Sayıştay 5. Dairesi 429 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 18.08.2020

• Karar No: 429

• İlam No: 227

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet Alımı Şartnameye Aykırılık

……Yaşam Merkezi …… Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, 1 Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …… TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmişti.

Bu defa; Diğer Sorumlu ……’in tazmin hükmü ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulunun …… tarih ve ……. tutanak sayılı kararı ile, teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinin açık olduğu, ancak ilama ilişkin kamu zararının söz konusu kişilerin hiç çalışmamış gibi bu kişilere yapılan ücret ödemelerinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirildiği, bu kişilerin çalışmadıklarına ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı, bu nedenle bu kişilerin aldıkları ücret ile asgari ücret tutarı arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiği, hakediş raporundan imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan “Olur” ve “Onay belgesi”nde isim ve imzaları bulunan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulmadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerektiği gerekçeleriyle tazmin hükmünün bozularak Dairemize tevdiine karar verilmiştir.

Diğer yandan, Harcama Yetkilisi ……, Gerçekleştirme Görevlisi ……; Diğer Sorumlular ……, …… ve ……, …… tarafından verilen temyiz dilekçeleri üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun …… tarih ve 46641, ……, ……, … tutanak sayılı kararlarda ise …… tarih ve …… tutanak sayılı karar ile bozma kararı verildiğinden yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olduğundan dosyanın birleştirilerek Dairemize tevdi edilmesine karar verilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun …… tarih ve …… tutanak sayılı kararları ile bozma hükmü verilen konunun denetçiye havalesinden sonra denetçi tarafından yazılan ek raporun öncelikle usul yönünden incelemesine geçildi.

Yapılan incelemede söz konusu ek raporun Sayıştay Denetim Yönetmeliğine göre düzenlendiği anlaşıldığından, Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden hüküm tesisi için 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca konunun esas incelemesine oyçokluğuyla geçildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ……’un Karşı Oy Gerekçesi:

“17/12/2012 tarih ve 28145 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan “Sayıştay Denetim Yönetmeliği’ nin “Ek raporların düzenlenmesi” başlıklı 48 inci maddesinde;

“(1) Rapora konu kamu zararının yargılanması sonuçlanana değin daha önce raporda yer alan konularda değişiklik yapılmasını öngören veya raporda yer almadığı halde sonradan ilişikli görülerek rapora alınması gerekli görülen ya da yargılama yapılırken hüküm dışı bırakılan hususlar hakkında, asıl raporu düzenleyen ekip başkanı tarafından ek rapor, ekteki Standart Form kullanılarak düzenlenir.

(2) Ek raporların düzenlenmesinde:

a) Yargılamaya esas rapor düzenlenmesine ilişkin genel esaslar göz önünde bulundurulur.

b) Standart Formda raporun “Ek” olduğu belirtilir.

c) Hüküm dışı bırakılan konunun asıl raporun hangi maddelerine ilişkin olduğu açıklanır.

ç) Ek raporların yazılması ve Başkanlığa sunulmasında, Yönetmeliğin 46 ncı maddesi hükmü uygulanır.

(3) Ek raporlarda yer alan konulara ilişkin belgeler, ilgili hesap veya esas rapor dosyası ekleri arasından çıkartılarak bu raporlara eklenir” denilmektedir.

Yukarıda açıklanan 48 inci maddenin atıf yaptığı Aynı Yönetmeliğin “Yargılamaya esas raporların düzenlenmesi” başlıklı 46 ncı maddesinde ise;

“(1) Yargılamaya esas raporlar ekip başkanı tarafından ekteki Standart Form kullanılarak düzenlenir.

(2) Kamu zararına ilişkin tüm sorgular, sorgu sırasına göre rapora alınır.

(3) Yargılamaya esas raporun denetçi düşüncesi kısmı aşağıdaki bölümlerden oluşur:

a) Birinci bölüm “SORGU” başlığı altında düzenlenir ve bu bölümde sorgulara madde, numarası da belirtilmek suretiyle aynen yer verilir.

b) İkinci bölüm, “SAVUNMALAR” başlığı altında düzenlenir ve bu bölüme kime ait olduğu belirtilmek suretiyle savunmalar aynen alınır. Sorumluların savunmaları tamamen aynı nitelikte ise, yalnız birisi yazılarak bu husus ayrıca açıklanır. Sorguyu tebellüğ ettiği halde savunma göndermeyen sorumlular varsa, tebellüğ tarihi (ve tebliğ ilanen yapılmış ise kesinleşme tarihi) gösterilerek savunmasını göndermediği yazılır.

c) Üçüncü bölüm, “SONUÇ” başlığı altında düzenlenir ve bu bölümde, savunmalarda ileri sürülen hususlar da karşılanmak suretiyle gerekçeli olarak aşağıdaki hususlardan biri veya birkaçı istenir;

1. Hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna hükmedilmesi.

2. Kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmesi.

3. Gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesi.

4. Hesap ve işlemlerin yargılamasının durdurularak hüküm dışı bırakılması.

(4) Raporun “SONUÇ” bölümünde istenecek hususlar ile ilgili olarak aykırı düşüncede olan denetçi ve grup başkanının düşüncelerine gerekçeli olarak yer verilir.

(5) Denetçi, ekip başkanı ve grup başkanı tarafından imzalanan yargılamaya esas raporlar ekleri ile birlikte, ayrıca elektronik ortamda Başkanlığa sunulur” denilmektedir.

Yapılan incelemede; söz konusu ek raporun usul yönünden yukarıda belirtilen Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 46 ve 48 inci maddelerine uygun olarak düzenlenmediği görüldüğünden konunun esas incelemesine geçilmeden ek raporun usulüne uygun olarak düzenlenmesinin temini için denetçisine iadesine karar verilmesi gerekir.”

Esas yönünden konunun incelenmesi neticesinde;

Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine …… sayılı ilamın …… inci maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin (7) nci fıkrası hükmü gereğince yeniden görüşülmesine karar verildi.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde;

“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.

İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”

Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34üncü maddesinde ise; “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri;

“Yürütülecek Çalışmalar:

Sosyolog: 5 kişi, …… Yaşam Merkezine başvuran çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak. Ayrıca yaşam merkezimize bağlı çalışacak olan kadın konuk evi, ilk adım istasyonları ve geçiş istasyonlarında İnsanların birbirleriyle ilişkileri, bu ilişkileri belirleyen ilke ve kurallar ile toplumsal sorunlar ve çözüm yolları konularında araştırmalar yapan, araştırma sonucunda edinilen bulgular doğrultusunda insanlara yardımcı olacak.

Psikolog: 2 kişi; ….. Yaşam Merkezi ve bağlı kuruluşu olan kadın konuk evi ayrıca gerçekleştirilecek olan ilk adım ve geçiş istasyonlarında verilecek hizmetler doğrultusunda; ilgilendiği bireylere test, envanter gibi psikolojik ölçme araçları uygular, bireylerle görüşme yapar, sorunları anlamaya ve çözüm bulunmasına yardımcı olmaya çalışır.

Kütüphaneci: 1 Kişi Kütüphaneci: Kütüphane dizaynı, uygun kullanım ortamının oluşmasını sağlayacaktır. Kitap takibi ve salonunun çalışmasını takip edecektir.

Bilgisayar eğitmeni:1.kişiYaşam merkezimizde açacağımız bilgisayar atölyesinde kadın kursiyerlere bilgisayar okuma yazma ve çeşitli programların kullanımı eğitimlerini verimli bir şekilde yürütülmesini sağlayacak.

Peyzaj teknikeri: 1 kişi(çim alanlarının oluşturulmasını sağlar, – Çevreye uygun süs bitkilerini seçer, bunların mevsime göre ekimi, gübrelenmesi, budanması, sulanması gibi işlerin planlanması ve yürütülmesinde çalışacak.

Beden eğitimi eğitmeni: 2 kişi Kadınların fizyolojik ve psikolojik kapasitesini sporda en yüksek verim elde edebilmek üzere yönlendirecek ve kapasitelerini geliştirecek teknikleri uygulayacak

Çocuk Gelişimcisi:2 kişi üniversite mezunu olacaktır. Çocukların sosyal ve duygusal gelişim alanlarını destekleyici programlar geliştirecek bu çocukların gelişim takibi ve değerlendirmesini yapan, gerektiğinde ebeveynlere danışmanlık yapacak, toplum tarafından kabul gören normlar doğrultusunda çocuklardaki bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal gelişimlerini inceleyerek, buralarda meydana gelen sapmaların düzeltilmesinde yardımcı olacak.

Büro Elemanı: 4 adet En az Lise mezunu olacak; sekreterlik, danışma, kütüphane işleri vb. görevlerde yardımcı eleman olarak görev alacaklardır.

Aşçı: 2 kişi Kadın Yaşam Merkezi yemekhanesinde idarece kendilerine verilen programa göre yemek yapacaklardır.

Temizlik Elemanı: 10 Adet temizlik elemanı Kadın Yaşam Merkezinin temizlik işlerini yapacaktır.

Arşiv görevlisi: 1 kişi; Kadın Yaşam Merkezinin, faaliyetleri sonucunda meydana gelen, idari, hukuksal, tanıklık, kurumsal değeri olan ya da tekrar kullanılmak üzere üretilen her türlü görsel, yazılı ve data bilgilerini muhafaza edecek bir arşiv oluşturacak

Çocuk bakıcısı: 1 kişi; Kreşteki çocukların temizliği ve bakımı ile ilgilenecektir.

Fotoğrafçı:1 kişi fotoğraf kursu eğitmenliği yapacaktır.

Sosyal hizmet uzmanı: 1 kişi;Yaşam merkezimize bağlı kadın konuk evinde koruma altına alınan kişi yada kişilere etkin bir şekilde yararlanması amacı ile ekonomik, sosyal, eğitsel ve destekleyici hizmetler veren, kişinin ailesi ve yakın çevresi ile ilişkilerini düzenleyen, konuk evindeki kişilerin beklentilerine uygun hizmet planlanması faaliyetlerini yürüten nitelikli kişidir.

Seramik: 1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde bulunan seramik atölyesinde açılacak kurslarda ilgili eğitimleri vermek çalışma yapmak.

Hemşire:1 kişi tıbbi sekreter1.Kadın Yaşam Merkezine bağlı kadın konuk evinde bulunan, çocuk ve yetişkin kişilerin sağlık sorunları ile ilgilenmek, Kadın ve çocuklara yönelik sağlık konulu eğitim toplantıları düzenlemek.

İktisatçı, Muhasebeci, Bayan Terzi, Halk Oyunları Eğitmeni, El Sanatları Eğitmenleri, Dikiş nakış eğitmeni, Halı-Kilim Eğitmenleri: Kadın Yaşam Merkezinde bulunan çalışanlara Çocuk ve yetişkin kadın kursiyerlere kendi branşlarında ve kültürel konularda eğitim vermek.

Teknisyen:1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde her türlü tamir, bakım, onarım, elektrik, su, doğalgaz işlerinde çalışma yapacak.”

şeklinde sıralanmıştır.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, …… tarih …… numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğer hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Savunmada özetle; …… Yaşam Merkezi Hizmet Alım İşinin Teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak personel sayısı” başlıklı 4 üncü maddesinin 5inci bendinde; “Yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır”, “Genel hükümler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu Şartnamenin 11inci maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder…” şeklinde düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin yükleniciyle yapılan Sözleşme ve Teknik Şartname gereğince cezai şarta tabi olduğu, Konunun Sayıştay ……. Dairesinin …… tarih ve Karar no: …… İlam no: ……. kararıyla aynı içeriğe sahip olduğu, bu kararın emsal alınması gerektiği; böylece Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayanların iş akdinin feshedilme imkanının kalmadığı, dolayısıyla yükleniciye Şartname gereği cezai yaptırımların uygulanması gerektiğini bildirmişlerdir.

Savunmada ayrıca; işçilerden ……’nın …… 1. İş Mahkemesine …… Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında, mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiği, bu karara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ve kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir.

Kadın Yaşam Merkezinde ihale kapsamında çalıştırılan işçilerden;

1. ……’ın Kültür. Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde teknik şartnamede öngörülen üniversite veya lise mezunu olma şartını taşımadığı, Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,

2. ……’ın Hemşire olarak çalıştırıldığı halde Tıbbi Laboratuar teknikeri Önlisans diplomasına sahip olduğu,

3. …….’nın Teknik sorumlu olarak istihdam edilmesine rağmen lise mezunu olmadığı, lise öğrencisi olduğu,

4. ……’nın Kültür Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,

5. ……’nın en az lise mezunu olma şartını taşımadığı, ortaokul mezunu olduğu,

6. ……’ nun eğitim ve yeterlilik belgelerinin bulunmadığı,

7. ……’ in büro yönetimi ve yönetici asistanlığı bölümü mezunu olduğu halde muhasebeci olarak çalıştırıldığı tespit edilmiştir.

…… tarih ve …… tutanak sayılı kararında;

“…..

Yukarıda yer verilen gerekçeler çerçevesinde teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği açıktır. Ancak ilama ekli kamu zararı tablosu incelendiğinde iş kapsamında çalıştırılan söz konusu kişiler sanki hiç çalışmamışlar gibi bu kişilere yapılan ücret ödemelerinin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmiştir. Ancak ilamda bu kişilerin çalışmadıklarına ilişkin herhangi bir tespit yer almamaktadır. Bu nedenle bu kişilere ait kamu zararının aldıkları ücret ile asgari ücret tutarı arasındaki fark olarak hesaplanması gerekir.” denilmektedir.

İlama esas kamu zararının konusunu; …… Belediyesi tarafından 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan; “Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.” düzenlemesi kapsamında kadın yaşam merkezinin işletilmesi oluşturmaktadır. Yukarda belirtilen mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere büyükşehir belediyesi tarafından kadın yaşam merkezinin açılması zorunlu bir görev olarak görülmektedir. Bu çerçevede büyükşehir belediyesi zorunlu tutulan bu hizmeti mevzuatla belirlenen hususlara uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Aksi durumda kanunla öngörülen zorunlu bir hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi mümkün olmayacaktır.

…… yaşam merkezi ve konukevlerinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.

“Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir.”

Yönetmelikte yer alan bu hüküm ile 5393 sayılı Belediye Kanunu hükmü doğrultusunda Büyükşehir belediyeleri tarafından zorunlu hizmet olarak yerine getirilmesi gereken kadın konukevi hizmetinin memurlar veya sözleşmeli personel eliyle yerine getirileceği bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde “hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan” personel istihdam edilerek hizmetin yerine getirileceği belirlenmiştir.

Yönetmeliğin “Çalışanların niteliği” başlıklı 33 üncü maddesinde ise aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.

“(1) Konukevinde, hizmet sunumuna yetecek sayı ve nitelikte, tercihen kadın çalışanlar arasından, psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edilir. İşin niteliğine göre dış güvenlik personeli ve şoför olarak erkek çalışan istihdam edilebilir.

(2) Müdür, birinci fıkrada belirtilen sosyal çalışma görevlilerinin alanlarında eğitim veren en az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerin ilgili bölümlerinin birinden mezun olanlar arasından atanır. Bunlardan kadın çalışmalarında yer almış olanlar tercih edilir.

(3) Rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanları istihdam edilebilir.”

Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup 3. fıkrasında ise rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmeliğin 35. ve devamı maddelerinde ise yukarda sayılan unvanlara sahip olan kişilerin görevleri sayılmıştır.

Görüldüğü gibi kadın yaşam merkezlerinin açılması 5393 sayılı Belediye Kanunuyla büyükşehir belediyelerine verilmiş bir görev olmakla kalmamış ikincil düzenlemelerle kadın yaşam merkezinin işletilmesi ve bu merkezlerde görev yapacak kişilerin nitelikleri ve diğer hususlar detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir. Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir. Yönetmelikte sayılan görevler ancak bu unvanlara sahip meslek mensupları tarafından yerine getirilebilecektir. Örneğin hemşire olmayan bir kişinin hemşirelik mesleğini, pedagog veya psikiyatrist olmayan bir kişinin pedagog veya psikiyatrist mesleğini yerine getirmesi mümkün değildir. Temyiz Kurulu tarafından verilen farklı gerekçede de “hizmetin yerine getirilmediğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmamaktadır” denilmektedir, ancak gerek yönetmelikte gerekse teknik şartnamede sayılan niteliklere haiz olmayan kişilerin kadın yaşam merkezinde çalıştırılmasının doğal sonucu olarak hizmetin yerine getirilmediği ortaya çıkmaktadır. Ancak kamu zararının konusunu kadın yaşam merkezinde çalışan ve mevzuatta belirlenen şartları taşımayan kimselere yapılan ödemeler oluşturmamaktadır. Belediye tarafından bu kişilere herhangi bir ödeme de yapılmamıştır. Kadın yaşam merkezinin işletilmesinde görev alan kişiler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alım ihalesinin sonucu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında sözleşme imzalanan yüklenici tarafından istihdam edilmekte ve bu kişiler ile belediye arasında işveren işçi ilişkisi bulunmamaktadır. Sözleşme konusu iş kapsamında çalışan işçilerden …… tarafından …… Belediyesi aleyhine açılan işe iade davasında …… 1. İş Mahkemesi tarafından da feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün …… Tic. Ltd. Şti. olduğunu, …… Belediyesinin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğine, ……’ nın …… Tic. Lim. Şti.’ de işe iadesine karar vermiştir. …… Belediyesi ve …… Tic. Ltd. Şti. arasında 4735 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen …… Yaşam Merkezi …… Personel, 2 Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi sözleşmesi kapsamında ödemeler belediye tarafından yükleniciye yapılmaktadır. Belediye açısından sözleşme konusu işin mevzuata uygun olarak yerine getirme sorumluluğu tek tek işçilere ait değil yükleniciye aittir. Bu sorumluluk da iş ilişkisinden kaynaklanan bir sorumluluk olmayıp sözleşmeden kaynaklanan bir sorumluluktur.

4735 sayılı Kanunun “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34 üncü maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.

“Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.”

Bu hüküm ve sözleşmenin tabi olduğu genel hükümlere göre hizmet sunucusu yüklenici, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle ortaya çıkacak zarardan sorumludur. Sözleşmenin tarafı olan kamu kurumunun uğramış olduğu bu zararın oluşmasına sebep olan kamu görevlileri ise 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükümlerine göre bu zarardan sorumludurlar. Dolayısıyla kamu görevlilerinin sebep oldukları kamu zararı miktarı; mevzuat, sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen şartları taşımadığı halde sözleşme kapsamında çalıştırılan işçiler nedeniyle düzenlenen fatura doğrultusunda yükleniciye ödenen tutarlardır. Bu tutar ise sözleşme kapsamında çalışan ve gerekli şartları sağlamayan Asgari ücret + Asgari ücretin %100 fazlası kadar ücret ödenenler (4 kişi), Asgari ücret + Asgari ücretin %50 fazlası kadar ücret ödenen (3 kişi) için yükleniciye yapılan ödeme ve bu ödemelerin KDV tutarıdır. Dolayısıyla kamu zararının konusunu yüklenici ……Tic. Ltd. Şti.’ ne yapılan ödemeler oluşturmakta ve kamu zararının ahizi bu şirkettir. Belediye tarafından sözleşme kapsamında çalışan işçilere herhangi bir ödeme yapılmamaktadır. Dolayısıyla belediye ile aralarında doğrudan iş ilişkisi bulunmayan, yüklenici tarafından istihdam edilen ve ücretleri yüklenici tarafından ödenen işçilere yapılan ödemelerin asgari ücret kadarının kamu zararı hesabından çıkarılması söz konusu değildir. Sözleşmede belirtilen şartları taşımayan ve yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin sözleşme kapsamında belirtilen hizmetleri yerine getirip getirmediğine bakılmaksızın ücret almaları elbette mümkündür, ancak bu husus işçiler ve işveren yüklenici şirket arasındaki iş ilişkisinden kaynaklanmakta olup yüklenici tarafından işçilere ödenen ücret tutarlarının belediyenin yerine getirilmeyen hizmet nedeniyle uğramış olduğu kamu zararı miktarıyla ilişkisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak 5393 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde büyükşehir belediyesine verilmiş olan kadın yaşam merkezinin işletilmesiyle ilgili işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi ve yüklenici tarafından mevzuatta ön görülen nitelikleri taşımayan, sözleşmeye uygun olmayan kişilerin çalıştırılması nedeniyle kurumun uğramış olduğu zarar, gerekli niteliklere haiz olmayan işçilerin ücretleri ve bu ücretlere eklenerek düzenlenen fatura kapsamında ödenen KDV si tutarı kadardır. Bu tutarın tamamı kamu zararını oluşturmaktadır. Bu işçilerin sözleşmede ön görülmemesine rağmen ……Tic. Ltd. Şti. tarafından çalıştırılmasından kaynaklanan ücret sorumluluğu ise bu şirkete aittir.

Diğer yandan mezkur Temyiz Kurulu kararında ayrıca;

“……

Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; İlama ek ödeme emirlerindeki harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, kontrol teşkilatı kurulmamakla birlikte ödemeye onay verir mahiyetteki onay belgesi üzerine imzası olanlar ve hakediş raporunda imzası olanlar sorumlu tutulmuştur.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun yukarıda yer verilen 31, 32 ve 33’ncü madde hükümleri gereği gerekse Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sarar sayılı kararında;

“...5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

...

II- SORUMLULUK

4. Gerçekleştirme Görevlileri

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu;

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur. Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği,” hükmü gereği sorumlulukları açıktır.

Öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi gereği, sözleşmeye bağlı işin bedelinin yükleniciye ödenebilmesi için, idare ve yüklenici tarafından imzalanarak düzenlenen hakediş raporunda imzası (kontrol edenlerin) bulunanların da sorumlu tutulmaları gerekir.

Ancak hakediş raporunda imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan ”OLUR” ve “ONAY BELGESİ”NDE isim ve imzaları bulanan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulamadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerekir.” denilmektedir.

İhale dosyası ve harcamaya ilişkin belgeler incelendiğinde; sözleşme konusu işin denetimi için kontrol teşkilatı görevlendirilmediği anlaşılmakla birlikte sorumlularca yapılan savunmalarda da kontrol teşkilatının kurulmadığı belirtilmektedir. Ancak 5156 numaralı ödeme emri ekindeki hakediş ödemesinde kamu görevlileri ……, …… ve ……’ ın kendilerine kontrol teşkilatı görevi verilmediği halde kontrol teşkilatı olarak belge düzenleyip imzaladıkları, yine …… numaralı hakediş dosyasının …… tarafından kontrol eden olarak belge düzenlenip imzalandığı anlaşılmaktadır. Belirtilen hakediş ödemeleri dışındaki diğer hakediş ödemelerinde bu kişilerin imzaları bulunmamaktadır. Bahsi geçen kamu görevlileri sözleşme konusu işin denetimi için kontrol teşkilatı olarak görevlendirilmemelerine rağmen amirlerinin talimatları doğrultusunda görevli olmadıkları bir konuda hakediş belgelerini kontrol teşkilatı üyesi olarak imzaladıkları için kamu zararından sorumlulukları bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi kusurlu bir şekilde yapmış oldukları işlemler nedeniyle oluşan kamu zararından sorumludur.

Ancak; Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere; hakediş raporunda imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan ”OLUR” ve “ONAY BELGESİ”İNDE isim ve imzaları bulanan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulamadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerekir. Dolayısıyla, Belediye Başkanı ……, Genel Sekreter ……, Genel Sekreter Yardımcıları …… ile ……’un sorumluluktan çıkarılması gerekmektedir.

Bu itibarla; Bu itibarla, 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin (8) inci fıkrası gereğince …… tarih ve …… sayılı ilamın …… inci maddesi ile verilen tazmin hükmünde ısrar edilmesine ve açıklanan nedenlerle Kadın Yaşam Merkezi 50 Personel, 2.Adet 16+1 Minibüs, 1.Adet 4+1 Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılmasında Belediye Başkanı ……, Genel Sekreter Vekili ……, Genel Sekreter Yardımcıları …… ile ……’un sorumluluklarının bulunmadığına; oluşan …… TL’lik kamu zararının;

…… TL’lik tazmin hükmünün, Harcama Yetkilisi ……, Gerçekleştirme Görevlisi ……, Diger Sorumlular; ……, ……, ……,a

…… TL’lik tazmin hükmünün, Harcama Yetkilisi ……, Gerçekleştirme Görevlisi ……, Diger Sorumlular; ……, ……, ……,a

müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.