Sayıştay 5. Dairesi 42368 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42368

• Tutanak No: 44705

• Tutanak Tarihi: 20.06.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alınması ve bu hizmet nedeniyle katlanılan maliyetin büyük kısmının bütçeden karşılanması.

1. 151 sayılı İlamın 1’inci maddesinde, Kurum tarafından ... Sağlık Yat. Ve İşl. Sos. Hizm. San. Ve Tic. A.Ş.’ den 18.12.2014 ihale tarih ve …. TL sözleşme bedeli ile “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alınması ve bu hizmet nedeniyle katlanılan maliyetin büyük kısmının bütçeden karşılanması sonucu oluşan …. TL kamu zararının tazminine hükmolunmuştur.

İlamda, İlgili kararı alan İdare Encümeni Üyeleri olarak sorumlu tutulan …(Daire Başkanı), … (Genel Müdür Yardımcısı), … (Daire Başkanı), … (Genel Müdür V.), … (1.Hukuk Müşaviri) ile Harcama Yetkilisi ve İdare Encümeni Üyesi …. (Daire Başkanı) ortak mahiyetteki savunmalarında;

Çalışanların, çocukların ve ailenin korunmasının anayasal bir hak; devlet bakımından ise anayasal bir ödev olduğunu, çalışan, çocuk ve ailenin korunması amacıyla 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çıkartılarak, işbu kanun ve bu kanun uyarınca çıkartılan yönetmelikle memur ve işçi ayrımı yapılmadan bütün çalışanların “çalışan” kavramı ile iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinden eşit bir şekilde yararlandırılmasının düzenlendiğini, daha önce de arz edildiği üzere ülkemizin en büyük ve önemli gücü olan insan kaynağının gençliğini ve sürekliliğini korumak amacıyla özellikle son zamanlarda bir takım tedbirler alındığını, teşvik edici uygulamaların hayata geçirildiğini, söz konusu tedbirlerle aynı zamanda özellikle kadınların doğum nedeniyle çalışma hayatından çekilmelerinin önlemesinin de amaçlandığını,

Özellikle çalışan kadınların doğum sonrası çocuklarının bakımı nedeniyle doğurganlıklarının azalmaması amacıyla alınan söz konusu tedbirlerin başında, çalışan annelerin, yeni doğan çocuklarının bakımı nedeniyle çalışmalarına devam etmeleri ve çocuklarının çalışma süresince güvenli bir şekilde bakım ve beslenmesi için kreş, emzirme odası, yurt gibi hizmetlerin temin edilmesi geldiğini, Çalışanların, çocuğun ve ailenin korunmasının sadece İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve mevzuatında düzenlenmediğini, aynı zamanda 657 sayılı kanun ile memurlar hakkında da benzer düzenlemelere yer verildiğini,

Kanunların sadece lafızlarıyla değil, aynı zamanda ve evleviyetle ruhları ile uygulanması gerektiğini, söz konusu düzenlemelerin sadece işçiler hakkında olduğunu kabul etmenin, memurları kapsamadığı şeklindeki bir yaklaşımın evrensel hukuk ilişkisi olan “eşitlik ilkesi” ne aykırı olacağı gibi anayasa ve ilgili yasal düzenlemelerin de ruhuna aykırı olacağını,

Çalışma hayatını kolaylaştıran ve özellikle kadınların aktif işgücünden ayrılmaması için yapılan söz konusu düzenlemelere bir yenisinin eklendiğini, çalışan annelere çalışmalarını kesintiye uğratmamaları için çocuklarına bakmak üzere “büyükanne maaşı” uygulamasına geçildiğini, söz konusu uygulamalarda da memur işçi ayrımı yapılmadığını,

Söz konusu harcama ile herhangi bir kamu zararına sebep olunmadığı gibi aksine kamu kaynağının artırıldığını, söz konusu hizmet alımı ile çalışanların aktif çalışma hayatında kalmaları sağlanarak, vatana millete sağlıklı evlatlar yetiştirmelerinin sağlandığını, evlatlarının sağlıklı kalmaları sonucu gereksiz sağlık harcamalarının önüne geçildiğini,

Söz konusu hizmetler için tesis kurularak yapılmış olsaydı, tesislerin ilk yatırım maliyeti, gayrimenkulün değeri ve tesislerde istihdam edilen personelin maliyetleri hesaba katıldığında idarelerin kurup işlettiği kreşlerin kurulum ve işletim maliyetinin bu hizmetlerin hizmet alım yoluyla karşılanma maliyetinden çok daha fazla olacağını,

İlama konu harcamanın yasal olduğu, kamu zararına neden olunmadığına ilişkin savunmalarını saklı tutarak ilamın usul yönünden de bozulmasını talep ettiklerini,

Şöyle ki; İlama konu harcama, gerçekleştirme görevlilerince düzenlenip imzalanan ödeme belgeleri ile yapıldığı halde gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu makamından çıkartılarak sorumluluğun tamamının Encümen üyelerine yükletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Söz konusu harcamalar gerçekleştirme görevlileri tarafından hazırlanıp imzalanan ödeme belgeleri ile ödendiğine göre gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiğini,

Keza söz konusu harcama nedeniyle idare encümeni üyelerinin sorumluluğuna hükmedildiğine göre harcamanın bir diğer dayanağı olan ihale işlemini gerçekleştiren ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluk makamından çıkartılmasının da hukuka uygun olmadığını,

Söz konusu harcama İdare Encümeni kararma dayandığı için İdare Encümeni üyelerinin sorumluluğuna gidilecekse bunun için gerçekleştirme görevlileri ve harcamanın esas dayanaklarından olan ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu üyeleri de sorumlu makamından çıkartılmadan, İdare Encümeni üyeleri ile birlikte sorumluluk makamına alınarak hüküm tesis edilmesi gerektiğini,

Ayrıca ilam incelendiğinde görüleceği üzere ilamda ödemenin yapıldığı kişilerin bir başka deyişle ahizlerin gösterilmediğini, Oysa 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 51. maddesinde açık bir şekilde ilama yazılacak, ilamda bulunması gerekli hususlar dek tek sayılmış olup, ahizler ile tahsilat miktarlarının yazılması gerektiğinin açık bir şekilde düzenlendiğini, ilamda ahizlerin adının yazılmamasının yersiz olduğu tespit edilen kreş ödemesinin tahsil sürecinde karmaşaya olacağını,

Zira Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Yönetmelikte kamu zararının tahsilinin sorumlular ve ilgililerden yapılacağı, ilgilinin de yersiz ödemenin yapıldığı gerçek veya tüzel kişi olduğunun düzenlendiğini belirterek, hükmün bozulması ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Kurum tarafından ….. ... Sağlık Yat. Ve İşi. Sos. Hizm. San. Ve Tic. A.Ş.’den 18.12.2014 ihale tarih ve …. TL sözleşme bedeli ile “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alınması ve bu hizmet nedeniyle katlanılan maliyetin büyük kısmının bütçeden karşılanması ile ilgili olarak; Anayasa’nın 128’ inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği, ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146’ncı maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlemlerine yer verilmiş, 191’inci maddesinde ise Devlet Memurları için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevi kurulabileceği, bunların kuruluş ve İşletme esas ve usullerinin genel yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir.

Bu kapsamda “Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik'’ yayınlanmış olup; Yönetmeliğin ilgili maddelerinde yönetmelik uyarınca açılacak bakımevlerinin ilgili kurumda çalışan devlet memurlarının çocuklarına hizmet vereceği, yeterli boşluk olması durumunda diğer kurum personellerine de hizmet verilebileceği düzenlenmiş, çocuk bakımevlerinin ücretli olduğu, ücretin de her mali yılbaşında Maliye Bakanlığınca belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Maliye Bakanlığının çıkardığı Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğ’in III. bölümünde kamu kurum ve kuruluşlarına ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık asgari 140,00 TL ücret alınacağı, asgari aylık ücretlerin kreş ve çocuk bakımevi hizmetlerinin karşılanmasında yeterli olmadığı durumlarda, kurum ve kuruluşların belirlenen ücretin üzerinde bedel tespit edebileceği ifade edilmiş, “Ortak Hususlar” başlıklı V. Bölümünün 1 ve 13’üncü maddelerinde ise kreş giderlerine bütçeden katkıda bul unutamayacağı, bunların her türlü giderlerinin (temizlik hizmeti alımı dahil) kreş ve çocuk bakımevlerinin kendi gelirlerinden karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yargılamaya Esas Rapora konu olayda, 44442 tarihli İdare Encümen Kararı ile Kurumda çalışan memur, sözleşmeli personel ve işçilere kreş ve anaokulu hizmeti verilmesi kararlaştırılmıştır.

Bu kapsamda Kurum tarafından kişi başı …. TL + KDV ücretle “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alındığı, kurum personelinin çocuklarını ... dâhilindeki kreşlere gönderildiği, yüklenici firmanın da ilgili kreşlere ödemede bulunulduğu, Kurum tarafından söz konusu hizmet için KDV dâhil çocuk başına …. TL ödenmesine rağmen, bu hizmetten yararlanan personelden çocuk başına ocak ayında …. TL, diğer aylarda ise sadece …. TL alındığı, geriye kalan tutarların bütçeden karşılandığı anlaşılmaktadır.

Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan ve yukarıda bahsedilen Tebliğ’de kreş giderlerine bütçeden katkıda bulunulmayacağı, bu tesislerin tüm giderlerinin kendi gelirleri ile karşılanması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla devlet memuru olan kişiler için açılacak yurt, kreş ve benzeri tesislerin tüm giderlerinin bu tesislerden istifade edenlerden alınması gerekmektedir. Tebliğ’de belirtilen asgari tutarların ilgili kişilerden alınarak kalanının bütçeden karşılanması mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

İlamda, İdare Encümen Kararına dayanılarak … ... Sağlık Yat. Ve İşi. Sos. Hizm. San. Ve Tic. A.Ş.’den 18.12.2014 ihale tarih ve …. TL sözleşme bedeli ile “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alınması sonucunda oluşan kamu zararına ilişkin sorumluluktan, Encümen kararına dayanılarak bu satın alma işlemi gerçekleştirilmiş olduğundan ve mevzuata aykırı işlemin dayanağı encümen kararı olduğundan hem gerçekleştirme görevlileri hem de ihale komisyon üyelerinin sorumluluk listesinden çıkarılmasına karar verildiği görülmekte olup, verilen karara katılınmaktadır.

Zira ihale komisyon üyelerinin görevi kendilerine ihale yetkilisi tarafından tevdi edilen hizmet satın alma işlemini ihale mevzuatına göre gerçekleştirmektir. Bu görevlerini de yerine getirmişlerdir. Süreçte yer alan diğer gerçekleştirme görevlilerinin herhangi bir eyleminden dolayı da kamu zararı meydana gelmiş değildir. Dolaysıyla süreçte yer alan gerçekleştirme görevlilerinin (ihale komisyon üyeleri dahil) bir sorumluluğu olmadığı,

Sorumlular savunmalarında ilamda ahizlere yer verilmesi gerektiğini ifade etmişler, ancak 6085 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin (f) bendinde yer alan; “f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,” şeklindeki ifade, tahsil edilerek ilişiği giderilmiş bir husus varsa buna ilişkin bilgiler, ahizler ve tahsilat miktarının İlamda yer verilmesini öngörmektedir. Olayımızda herhangi bir tahsilat söz konusu olamadığı için ilamda ahizlere yer verilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire kararının onaylanmasının yerinde olacağı düşünülmektedir” şeklinde görüş belirtmiştir.

Sorumlular ikinci dilekçelerinde, 1987 yılında çıkartılmış Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik’in, güncel mevzuat karşısında hukuken ve fiilen uygulama imkanı kalmadığını,

Savcılık mütalaasında yer alan kreş harcamasının encümen kararı ile yapıldığı, kreş hizmetinden yararlananlara bir ödeme yapılmadığından bahisle sorumluluğun sadece encümen üyelerine yüklenmesi gerektiği yönündeki tespitlerine katılmadıklarını,

... Genel Müdürlüğünün 2014 yılı kreş ödemelerinde memurların ilgili sıfatıyla ilamda yer almasına rağmen, aynı daire tarafından bu kez 2015 yılı kreş Ödemesinde ilgililere ilamda yer verilmemesinin mevzuat ve genel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu,

Kaldı ki, Sayıştay Temyiz Kurulun 31.05.2016 tarih ve 41935 sayılı karar ile ihale komisyonun üyelerinin de sorumluluğuna hükmedilmesi amacıyla bozma kararı verdiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Sorumlular dosyanın duruşmalı görüşülmesi esnasında ise kamu zararının tahsil edildiğini belirtmişlerdir.

II. Başsavcılık mütalaasında;

“…adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 7.6.2017 tarih ve 18969-33444 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, …. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” ve 146’ncı maddesinde;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

…” hükümlerine yer verilmiş, Kanunun 191 inci maddesinde ise, Devlet Memurları için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevi kurulabileceği, bunların kuruluş ve işletme esas ve usullerinin genel yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir.

08.12.1987 tarih ve 19658 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmeliğin “Amaç-Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren Devlet memurlarının çocukları için açılacak olan bakımevlerinin kuruluş, işleyiş ve denetimine ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.”

“Ücret” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 25/1/1996 - 96/7840 K.) Çocuk bakımevi hizmetleri ücretlidir. Her çocuk için alınacak aylık ücret, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü görüşü de alınmak suretiyle, her mali yıl başında Maliye Bakanlığınca belirlenir. Belirlenen ücreti gerektiğinde yıl içinde değiştirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Adı geçen Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin hususları açıklayan Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılmış Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin (2015-2) Tebliğin, “III- Kreş ve Çocuk Bakımevleri Ücretleri” kısmında;

“Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kreş ve çocuk bakımevlerine kabul edilecek Devlet memurları ile diğer kamu personelinin her çocuğu için aylık bakım ücreti asgari …. TL olarak tespit edilmiştir.

Ancak, belirlenen asgari aylık ücretlerin kreş ve çocuk bakımevi hizmetlerinin karşılanmasında yeterli olmadığı durumlarda, kurum ve kuruluşlar belirlenen ücretin üzerinde bedel tespit etmeye yetkilidir.” denilmiştir.

“Ortak Hususlar” başlıklı V. Bölümünün 1 ve 13 üncü maddelerinde ise kreş giderlerine bütçeden katkıda bulunulamayacağı, bunların her türlü giderlerinin kreş ve çocuk bakımevlerinin kendi gelirlerinden karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanununun 30 uncu maddesine istinaden Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen 16.08.2013 tarih ve 28737 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“…..

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’ te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

……”,

Aynı Yönetmeliğin “Uygulamada öncelik” başlıklı 5 inci maddesinde;

(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında öncelikle çalışanın tabi olduğu ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınır.

(2) 6331 sayılı Kanun kapsamında olup kendi özel mevzuatlarında hüküm bulunmaması halinde çalışanlar açısından bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.

(3) Bu Yönetmeliğin oda ve yurtlarla ilgili dördüncü bölümünde yer alan hükümlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren çalışanlar için uygulanmasında, 8/12/1987 tarihli ve 19658 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümleri saklıdır.

……” hükümleri yer almıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar açısından;

6331 sayılı Kanununun 30 uncu maddesine istinaden Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin” 5 inci maddesinde de ifade edildiği üzere; 6331 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Yönetmelik, öncelikli olarak çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar için Devlet Memurları Kanunu ile ikincil mevzuat hükümlerini saklı tuttuğundan ve memur personel için 657 sayılı Kanunun 146 ve 191 inci maddeleri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümleri yürürlükte olduğundan; söz konusu personel ile yine 657 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ikinci fıkrasında geçen ve sözleşme hükümleri ile bağlı olan sözleşmeli personel için kreş ve anaokulu hizmeti alımında bütçeden bir katkıda bulunulmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Sorumlular tarafından esasla ilgili iddiaları saklı kalmakla birlikte, söz konusu harcama İdare Encümeni kararına dayandığı için İdare Encümeni üyelerinin sorumluluğu gidilecekse bunun için gerçekleştirme görevlileri ve harcamanın esas dayanaklarından olan ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de;

Encümen kararına dayanılarak bu satın alma işlemi gerçekleştirildiğinden ve mevzuata aykırı işlemin dayanağı encümen kararı olduğundan, İlamda kamu zararından encümen üyelerinin sorumlu tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Zira ihale komisyon üyelerinin görevi kendilerine ihale yetkilisi tarafından tevdi edilen hizmet satın alma işlemini ihale mevzuatına göre gerçekleştirmektir. Bu görevlerini de yerine getirmişlerdir. Süreçte yer alan diğer gerçekleştirme görevlilerinin herhangi bir eyleminden dolayı da kamu zararı meydana gelmiş değildir. Dolaysıyla süreçte yer alan gerçekleştirme görevlilerinin (ihale komisyon üyeleri dahil) bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Sorumlular ayrıca dilekçelerinde, 6085 sayılı Kanun’un 51’inci maddesine göre ilamda ahizlere yer verilmesi gerektiğini ifade etmişlerse de;

6085 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin (f) bendinde yer alan; “f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,” şeklindeki ifade, tahsil edilerek ilişiği giderilmiş bir husus varsa buna ilişkin bilgiler, ahizler ve tahsilat miktarının İlamda yer verilmesini öngörmektedir. Herhangi bir tahsilat söz konusu olmadığı için anılan hükme göre ilamda ahizlere yer verilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bunun yanı sıra, Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “İlamların düzenlenmesi” başlıklı 17 inci maddesinin ikinci fıkrasında Dairelerce düzenlenecek ilamlarda yer alması gereken hususlar sayılmıştır. Anılan fıkranın (e) bendinde;

“e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi ile ödeme tutarlarına ait ahiz listesi,

….” Denilerek ödeme tutarlarına ait ahiz listesi İlamda yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır. Ancak, İlama konu “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” satın alınması işi için bütün ödemeler … Sağlık Yat. Ve İşl. Sos. Hizm. San. Ve Tic. A.Ş.’ ne yapıldığı için ahiz listesi düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, sorumluların usul ile ilgili iddialarının reddine,

Esas ile ilgili olarak ise; yukarıda yapılan açıklamalara göre, “Kreş ve Anaokulu Organizasyonu Hizmeti” ile ilgili olarak; memur ve sözleşmeli personel için kreş ve anaokulu hizmeti alımında bütçeden bir katkıda bulunulması mümkün olmadığından sorumluların iddialarının reddi ile 151 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile ….. TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile(Üyeler …. ile …. nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı),

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …. ile ….’ nın karşı oy gerekçesi:

“6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında aynen; “Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.” denilmiş,

Kanunun 30 uncu maddesi birinci fıkrasının a bendinde aynen;

“Aşağıdaki konular ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir:

a) …,gebe ve emziren kadınların çalışma şartları, emzirme odaları ve çocuk bakım yurtlarının kurulması veya dışarıdan hizmet alınması ve benzeri özel düzenleme gerektirebilecek konular ve bunlara bağlı bildirim ve izinler ile bu Kanunun uygulanmasına yönelik diğer hususlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen maddeye istinaden çıkarılan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“(1) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’ te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

(4) Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır.

(5) Emzirme odası ve/veya yurt kurulması için gereken kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.” denilmiştir.

İlgili yönetmeliğin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise;

“Oda ve yurtlardan, kadın çalışanların çocukları ile erkek çalışanların annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş çocukları faydalanırlar. Odalara 0-1 yaşındaki, yurtlara velisinin isteği üzerine ilkokula kaydı yapılmayan 66 aylığa kadar çocuklar alınır.” denilerek oda ve yurtlardan faydalanacaklar belirtilmiştir.

Yukarıda ilgili maddeleri belirtilen 6331 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak düzenlenen yönetmelik hükümleri gereğince işçi ve memur ayrımı yapılmadan çalışanların çocukları için bakımevi ve kreş sağlama yükümlüğü getirildiğinden söz konusu hizmetin kurum tarafından kendi kurduğu tesislerde yerine getirilmesi kadar kurumun kendi tesisi yoksa dışardan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmesinde yasal bir engel yoktur.

Sonuç olarak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili Yönetmeliğe göre Belediye bünyesinde kreş ve anaokulu açılması veya bu hizmetin dışarıdan hizmet satın alınması yoluyla karşılanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”