Sayıştay 5. Dairesi 42771 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42771

• Tutanak No: 44618

• Tutanak Tarihi: 06.06.2018

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal Denge Sözleşmesinde unvanlar itibariyle belirlenen tavan tutarların, mevzuata aykırı bir şekilde ek protokollerle değiştirilmesi.

197 sayılı ilamın 1. Maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 02.03.2012 tarihinde imzalanan Sosyal Denge Sözleşmesinde unvanlar itibariyle belirlenen tavan tutarların, mevzuata aykırı bir şekilde ek protokollerle değiştirilmesi neticesinde... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

İlamda Belediye ile... sendikası arasında akdedilen Sosyal Denge Sözleşmesinin ancak yürürlükteki mevzuata aykırı olmamak kaydı ile hayata geçirilmesinin mümkün olabileceğini, sorguya cevap olarak verilen savunmada bahsedilen sözleşme serbestisinin ancak 4688 sayılı yasanın 32 ve Geçici 14. maddeleri doğrultusunda hüküm ifade edebileceğinin açık olduğunu, bu maddelerde belirtilen hükümler ve sınırlamalar dışında, ana sözleşmelere bağlı ek protokoller veya tutanaklar düzenlenemeyeceğini, bu ek protokollere göre yapılan ödemelerin Kamu zararı niteliğinde olduğunu, bu nedenle yapılan ödemelerin de sorumlularından tahsil edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, ayrıca; üst yönetici olarak, sözleşme ile ilgili hükümlerden iç ve ön mali kontrol kapsamında Belediye Başkanı veya yetki devredilen Başkan Yardımcısının sorumlu tutulması gerektiği, Belediye Başkanının yetkili kıldığı Başkan Yardımcılarının kamu zararından sorumlu olacağı, Belediye adına Belediye Başkanının yetki verdiği Belediye Başkan Yardımcısı tarafından mali hükümlerde yasalara aykırı olarak değişiklik yapan ek protokolleri imzalayan Belediye Başkan Yardımcısının sorumlu tutulacağına hükmedildiğini,

söz konusu ilamda, sözleşme hükümlerinin hangi ad altında olursa olsun, tarafların karşılıklı anlaşmaları ve imzaları sonucunda değiştirilmesi, bu değişiklikleri yeni sözleşme niteliğine dönüştürdüğünün belirtilmesi ve bu durumunda 4688 sayılı Kanunun 32. ve Geçici 14.maddesine aykırı olduğundan Ek protokol adı altında yapılan mali artışların yasal dayanağı olmadığının ifade edildiğini, yani, “Ek Protokol" lafzının Toplu Sözleşme Mevzuatında yerinin ve anlamının olmadığı şeklinde açıklama yapıldığını, oysa mezkûr Kanunun geçici 14.maddesinde sözleşmelerin, ikiye ayrılmış olup 15.03.2012 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin bu kanun kapsamına alınarak kanunda belirtilen yasal sınır dâhilinde sözleşme tesis edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, yine bu tarihten önce akdedilmiş olan ve 31.12.2017 tarihine kadar da yürürlüğü devam eden sözleşmelerin ise herhangi bir sınıra tabi olmadığı, tarafların anayasal hakları olan sözleşme serbestisi doğrultusunda düzenlenebileceğinin kanunun geçici 14. maddesinde açıkça ifade edildiğini, bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere işçi statüsü dışında kalan kamu görevlilerinin yaptıkları Toplu Sözleşmelerin 15.03.2012 tarihinden sonra 4688 sayılı Kanun kapsamında hüküm ifade ettiğini, ancak bu tarihten önce akdedilerek yürürlük süresi 31.12.2017 tarihi ve sonrası olan sözleşmelerin ise 31.12.2017 tarihine kadar Sözleşme Hukukunun ana mevzuatı olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamına gireceğini, nitekim 4688 sayılı Kanunun Ek-14. maddesinin hiçbir yerinde ana sözleşmelere ihtiyaç duyulan dönemsel uyarlamaların yapılamayacağının yazılmadığını, Anayasa'nın 7 nci maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denildiğini, Anayasanın amir hükümlerinde belirtildiği üzere Kanunu yapma yetkisinin TBMM de olup, Kanunda açıkça yazmayan bir hususun bulgu, ilam veya kararla ortaya konulmaya çalışılmasının ve Kanun gibi algılatılmasının düşünülemeyeceğini, suçların ve cezaların önceden belli edilmiş olmasının, kişi için bir güvence olup, kanunların yasaklamadığı ve müsaade ettiği her şeyi yapmanın bireylerin hakkı olduğunu, bu haktan ilgililerinin yararlanabilmesi için kanunlar getirdiği yasakların önceden bilinmesi gerektiğini, suçların ve cezaların kanun koyucu tarafından belirlenmesi ve kanunla açıklanmasının en önemli amaçlarından birinin de keyfi davranışları önlemek olduğunu, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 1. maddesinde; “Sözleşme tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.” 26.maddesinde ise "Tarafla, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. ” şeklinde hükümlerin yer aldığı dikkate alındığında Ana Sözleşmeye bağlı olarak, çeşitli unsurlarda değişiklik yapan ek protokollerin kanuna aykırı olmadığı aksine yasalara uygun bir işlem olduğunu, bu bağlamda 15.07.2016 tarihli sorguya karşı 23.08.2017 tarihli savunmalarımızda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı içtihatı ile “Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre toplu iş sözleşmesi imzalamaya yetkili kişiler tarafından “düzenlenen protokolle” toplu iş sözleşmesi hükümlerinin ileriye dönük olarak değiştirilmesinin imkân dâhilinde olduğunu, Toplu İş Sözleşmeleri ve Sözleşmelerin eki niteliğinde bulunan protokoller uyarınca yasaca izin verilen hükümlerin ileriye dönük olarak değiştirilebilmesi mümkündür.” (Esas:2007-889 Karar : 2007/916 Karar Tarihi: 28.11.2007) şeklindeki kararla sözleşme serbestisinin ne olduğunun açık ve net bir şekilde ortaya konulduğunu, dolayısıyla görüleceği üzere, ana sözleşmelerin devamı niteliğindeki ek protokollerin yeni bir sözleşme hüviyeti taşımayacağı söz konusu bağlayıcı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı ile kesinliğe kavuşturulduğunu, elbette ki: sözleşme serbestisi kapsamında ortaya konulan iki unsurdan biri, ana sözleşmeyi imzalayan tarafların iradelerinin net olarak ortaya konulması, diğeri ise bu düzenleme sonucu ortaya çıkan yeni durumun ileriye dönük olarak hüküm ifade etmesinin sağlanması olduğunu, temyiz konusu 04.05.2017 tarih ve 197 no'lu ilamda, Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararındaki '‘yasaca izin verilen" ibaresine dikkat çekilerek yapılan ek protokollerin 4688 sayılı Yasaya aykırı olduğunun iddia edildiğini, oysa yukarıda da ifade etmeye çalışıldığı gibi, Sosyal Denge Sözleşmesi, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilmiş olup 4688 sayılı Kanun kapsamına girmediğini, kaldı ki Yargıtay Genel Hukuk Kurulu kararında ifade edildiği gibi ana sözleşmeye bağlı olarak yapılan Ek protokollerin, niteliği ne olursa olsun yeni bir sözleşme hükmü taşımadığını, bu nedenle de ilama konu ek protokollerin 31.12.2017 tarihine kadar yürürlükte olmasının hukuken doğal ve yasal bir süreç olduğunu, ayrıca;4688 sayılı Yasanın, Sosyal Denge Sözleşmeleri açısından, bir geçici madde ile geçiş sürecini düzenlediğini, Ve bu geçiş süreci de;

1. 15.03.2012 tarih öncesi akdedilerek 31.12.2017 veya sonrası bir tarihte yürürlüğü sona eren sözleşmeler,

2. 15.03.2012 tarihi öncesi akdedilerek, 31.12.2017 öncesi yürürlük tarihi sona eren sözleşmeler,

3. 15.03.2012 tarihi sonrasında akdedilen sözleşmeler olmak üzere üçe ayrıldığını, buna göre 15.03.2012 tarihinden önce akdedilmiş sözleşmelerin süresi 31.12.2017 öncesi bir tarihte sonlanıyor ise yeni bir sözleşme yapılması gerektiği, eğer 31.12.2017 veya sonrasına intikal eden yürürlük tarihi olması durumunda ise 31.12.2017 tarihinde bu sözleşmeler sonlandırılarak 4688 sayılı Kanunun 32.maddesindeki hükümler doğrultusunda yeni bir sözleşme akdedilmesi gerektiğinin anlaşıldığını, 15.03.2012 tarihinden sonra düzenlenecek sözleşmelerin ise 32.maddedeki sınırlar dâhilinde yapılacağının görüldüğünü, bu konuda kanunda açıkça kapsama girilecek tarih belirlenmiş, sözleşme yapıma serbestisi veya ana sözleşmeye ekler yapılması ile ilgili herhangi bir kısıtlama getirilmediğini, kaldı ki 15.03.2012 öncesi akdedilerek 31.12.2017 öncesi yürürlük tarihi sona eren veya taraflarca feshedilen sözleşmelere dahi yasal sınırın üstü uygulama yapabilme inisiyatifinin getirilmiş ve müktesep hakların güvence altına alınmış olduğunu, hal böyleyken, 31.12.2017 yürürlük tarihli sözleşme kapsamında düzenlenen ek protokoller doğrultusunda yapılan ödemelere istinaden oluşan müktesep hakların doğuracağı hukuki sorunların İlamda göz ardı edildiğini, bizatihi kanun koyucunun geçiş hükümleri öngörerek sözleşme serbestisi çerçevesindeki sözleşmeleri kapsamına alma konusunda iradesini ortaya koyan düzenlemeler yaptığını, 15.03.2012 öncesi ve sonrası akdedilen sözleşmeler ile ilgili olarak kanunda açıklama yapıldığını, ancak ana sözleşmeye bağlı kalarak ek niteliğinde yapılacak sözleşmeleri kapsayan herhangi bir hüküm konmadığını, bu durumun da bize kanun koyucunun iradesinin, tarihle sınırlı olmak kaydı ile idarelere serbestçe düzenlemeler yapma inisiyatifinin verilmesi yönünde olduğunu gösterdiğini, açıklanmaya çalışıldığı üzere, gerek 6098 sayılı Kanun hükümleri, gerekse yargı kararlarında sözleşmenin eki niteliğinde yapılan düzenlemelerin yeni sözleşme niteliği kazanmayacağı ortaya konmuş olup nitekim kanun koyucu bu durumu 4688 sayılı yasada 15.03.2012 öncesi Sosyal Denge Sözleşmeleri açısından 31.12.2017 tarihi ile sınırlandırdığını, bu sebeple ilamda belirtilen ek protokollerin yeni bir sözleşme hüviyetine dönüşeceği, ana sözleşmede yapılan mali değişikliklerin yeni sözleşme niteliği kazanarak, 4688 sayılı Kanunun 32. maddesindeki sınırlar doğrultusunda yeni bir sözleşme yapılması gerektiği hükmünün herhangi bir yasal dayanağı bulunmadığını, çünkü yasalara aykırı olmayan idari işlemlerin kamu zararına konu edilmemesi, söz konusu işlemlerin hükümlerini aynen icra etmesi gerektiğinin açık olduğunu, burada ifade edilmek istenen diğer bir hususun, her ne kadar ilamda söz edilmese de 15.03.2012 tarihinden önce imzalansa dahi, toplu iş sözleşmelerin herhangi bir sınır olmadan akdedilemeyeceği, yasalarda bu sözleşmelerle ilgili yapılan sınırlamaların bu sözleşmelere de şamil olacağı eleştirisi olduğu, bu konu ile ilgili olarak açıklama yapılmak gerekirse; yukarıda da ifade edildiği üzere 6098 sayılı Kanundaki tarafların iradelerini serbestçe belirlemeleri hükmü; 5393 sayılı Kanunun 49.maddesinde yer verilen “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Şeklindeki bir kıst getirmesi durumu, bu sözleşmeleri doğal olarak sınırlandırdığını, zira sözleşmelerde tarafların temsil ettikleri kişi veya kurumların menfaatlerini korumaya çalışacakları kaçınılmaz bir durum olduğunu, kanunda yer alan personel giderleri ile ilgili oran ise sözleşmeleri sınırlayan önemli iki kriter olduğunu, 4688 sayılı Kanunun 32.maddesine geçiş hükmünde olan geçici 14.maddeyi geniş bir biçimde ele alarak ve cümle cümle ayırarak açıklama gereği duyduklarını, şöyle ki

4. Cümlesi; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmimde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. ” şeklinde olduğunu, maddenin 1. cümlesine göre; 15. 03. 2012 tarihinden önce idareler ile sendikalar arasında akdedilen ve Sosyal Denge Sözleşmesi olarak da isimlendirilen sözleşmelerin uygulanmasına bu sözleşmelerin sona erdiği tarihe kadar devam edileceğini, yani 15. 03. 2012 öncesine ait Sosyal Denge Sözleşmeleri, 4688 sayılı kanunun 32. maddesi kapsamında akdedilen toplu ana sözleşme dışında kalıp, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme serbestisi kıstaslarına tabi olarak hükümlerini icraya aynen devam edeceklerini, bu bağlamda da belediye ile ilgili sendika arasında imza altına alınmış Sosyal Denge Sözleşmesi, 15. 03. 2012 tarihi öncesinde akdedilmiş olup halen hukuki geçerliliğini icraya devam ettiğini,

5. Cümlesi; “Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. ” şeklindedir. Burada açıkça görüleceği üzere; kanunun ikinci cümlesinin, birinci cümleyi aynen tasdik ettiğini, yani kanunun geçici 14. maddesinin ikinci cümle fıkrasına göre 15. 03. 2012 öncesine ait Sosyal Denge Sözleşmeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu sözleşme serbestisi kıstaslarına tabi olduğunu, ancak burada asıl dikkat çekici olanın ise kanunun ikinci cümlesinde yer alan "anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için” şeklindeki ibare olduğunu, zira kanun bu şekildeki lafzı kullanmakla söz konusu sözleşmelerin ek protokollerle sürelerinin uzatılabileceğini aleni bir şekilde ifade ettiğini, nitekim2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. dönem toplu iş sözleşmesinin 7. maddesine göre 31. 12. 2015 tarihi 31. 12. 2017 olarak uygulanacağı hükmü gereği kanunda geçen ifade 31. 12. 2017 olarak güncellenmiş olup, bu bağlamda ana Sosyal Denge sözleşme süresi 31. 12. 2017 tarihine uzatıldığını, buna göre; gerek mali unsurlar, gerekse yer, zaman gibi unsurlar sözleşmelerin asli unsurları olduğundan; sözleşmenin süresi, sözleşme taraflarınca protokol ve eki protokollerle uzatılabiliyorsa o sözleşmenin diğer unsurlarında da yani unvanlara göre yapılacak ödemelere ilişkin hükümlerinin de bu sözleşmelerin taraflarınca protokole dayalı olarak değişiklik yapılabilmesinin eşyanın tabiatı gereği olduğunu, sözleşmeye taraf olanların sözleşmeleri serbestçe belirleyebilme iradelerinin karşılığı olan sözleşme serbestisinin, yukarıda da belirtildiği üzere 6098 sayılı Kanunun 1. maddesinde açıkça ifade edildiğini,

6. Cümlesi; Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir, şeklindedir.

Kanunun 3. cümlesi de yine açık ve net bir şekilde; Sosyal Denge Sözleşmeleri. 31.12.2017 tarihinden önce sona eren veya 15.03.2012 tarihinden sonra karşılıklı olarak Sosyal Denge Sözleşmeleri feshedilen idarelerin fesih veya sona eriş tarihlerinden sonraki 1 ay içinde kanunun 32. maddesinde yer bulan sınırlar çerçevesinde sözleşme yapabileceklerini öngörmekte olduğunu, ancak kanunun 3. cümlesinin sonundaki “yapabilir” ifadesine dikkat etmek gerektiğini, çünkü kanun koyucu “yapabilir” ifadesinden hareketle; idarelere aslında seçenekli bir imkan tanıdığını, zira; kanun koyucu açıkça 15.03.2012 tarihinden önce akdedilmiş Sosyal Denge Sözleşmelerinin yeni duruma göre akdedilebilme koşulu için 31.12.2017 tarihinden önce ya bir sona erme durumunu ya da karşılıklı feshi aradığını, nitekim geçici 14. maddenin birinci ve ikinci cümlesiyle 3. cümlesi birlikte ele alındığında kanun koyucunun 15.03.2012 öncesi imzalanan Sosyal Denge Sözleşmelerinin öncelikle sözleşme serbestisine haiz olduğunu belirlediğini ancak yukarıda da belirtildiği üzere 31.12.2017 tarihine kadar yürürlüğün sona ermesi veya taraflarının iradeleriyle karşılıklı feshedilmeleri halinde ise 32. maddeye göre bir ay içinde toplu ana sözleşmeye uyumlu sözleşmeleri yapılabileceklerinin açık ve net bir şekilde düzenlemeye bağladığını, bu minvalde de kısaca belediyeye ait Sosyal Denge Sözleşmesi, Kanunun geçici 14. maddesinde açıkça ifade edildiği şekliyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun sözleşme serbestisi kıstasları içerisinde hükümlerini aynen icraya hukuken ehil ve yetkin olduğunun ortaya çıktığını,

4. Cümlesi; “Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. ” Şeklinde olduğunu, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinin 4. cümle fıkrası daha önce de ifade ettiği üzere; şayet geçici 14. maddenin 3. cümle fıkrasında belirtildiği şekliyle idarelerce 32. maddede ifade edilen sınırlar çerçevesinde yeni bir sözleşme yapılırsa; bu sınırlar çerçevesinde akdedilen yeni sözleşmeye göre yapılacak ödemeler, 15. 03. 2012 tarihi öncesinde yapılan sözleşmelere göre personele yapılan ödemelerin altında kalırsa, ödemelerin 31. 12. 2017 tarihine kadar uygulanacak 32. madde kapsamındaki toplu ana sözleşme hükümlerine göre değil de 15. 03. 2012 tarihi öncesine ait Sosyal Denge Sözleşmesinin kanunun geçici 14. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihteki (yani

11.04.2012) hali baz alınarak yapılabileceğini öngördüğünü, bu durum 31.12.2017 tarihine kadar yürürlüğü sona eren sözleşmeler için dahi idareye inisiyatif tanındığını ortaya koymakta olduğunu, nitekim bu cümlede ortaya konan kanun hükmüyle bile 31.12.2017 tarihine kadar yürürlüğünü koruyan sözleşmeleri bu kanun ile sınırlandırmadığını bilakis bu sözleşmelerin 6098 sayılı Kanundan kaynaklanan sözleşme serbestisine haiz olduğunu belirlediğini, tüm bu açıklamalar sonrası 4688 sayılı kanunun geçici 14. maddesini tekraren madde, madde sıralayıp özetlenecek olursa; 1. 15.03.2012 tarihi öncesine ait Sosyal Denge Sözleşmeleri. 6098 sayılı Kanunun hükümleri gereği sözleşme serbestisine haiz olup, bunların uygulanmasına taraflarınca aynen devam edilmesi gerektiği,2. 15.03.2012 tarihi öncesine ait olup sözleşme serbestisine haiz Sosyal Denge Sözleşmeleri, 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3.dönem toplu iş sözleşmesinin 7.maddesinde, 31.12.2015 tarihi 31.12.2017 olarak uygulanacağı ifade edildiğinden taraflarca 6098 sayılı Kanun gereği uzatıldığı ve bu sözleşmeler varken de kanunun 32. maddesi çerçevesinde yeni sözleşmeler yapılamayacağı, 3. İdareler ile ilgili sendikalar arasındaki 15.03.2012 öncesinde akdedilen Sosyal Denge Sözleşmeleri şayet 31.12.2017 tarihine kadar yürürlük tarihi sona erer veya bu tarihten önce taraflarca karşılıklı olarak feshedilirse idareler kanunun 32. maddesine göre yeni sözleşme yapabileceği,4. 15.03.2012 öncesine ait olan bu sözleşmeler 31.12.2017 tarihine kadar yürürlüğü sona erer ya da taraflarınca yine bu tarihten önce feshedilerek idarelerce şayet 32.maddeye göre yeni sözleşmeler akdedilirse bu yeni sözleşmelerdeki ödemelere ilişkin hükümler, 15.03.2012 tarihi öncesi sözleşmelere göre yapılacak ödeme hükümlerinin altında kalırsa ödemeler bakımından 32. maddedeki toplu ana sözleşmeye uyumlu yeni sözleşme hükümleri değil bilakis, kanunun yürürlük tarihi olan 11.04.2012 tarihindeki geçerli eski sözleşme hükümlerine göre ödemelerin yapılacağının ifade edildiğini, sonuçta açıkça görüleceği üzere 31.12.2017 sonrası bir tarihe kadar yürürlüğü devam eden veya taraflarca bu tarihe kadar feshedilmeyen sözleşmelerde herhangi bir kısıtlama hükmünün kanunda yer almadığını, son olarak temyize konu İlamda ifade edilen, yapılan ek protokollerin mevzuata aykırı olduğu bu nedenle memurlara yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71.maddesinin (g) bendinde belirtildiği üzere yasal dayanaksız ödeme yapıldığından kamu zararı oluştuğu hükmü, yukarıda da izah edilen 4688 sayılı Kanunun Geçici 14.maddesindeki “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir…” ifadeler bağlamında 6098 sayılı Kanunun 26.maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.’’ ve yukarıda da belirtilen Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararları, topluca değerlendirildiğinde, yapılan ek protokollerin ana Sosyal Denge Sözleşmesinin eki niteliğinde olduğu ve ayrı bir sözleşme hükmünde olmadığını açıkça ortaya koyduğunu, zira mevzuata aykırı bir işlem veya mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme söz konusu olmadığı ve bu nedenle, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen Kamu Zararı kapsamında herhangi bir işlem olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“ Temyiz dilekçesinde özetle;

-4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesinin hiçbir yerinde ana sözleşmelere ihtiyaç duyulan dönemsel uyarlamaların yapılamayacağının yazılmadığı,

-31/12/2017 sonrası bir tarihe kadar yürürlüğü devam eden veya taraflarca bu tarihe kadar feshedilmeyen sözleşmelerde herhangi bir kısıtlama hükmünün kanunda yer almadığı,

-6098 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları topluca değerlendirildiğinde, yapılan ek protokollerin sosyal denge sözleşmesinin eki niteliğinde olduğu ve ayrı bir sözleşme hükmünde olmadığını açıkça ortaya koyduğu, ifade edilerek, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı olmadığından bahisle 197 nolu ilamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir. 5. Dairenin vermiş olduğu 197 sayılı İlamın 1 nci maddesi incelendiğinde; sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir. 11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bazı kanunlarda 6289 sayılı Kanunla düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilerek ödemenin yasal dayanağı getirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilmiş; anılan Kanuna eklenen Geçici 14 üncü maddeyle de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükümlerine yer verilmiştir. Kanun koyucu, 6289 sayılı Kanun öncesi değişik adlar altında yapılan ve çoğunlukla da yasal dayanaktan yoksun ödemeleri disipline etmek amacıyla yukarıdaki düzenlemeleri getirmiş; belirlediği şartların varlığı halinde Kanun öncesinde düzenlenen sözleşmedeki tutarların ödenmesine imkân sağlayarak kazanılmış hakları korumuştur. Öyle ki, Geçici 14 üncü maddenin son fıkrasındaki “...çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmüyle yasal düzenleme öncesi yapılan işlemler hakkında ilgililer lehine düzenleme yapmıştır.

31/12/2015 tarihinden önce süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmedeki tutarı koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, protokolle süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/4/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmede belirlenen tutarın artırılmasına ilişkin hiçbir düzenlemeyi içermemektedir. Yukarıda da değinildiği üzere geçici 14 üncü maddede yer verilen 31/12/2015 tarihi, toplu sözleşmelerle önce “31/12/2017”, sonra da “31/12/2019” olarak belirlenmiş; süre uzatımı dışında tavan tutarı [en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 100’ü] artırıcı bir düzenlemeye yer vermemiştir.

Buna göre; düzenlenen ek protokollerle kapsama dâhil personelin mali ve sosyal haklarının 11/4/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşmedeki tutarın üzerinde artırılması nedeniyle yapılan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirildiğinden, sorumluların talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

İş bu dosyada duruşma talep eden Harcama Yetkilisi ...’ın yazılı savunmasında yer alan hususları tekrar mahiyetindeki sözlü açıklamaları ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden inceleme:

5018 sayılı Kanunun “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. Maddesinde;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler”

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu,

38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisi olduğu,

61’inci maddesinde, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu hükümlerden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı Başkan Yardımcısının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren protokolleri imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkan Yardımcısı İzzet Öztop’un oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunduğuna karar verildikten sonra işin esasına geçildi.

Esas Yönünden inceleme:

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında memur ve sözleşmeli personelin haklarını düzenleyen sözleşme 01.03.2012 - 31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 02.03.2012 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmenin uygulamaya başlanmasından sonra 30.10.2012 tarihinde Ek Protokol-1, 01.05.2014 tarihinde Ek Protokol-2, 01.01.2015 tarihinde Ek Protokol-3 ve 16.06.2015 tarihinde Ek Protokol-4 imza altına alınarak söz konusu sözleşmenin mali hükümleri değiştirilmiştir. 02.03.2012 tarihinde imzalanan söz konusu sözleşmede öngörülen ödemelerin aylık ortalaması toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerinde bulunmasına rağmen ek protokollerle bu tutar artırılmıştır. İdare ile sendika arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin, mevzuata aykırı olarak ek protokoller ile değiştirilmesi sonucunda 197 sayılı ilamın 1. Maddesi ile ... TL tazmin hükmü verilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakki' başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir'’’’ hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkûr 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir... ” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14 üncü Maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2017 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır. Sorumluların savunmalarında da göz önünde bulundurulmasını istedikleri bu ifadelerde, idarelere tanınan takdir hakkı, 11.04.2012 tarihi itibariyle personele ödenen ortalama aylık kadar ödeme yapılmasını, yani genel toplu sözleşmede belirtilen tavan ile bağlı kalmaksızın, o dönemde sözleşmede belirtilen tutar ne ise (herhangi bir sözleşme veya protokol ile artırılmaksızın) onun ödenmesini ifade etmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2017 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, genel toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir. Bununla birlikte, sözleşmelerin 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi, karşılıklı olarak feshedilmesi veya hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin (yeni hükümler ihdas edilmek suretiyle) artırılması mümkün değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)Iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f)(Mülga:22/12/2005-5436/10 md)

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin, mevzuata aykırı olarak ek protokoller ile değiştirilmesi sonucunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Bu itibarla, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 02.03.2012 tarihinde imzalanan Sosyal Denge Sözleşmesinde unvanlar itibariyle belirlenen tavan tutarların, mevzuata aykırı bir şekilde ek protokollerle değiştirilmesi sonucu 197 sayılı ilamın 1. Maddesi ile verilen ... TL tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle

Karar verildiği 06.06.2018 tarih ve 44618 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.