilekçesinde özetle;

-Kreşlerden, ...nde görev yapan kadrolu memur ve kadrolu işçi çocuklarının faydalandığı, dayanağının ise memurlar açısından 31/3/2014-31/12/2015 tarihlerini kapsayan konuya ilişkin sözleşmenin 14 ücü maddesi ile işçiler açısından 01/3/2014- 29/02/2016 tarihlerini kapsayan konuya ilişkin sözleşmenin 50 nci maddesinin olduğu, bahse konu sözleşmeler doğrultusunda çalışan personelin çocukları için kreşler yapıldığı,

-Kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgürlüğü hakkının, çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun konuya dair sözleşmelerinde açıkça temel hak olarak tanımlandığı,

ifade edilerek, temyize konu ilamın 3 üncü maddesindeki tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

. Dairenin vermiş olduğu 211 sayılı İlamın 3 üncü maddesi incelendiğinde; sorumlunun savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28 inci maddesi uyarınca imzalanmış bulunan 2014-2015 yılları için geçerli toplu sözleşmede kreş ücretinin karşılanacağına dair düzenleme bulunmamaktadır.

15/01/2015 tarihli ve 29237 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin 2015-2 sayılı Tebliğin “III - KREŞ VE ÇOCUK BAKIMEVLERİ ÜCRETLERİ” başlıklı bölümünde “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek Devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık bakım ücreti asgari ... TL olarak tespit edilmiştir.” Denilerek alınacak ücretin en az tutarı belirlenmiştir.

Konuya dair 2015 yılına cari mevzuatta; belediyelerce, memur ve işçi kadrolarında bulunan personelin kreş hizmetinden yararlanan çocuklarından ücret alınmayacağına ilişkin bir hüküm bulunmaması, aksine bu konuda alınması gereken asgari tutarı belirleyen düzenleme bulunmasına rağmen uyulmaması sonucu kamu zararı meydana geldiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle; sorumlunun talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Sorumlu Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlere çocuklarını kayıt ettiren memur ve işçilerden mevzuata göre alınması gereken asgari ücret tutarının alınmadığı görülmüştür.

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşme ile sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Toplu Sözleşmenin Kapsamı” başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ... ile Sendika arasında imzalanan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmede, Belediyenin açacağı kreş veya anaokullarından, Belediyede çalışan memur ve işçilerin çocuklarının ücretsiz yararlanacağı, bu suretle, Kreş hizmetinden yararlanmayan memurların maaşlarına da her çocuk için ... TL ilave yapılacağına yer verilmiştir. 4688 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 28. maddesi uyarınca Toplu Sözleşmenin kapsamı belirlenirken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde Kamu Görevlilerine sağlanan mali ve sosyal haklar hakkında sözleşmeye hüküm konulabileceği belirtilmiştir. Madde metninin sonunda yer alan “diğer mali ve sosyal haklar” ifadesi, yine 657 sayılı Kanunda yer almakla birlikte 28. maddede sayılmayan mali ve sosyal haklara atıf yapmaktadır. Kaldı ki “Kreş Yardımı” nın 4688 sayılı Kanunun 28. maddesi çerçevesinde sosyal bir hak olarak değerlendirilmesi ve bu konuda sosyal denge sözleşmesine hüküm konulması, Devlet Memurları Mevzuatında mali ve sosyal hak olarak yer almayan pek çok ödeme kaleminin, keyfi olarak, idareler ile sendikalar arasında imzalanacak sözleşmelere konulabilmesine imkân vererek mevzuata aykırılıklara neden olacaktır.

Kaldı ki; 4688 sayılı Kanunun 28. maddesine istinaden imzalanmış toplu sözleşmede bu tür ödemelerin karşılanacağına ilişkin düzenleme mevcut değildir. Aynı Kanunun 32. maddesine göre imzalanabilecek ve toplu sözleşme mahiyetinde olmayan sosyal denge sözleşmesinde, genel toplu sözleşmede kararlaştırılan tavan tutarın altında kalmak üzere değişik adlarda ödeme yapılabilirse de bunda da 32. madde koşulları ile tavan tutarın aşılması mümkün değildir.

15.01.2015 tarih ve 29237 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Belediyelerin bünyesinde bulunan kreş, çocuk bakımevi, spor tesisi ve benzeri sosyal ve destek amaçlı tesislerden yararlanacaklardan alınacak hizmet bedellerinin tespitine ve elde edilen gelirlerin kullanımına ilişkin esas ve usulleri düzenleyen Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğ’in “III - Kreş ve Çocuk Bakımevleri Ücretleri” bölümünde, “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek Devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık bakım ücreti asgari ... TL olarak tespit edilmiştir” denilmek suretiyle kreşlere çocuklarını kayıt ettirecek Kamu Personelinin ödemekle yükümlü olduğu tutar belirlenmiştir. Belediyede çalışan memur ve işçilerden, Belediye bünyesinde faaliyet gösteren kreşe kayıt ettirdikleri çocuklarının her biri için, yukarıda belirtilen Tebliğ uyarınca ... TL tahsil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 211 sayılı İlamın 3. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler … ve …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 26.09.2018 tarih ve 45055 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye …’nün karşı oy gerekçesi;

Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden Belediyede çalışan memur ve işçilerin çocuklarının ücretsiz yararlanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.” denilmektedir.

Aynı Kanunun, 29/11/1984 tarih ve 243 sayılı KHK’nın 29 uncu maddesi ile yeniden düzenlenen, 191 inci maddesinde de “Devlet Memurları için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevi ve sosyal tesisler kurulabilir.

Bunların kuruluş ve işletme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye ve Gümrük Bakanlığınca birlikte hazırlanacak genel yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir. Söz konusu KHK’nın ilgili maddesinin gerekçesinde ise; “Çalışan eşlerin küçük yaştaki çocuklarına bakılması problem teşkil etmekte, bu keyfiyette özellikle kadın kamu görevlilerinin hizmet verimliliği menfi yönde etkilenmektedir.

Bu sebeple ….. memurlar için çocuk bakımevi ve sosyal tesisler kurulması imkânı sağlanmaktadır…” denilmekte olduğu görülmektedir. 34 yıl önce Devlet Memurları Kanununda yapılan değişikliğin gerekçesi ile sorumluların savunmaları aynı mahiyettedir. Yani amaç, görevlilerinin hizmet verimliliğini arttırmaktır.

657 sayılı Kanunda memurlar lehine yapılan bu düzenlemeden 28 yıl sonra çıkartılan 6331 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de; “Mevcut 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerle sınırlı kalmaktadır. Bu nedenle ülkemizdeki çalışanların bir kısmı İş Kanunu kapsamı dışında kalmakta ve dolayısıyla da iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuatın kapsamına girmemektedir. Çalışanların bir kısmının iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hizmetlerden yararlanamaması ise ikili bir yapının ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Günümüzde işçi ve işyeri tanımında yaşanan değişimler de dikkate alındığında; işçinin işyerine ve bir işverene bağımlı olarak bir ücret karşılığında çalışan kişi olduğu biçimindeki tanımı yetersiz kalmaktadır. Daha önceki tanımlama da tüm çalışanları ifade edememektedir. Zira, işçi artık yeni teknoloji sayesinde gerektiğinde evinden çalışabilmektedir. Ayrıca gelişmiş ülke örneklerinde de görüldüğü üzere "işçi" kavramından çok "çalışan" kavramı öne çıkmaktadır. Bir mesleğin icrası sırasında işten kaynaklanan ve herhangi bir ayrıma tabi tutulmadan risklere karşı çalışanların tamamının sağlığının ve güvenliğinin sağlanması gerekmektedir.” denilmiş, Kanunun kapsamı belirleyen 2 nci maddesinin gerekçesinde de, “… Tasarı Avrupa Birliğinin 1989 yılında kabul ettiği ve sınırlı istisnası dışında bütün çalışanları kapsayan (işçi, memur, kamu görevlisi, gemi adamı, gazeteci, hâkim, savcı gibi farklı statülere sahip kişileri "çalışan" olarak tanımlayan) 89/391/EEC sayılı Çerçeve Direktifi ile ulusal ihtiyaçlar esas alınarak hazırlanmıştır. Söz konusu düzenlemelerde (Direktif ve Uluslararası sözleşmelerin hükümleri) hem kamu ve hem de özel sektör olmak üzere bütün faaliyet alanlarına (sanayi, tarım, ticaret, idari işler, hizmet, eğitim, kültür, eğlence vb.) uygulanması vurgulanmaktadır” denilerek memurların da kapsama dâhil edildiği açıkça vurgulanmıştır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de; gebe ve emziren kadınların çalışma şartları, emzirme odaları ve çocuk bakım yurtlarının kurulması veya dışarıdan hizmet alınması ve benzeri özel düzenleme gerektirebilecek konular ve bunlara bağlı bildirim ve izinler ile bu Kanunun uygulanmasına yönelik diğer hususların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

16.08.2013 tarihli ve 28737 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin;

13 üncü maddesinde; yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın Yönetmelik ekinde (EK-IV) belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulmasının zorunlu olduğu yurdun, işyerine 250 metreden daha uzaksa işverenin taşıt sağlamakla yükümlü bulunduğu, işverenlerin, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilecekleri, belirtilmiştir.

Bu çerçevede olaya bakıldığında belediyelere ait işler ve işyerleri ile memurlar da dâhil olmak üzere tüm çalışanların 6331 sayılı Kanun kapsamında bulunduğundan ve söz konusu yönetmelik gereği bu hizmet, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapılacak anlaşmalarla da yerine getirebilir. Ancak yönetmeliğin “Uygulamada öncelik” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında öncelikle çalışanın tabi olduğu ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınır.

(2) 6331 sayılı Kanun kapsamında olup kendi özel mevzuatlarında hüküm bulunmaması halinde çalışanlar açısından bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.

(3) Bu Yönetmeliğin oda ve yurtlarla ilgili dördüncü bölümünde yer alan hükümlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren çalışanlar için uygulanmasında, 8/12/1987 tarihli ve 19658 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümleri saklıdır.

……” hükümlerine yer verilerek 6331 sayılı Kanunun kapsamı, bir anlamda 657 sayılı Kanun gerekçe gösterilerek daraltılmıştır. Bu düzenlemeler karşısında 657 sayılı Kanuna tabi olan memurlar için bu tür bir ödeme yapılamayacağı açıktır.

Ancak çalışanlara dönük iyileştirmelerle ilgili düzenlemelerin genel seyrine bakıldığında, 657 sayılı Kanunda, 243 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle başlayan, memurlar lehine sınırlı iyileştirme gayretinin, 6331 sayılı Kanunla son noktaya ulaştığı, ancak gelinen noktada 657 sayılı Kanundaki esasen başlangıçta memurlar lehine yapılan, “Memurlara … bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz” ve “Devlet Memurları için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevi ve sosyal tesisler kurulabilir” gibi bazı düzenlemelerin, bu gelişime engel teşkil eder hale geldiği görülmektedir. Bu çerçevede 657 sayılı Kanunun ilgili maddelerinin Anayasaya aykırılığı gündeme getirilebilir.

Şöyle ki; Anayasanın 128 inci maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin …, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” denilmektedir. Ancak 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurlara … bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.” denildiğinden, bu Kanun (657) dışında ki örneğin 6331 sayılı Kanunla tanınan haklardan yararlanmakta sorun yaşanabilmektedir.

Anayasanın 10 uncu maddesinde “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. … Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 49 uncu maddesinde; "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak ve çalışmayı desteklemek üzere gerekli tedbirleri alır. Devlet, işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirleri alır." hükmü, yine Anayasanın 56 ncı maddesinde de "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlar; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirir." hükmü bulunmaktadır. Esasen yasama organı, anayasadaki bu hükümlere de kanunun genel gerekçesinde atıf yaparak 6331 sayılı Kanunu çıkarmış ve bu Kanunun kapsamına memurları ve kamu görevlilerini de dâhil etmiştir. Ancak gelinen noktada, 657 sayılı Kanunda memurlarla ilgili mevcut düzenleme nedeniyle, 6331 gereği çıkartılan yönetmelikle memurlar açısından eşitliğe aykırı bir durum doğmuştur. Bu nedenle Memurların 657 sayılı Kanun dışındaki kanunlarla tanınan haklardan yararlanabilmesi için 146 ncı maddedeki ‘bu’ ifadesinin anayasanın yukarıda belirtilen maddelerine aykırılığı gündeme getirilebilir.

Anayasa Mahkemesi itirazı haklı bulursa madde metni, “Memurlara … Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz” şekline dönüşeceğinden diğer kanunlarla sağlanan haklardan da yararlanma imkânı sağlanmış olur.

Dairece verilen tazmin hükmü kapsamında hesaplanan kamu zararına, idare bünyesinde çalışan işçi personelin yapması gereken ödemenin de dahil edildiği görülmektedir. Oysa 6331 sayılı Kanunun 30. maddesine istinaden çocuk bakım yurtlarının kurulabileceği ve işçi çocuklarının bu yurtlardan ücretsiz yararlanabileceği anlaşılmaktadır. Zira, Belediye Başkanlığı ile Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan 01.03.2014 ile 29.02.2016 tarihlerini kapsayan işçiler için yapılan toplu iş sözleşmesinin ”Kreş ve anaokullarından yararlanma” başlıklı 50. maddesinin birinci fıkrasında “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren belediye başkalığının mevcut ya da açacağı kreş anaokullarında işçi çocukları da yararlandırılır…” denilmiş ve Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 31.03.2014 ile 31.12.2015 tarihlerini kapsayan memurlar için yapılan toplu iş sözleşmesinin “Kreş (Çocuk Bakımevi)” başlıklı 14. maddenin birinci fıkrasında “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Belediyenin açacağı kreş veya anaokullarından çalışan çocukları ücretsiz yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu sözleşme hükümlerine istinaden kadrolu işçi çocukları Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden ücretsiz yararlanabilecektir.

Konunun memurlar açısından Anayasa Mahkemesine götürülmemesi durumunda, mevcut düzenlemeler karşısında belediyede çalışan memurların bu haktan yararlanması mümkün bulunmadığından sadece kapsam dâhilindeki diğer personel dikkate alınarak kamu zararının yeniden tespit edilmesi için daire kararının Bozulması uygun olur.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi;

Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden Belediyede çalışan memur ve işçilerin çocuklarının ücretsiz yararlandığı görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

“Kapsam” başlıklı 1. maddesinde;

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İda-releri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanun-larla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.”,

146. maddesinde;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

…” hükümlerine yer verilmiş, Kanunun 191. Maddesinde ise, Devlet Memurları için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevi kurulabileceği, bunların kuruluş ve işletme esas ve usullerinin genel yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir.

08.12.1987 tarih ve 19658 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmeliğin “Amaç-Kapsam” başlıklı 1. maddesinde;

“Bu Yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren Devlet memurlarının çocukları için açılacak olan bakımevlerinin kuruluş, işleyiş ve denetimine ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.”

“Ücret” başlıklı 13. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 25/1/1996 - 96/7840 K.) Çocuk bakımevi hizmetleri ücretlidir. Her çocuk için alınacak aylık ücret, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü görüşü de alınmak suretiyle, her mali yıl başında Maliye Bakanlığınca belirlenir. Belirlenen ücreti gerektiğinde yıl içinde değiştirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Adı geçen Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin hususları açıklayan Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılmış Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin (2015-2) Tebliğin, “III- Kreş ve Çocuk Bakımevleri Ücretleri” kısmında;

“Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek Devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık bakım ücreti asgari ... TL olarak tespit edilmiştir.

Ancak, belirlenen asgari aylık ücretlerin kreş ve çocuk bakımevi hizmetlerinin karşılanmasında yeterli olmadığı durumlarda, kurum ve kuruluşlar belirlenen ücretin üzerinde bedel tespit etmeye yetkilidir.” denilmiştir.

“Ortak Hususlar” başlıklı V. Bölümünün 1. ve 13. maddelerinde ise kreş giderlerine bütçeden katkıda bulunulamayacağı, bunların her türlü giderlerinin kreş ve çocuk bakımevlerinin kendi gelirlerinden karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanununun 30. maddesine istinaden Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen 16.08.2013 tarih ve 28737 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13. maddesinde;

“…..

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

……”,

Aynı Yönetmeliğin “Uygulamada öncelik” başlıklı 5. maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında öncelikle çalışanın tabi olduğu ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınır.

(2) 6331 sayılı Kanun kapsamında olup kendi özel mevzuatlarında hüküm bulunmaması halinde çalışanlar açısından bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.

(3) Bu Yönetmeliğin oda ve yurtlarla ilgili dördüncü bölümünde yer alan hükümlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren çalışanlar için uygulanmasında, 8/12/1987 tarihli ve 19658 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümleri saklıdır.

……” hükümleri yer almıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

İdare bünyesinde çalışan işçi personel açısından, 6331 sayılı Kanunun 30. maddesine istinaden çocuk bakım yurtlarının kurulabileceği ve işçi çocuklarının bu yurtlardan ücretsiz yararlanabileceği anlaşılmaktadır. Zira, Belediye Başkanlığı ile Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan 01.03.2014 ile 29.02.2016 tarihlerini kapsayan işçiler için yapılan toplu iş sözleşmesinin ”Kreş ve anaokullarından yararlanma” başlıklı 50. maddesinin birinci fıkrasında “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren belediye başkalığının mevcut ya da açacağı kreş anaokullarında işçi çocukları da yararlandırılır. Bu durumda belediyenin memur personele uygulanan hükümler aynen işçi çocuklarına da uygulanır.” denilmiş ve Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 31.03.2014 ile 31.12.2015 tarihlerini kapsayan memurlar için yapılan toplu iş sözleşmesinin “Kreş (Çocuk Bakımevi)” başlıklı 14. maddenin birinci fıkrasında “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Belediyenin açacağı kreş veya anaokullarından çalışan çocukları ücretsiz yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu sözleşme hükümlerine istinaden kadrolu işçi çocukları Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden ücretsiz yararlanabilmektedir.

Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan memurlar açısından ise, 6331 sayılı Kanununun 30. maddesine istinaden Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde de ifade edildiği üzere; 6331 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Yönetmelik, öncelikli olarak çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar için Devlet Memurları Kanunu ile ikincil mevzuat hükümlerini saklı tuttuğundan ve memur personel için 657 sayılı Kanunun 146 ve 191. maddeleri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümleri yürürlükte olduğundan; söz konusu memur personel çocuklarının Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden ücretsiz yararlanması mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kreş Müdürlüğüne bağlı olarak hizmet sunan kreşlerden Belediyede çalışan memur ve işçilerin çocuklarının ücretsiz yararlanması konusunda, işçiler açısından mevzuata uygunluk görülüp memur personel açısından mevzuata uygunluk görülmediğinden toplam kamu zararı tutarından işçi personel için hesaplanan tutarın düşülerek kamu zararının yeniden hesaplanması için 211 sayılı İlamın 3. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.)