Sayıştay 5. Dairesi 42446 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42446

• Tutanak No: 47180

• Tutanak Tarihi: 29.01.2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

2. 139 sayılı ilamın 5. maddesiyle; Belediyede görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan ve kendilerine ait olan aidatların belediye bütçesinden ödenmesi neticesinde ... TL’ ye verilen tazmin hükmünün 06.07.2018 tarih ve ... sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Kamuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapan avukatların baro ile ilişkileriyle ilgili olarak iki temel kanunda hüküm bulunduğunu, bunlardan birisinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu olduğunu, Avukatlık Kanunu’nun Ek 1. maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. (...)” düzenlemesinin bulunduğunu, bu düzenlemenin, sorgu, nihayetinde de ilamda işaret edilen “kamu zararı” tespitinin dayanağını oluşturduğunu, söz konusu düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, oysa ki bu tespitin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,

Kamuda avukatlık yapan memurlarla ilgili bir diğer düzenlemenin de 657 sayılı Devlet Memurları Hakkındaki Kanun’da bulunduğunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının “V” bendinde; “Avukatlık Hizmetleri Sınıfı: Avukatlık Hizmetleri Sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, BAROYA KAYITLI ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.” denilmek suretiyle 1136 sayılı yasanın Ek 1 maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğini ortadan kaldırdığını ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için BARO LEVHASINA KAYITLI OLMAYI bir zorunluluk haline getirdiğini, öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendi, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birinin “baro levhasından silinme” olarak göstermiş olması karşısında, 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmalarının gerekmesi nedeniyle baro aidatını ödemelerinin de kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını, Belediyede görev yapan avukatların baro aidatlarının kurum bütçesinden ödenmesinin hukuka uygun olduğunu, kamu zararına yol açmadığının açıkça görüldüğünü,

... Belediyesi’nde görevli olan avukatların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yaptıklarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1 inci fıkrasının V inci bendi düzenlemesi, “Baro üyeliği”ni memuriyete alınma koşulları arasında saydığını, her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesi kamu kurulularında avukatlık yapanlara avukatlık kütüğüne yazılmayı avukatların ihtiyarına bırakmakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki düzenleme ile 1136 sayılı kanunun düzenlemesi ortaya bir “kanunlar ihtilafı” çıkardığını,

Dairenin tazmin kararını, 1136 sayılı Kanunun 657 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte yürürlük kazanmış olmasının, 657 sayılı yasanın ilgili düzenlemesini ortadan kaldıracağı görüşüne dayandırdığını, oysa Sayıştay Dergisinin 72 inci sayısında yayımlanan bir Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri isimli çalışmada da işaret edilmiş olduğu gibi, birden fazla kanunun düzenlediği bir hususta hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesinde ilk kriterin “yürürlük tarihi” değil; “genel kanun-özel kanun” ayrımı olduğunu, Sayıştay Dergisinde yer alan çalışmada da işaret edildiği gibi, “Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denildiğini, buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denildiğini, örneğin 4721 sayılı Medeni Kanun’un genel nitelikli bir kanun olduğunu ve içerisinde(56 ve 100. maddeler arasında) dernekleri de düzenlediğini, ancak derneklerin özel bir kanun olan 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile de düzenlendiğini, aynı şekilde içerisinde özel borç ilişkilerini de düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu genel bir Kanun olarak her türlü kira ilişkilerini taşınır ve taşınmazlar açısından düzenlediği halde, özel bir kanun olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise kira ilişkisini gayrimenkuller açısından düzenlediğini, konu, bu bakış açısı ile değerlendirildiğinde varılması gereken sonucun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, “avukatlık mesleği”nin yerine getirilmesine ilişkin bütün hususları düzenliyor olmakla ve bütün avukatları (kamu-serbest avukatlık ayrımı yapmaksızın) kapsamına aldığı için GENEL bir kanun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1. Fıkrasının V. İnci bendi ise bütün memurları değil; sadece avukatların kamuda görev alma halini düzenlediğinden; yani avukatların sadece kamuda görev alma koşullarını saydığından ÖZEL KANUN niteliği taşıdığını, tüm bu hususlar ortada iken, kamuda çalışan avukatların baro aidatlarının kamu zararı olarak kabul edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 5 inci maddesine ilişkin; temyiz dilekçesindeki iddia ve açıklamalara aynen yer verilerek, Sayıştay ... Dairesinin 17/03/2017 tarihli ve 139 sayılı İlamının l ve 5 inci maddesine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik temyiz talebinin reddine dair, 06/07/2018 tarihli ve ... Tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının, karar düzeltme talebinin kabulüyle, tazmin hükmünün kaldırılması- bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

İleri sürülen hususlar, karar düzeltilmesine konu edilen Temyiz Kurulunun yukarıda belirtilen kararında gerekçeli olarak karşılanmıştır.

Talebin reddi ile karar düzeltilmesine mahal bulunmadığına dair karar verilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

139 sayılı ilamın 5. maddesiyle; Belediyede görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan ve kendilerine ait olan aidatların belediye bütçesinden ödenmesi neticesinde … TL’ ye verilen tazmin hükmünün 06.07.2018 tarih ve ... tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesiyle tasdikine karar verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu kanunun avukatlık mesleğine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.

Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.

Bu kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır." denilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, genel olarak, avukatlık mesleğini yapabilmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme mükellefiyeti getirildikten sonra, anılan hüküm ile kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların baro levhasına yazılmaları isteğe bağlı tutulmuştur. Diğer bir ifade ile avukatlık mesleğini yerine getirmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme zorunlulukları bulunmamaktadır.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde çalışan dokuz avukatın baro üyelik ücretlerinin Belediye bütçesinden ödendiği görülmüştür.

Her ne kadar, sorumlu dilekçesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsadığının belirtildiğini, dolayısıyla da 1136 sayılı yasanın Ek 1 inci maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğinin ortadan kaldırılmış olduğunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için baro levhasına kayıtlı olmayı bir zorunluluk haline getirilmiş olduğunu, diğer yanda ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birisinin “baro levhasından silinme” olarak gösterilmiş olması karşısında, 657 sayılı yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmaları nedeniyle kurumlarının baro aidatını ödemelerinin kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını belirtmişse de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 14.07.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş bir kanundur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ise 19.03.1969 tarihinde yürürlüğe konmuş avukatlık mesleğini düzenleyen daha yeni bir kanundur. Nitekim Avukatlık Kanunun Ek 1 inci maddesi, 08.05.1984 tarih ve 3003 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile ilgili Kanuna eklenmiş olan ve kamu kurumlarında çalışabilecek avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir.

Sorumlu, tazmin hükmünün dayanağının Avukatlık Kanunu’nun, 657 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girdiği için, 657 sayılı Kanun’un ilgili düzenlemesini ortadan kaldırması olduğunu iddia etmişse de, hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesindeki temel kriter olarak “yürürlük tarihi” kriteri değil “genel kanun-özel kanun” kriteridir. Sorumlunun dilekçesinde iddia ettiğinin aksine 657 sayılı Kanun diğer hususlar yanında kamuda görev yapan avukatlara ilişkin düzenlemeleri de içerdiği için genel kanun, sadece avukatlık mesleğini düzenlen Avukatlık Kanunu’nu ise özel kanundur. Bu sebeple özel kanun olan Avukatlık Kanunu’ndaki düzenlemenin yanında, dilekçinin genel bir Kanun olan 657 sayılı Kanundaki düzenlemenin esas alınması hususundaki iddiasına katılma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, kendi istekleri ile baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar ile iktisadi teşebbüslerin bütçelerinden ödenmesi mevzuata aykırı bir uygulamadır.

Bu itibarla, 06.07.2018 tarih ve ... tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesinde, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oybirliğiyle,

29.01.2020 tarihinde karar verildi.