Sayıştay 5. Dairesi 42062 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 5

• Dosya No: 42062

• Tutanak No: 47265

• Tutanak Tarihi: 04.03.2020

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge sözleşmesi ile memur personele ödenen sosyal denge tazminatının yasal sınırları aşacak şekilde ödenmesi.

1. 69 no.lu ilamın 1’inci maddesiyle, ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...) ile ... Sen arasında 01.01.2015. 31.12.2015 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi ile memur personele ödenen sosyal denge tazminatının yasal sınırları aşacak şekilde ödenmesi neticesinde, ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu tazmin hükmü, Temyiz Kurulunca verilen 21.02.2018 tarih ve 44111 tutanak sayılı kararın 1. maddesi ile tasdik edilmiştir.

KARAR DÜZELTİLMESİ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Bşk. V.) ..., ..., Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... tarafından verilen ortak mahiyetteki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.02.2018 tarih ve 44111 sayılı ve 28267 Temyiz numaralı ilamında tazmin edilen hükmün özetle:

“... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...) ile ... Sen arasında 01.01.2015-31.12.2015 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi ile memurlar ve sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatının yasal sınırları aşacak şekilde ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının ilgililerinden müştereken ve müteselsilen 6085 Sayıştay Kanunun 53. maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine ilişkin kararın tasdikine'’ karar verildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun ilgili ilamı ile verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki;

Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara ve sözleşmeli personele yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; ta... uygulaması getirilmediğini,

Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.04.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler. sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarın, un...lar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca un...lar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar ta... olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. " denildiğini,

Bu konuya dair 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14. maddesinde ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup. 32.maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen herhangi bir şarta bağlı olmaksızın 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar uzatılabileceğinin de belirtildiğini,

... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün ... ilinin 6360 sayılı yasa kapsamında büyükşehir statüsüne kavuşmasıyla beraber 2014 yılında kurulan, 2560 sayılı Kanunun 1. maddesinin son fıkrası ile ek 1. maddesi gereğince ... Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olduğunu,

5216 Büyükşehir Belediyesi Kanununun ek 2. maddesinde “Birleşme, katılma veya geçici 2. madde gereğince Büyükşehir Belediyesine giren belediyelerin yürütmekte olduğu su, kanalizasyon, katı atık, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere bina, tesis, araç-gereç, taşınır ve taşınmaz malları ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları Büyükşehir Belediyesine devredilir.

Bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında Devlet memuru olarak çalışmakla olanlar kadrolarıyla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesinin 3. Fıkrasına göre sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlar ise bu şekilde çalışmalarına esas teşkil eden kadrolar ile birlikle Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşa devredilebilir. Devredilen personelin aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali haklarının ödenmeye devam olunması, atanma ve kadro un...larının yeniden düzenlenmesinde 5393 sayılı kanunun 50.maddesi hükümleri uygulanır “ denildiğini,

5393 sayılı Kanunun 50. maddesinde de “Bu Kanunun 8 ve 11. maddeleri uyarınca tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerin kadroları ve personeli: katılma halinde katıldıkları belediyeye, köye dönüştürülme halinde ilgili il özel idaresine devredilir. Devredilen personelden kadro ve gören un...ları değişmeyenler, aynı un...lı kadrolara atanmış sayılırlar. Devredilen personelden durumlarına uygun boş kadro olmayanların veya mevcut kadro un...ı ile atamaları yapılamayanların kadro un...ları üç ay içerisinde ilgili belediye meclisi veya il genel meclisince aynı sınıf içerisinde kalmak kaydıyla değiştirilir. Bu değişiklikten itibaren bir ay içerisinde ilgililerin durumlarına uygun kadrolara atamaları yapılır. Söz konusu personel, atama işlemi yapılıncaya kadar devredildikleri belediye veya il özel idaresince ihtiyaç duyulan işlerde görevlendirilebilirler. Bunlar yeni kadroya atanıncaya kadar eski kadrolarına ait aylık, ücret, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali haklarını devredildikleri belediye veya il özel idaresinden almaya devam ederler. Devredilen personelden memur statüsünde görev yapanların, atandıkları 9488 yeni kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamının net tutarının, eski kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamı net tutarından az olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir kesintiye tabi olmaksızın tazminat olarak ödenir.

Tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4. Maddesinin (b) fıkrasına yöre istihdam edilen sözleşmeli personelin pozisyonları, (…) (1) başka bir işleme gerek kalmaksızın devredildikleri belediye veya il özel idaresi adına vize edilmiş sayılır " hükmünün mevcut olduğunu,

Buna göre önceki itirazlarda da mevcut olduğu üzere ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün ... Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kuruluş olması, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun ek 2. maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 50. maddesi birlikte ele alındığında, ... ile ilgili Sendika arasında akdedilmiş olan sözleşmenin, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, 4688 sayılı Yasanın geçici 14. maddesine istinaden sözleşme akdedilirken 32. maddenin 3. fıkrasında yer alan hükümlerin dikkate alınmayacağı, yine 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca un...lar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın ta... olarak esas alınabileceğini,

4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kanın görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile "mevzuata aynıyla uyulması" toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacaktır ki, kanun koyucunun da bu nedenle "mevzuata uyulması" değil "dikkate alınması" ifadesini kullandığını, bu itibarla, konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak "(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma nereli, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve girecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir ta... tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığını,

Bir an için 4688 sayılı yasanın kendilerince yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... ile ...-Sen arasında akdedilen toplu iş sözleşmesinin hukuka aykırı olduğu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı kılmayacağını, bu tespit veya kabul olsa olsa, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasanın 90. maddesinin son fıkra düzenlemesine göre. "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." denildiğini,

Avrupa Sosyal Şartının insan hakları ve temel hak ve özgürlükler alanında gerçekleştirilmiş bir antlaşma olduğunu, keza Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı sözleşmesinin, ILO’nun temel haklara ilişkin 8 sözleşmesinden biri olduğunu, Bbir başka ifade ile Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında işaret edilmiş olan "temel hak ve özgürlüklere" ilişkin bir uluslararası antlaşma niteliğinde olduğunu, Avrupa Sosyal Şartının "toplu pazarlık hakkı"nı tanımlayan 6. maddesinde, bu hakkın kapsamına işaret edildikten sonra, 4. bentte: Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkını tanır.” denilmek suretiyle, daha önce yapılmış olan toplu sözleşmelerin, düzenlendikleri tarih dilimi itibariyle sona ermiş veya fesih edilmiş olmaları halinde dahi tarafları bağlamaya devam eden bir hukuki gücünün bulunduğuna işaret edildiğini, bu itibarla, 4688 sayılı yasanın 32. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi olan “Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz" ve 3. fıkrasındaki "Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” şeklindeki düzenlemelerin, Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca iç hukukta bağlayıcılık kazanmış olan Avrupa Sosyal Şartının 6. maddesinin 4. bendindeki hükmü karşısında hukuken uygulanabilirliğinin bulunmadığını,

Benzer hususların, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da geçerli olduğunu, esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşmenin, yine ILO'nun 151 sayılı "Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılmasının sağlandığını, nitekim 151 sayılı sözleşmenin dibacesinde: “(...) Uluslararası bir belgenin uygulama atanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları. 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahede etmiş olduklarını göz önüne alarak (...)” ifadelerine yer verilmek suretiyle, 151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konduğunu, bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususunun tartışmasız ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4. maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkının, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakla ise kamu görevlileri içinde benzer ve paralel uygulama müesseseleri geliştirileceğini,

Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrasının, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.' hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmü eklendiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının var olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün anayasanın 90. madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini,

Bu sebeple yapılan savunmanın Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu,

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucundu kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, is veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin a/9 fıkrası ite çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımı nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,

İlam’da belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı yasanın Geçici 14. maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izlenen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kamında öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarın, un...lar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca un...lar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar ta... olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” hükme bağlandığını, aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin ta... tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini,

Ayrıca söz konusu ilamda üye ...’ya ait karşı oy gerekçelerinin dikkate alınmadan tazmin hükmünün tasdik edilmesi kararının hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini,

Ayrıca her ne kadar 6085 sayılı Sayıştay Kanununun karar düzeltme başlıklı 57. maddesinin (ç) “Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması ” halini bu kanun yoluna başvurmak için sebep göstermiş olsa da söz konusu ilamda adı geçen birçok şahsın ülkemizin geçirmiş olduğu bu süreçte çıkarılmış olan KHK'lar ile ihraç edildiğini, bu sebeple listede kendisiyle birlikte adı geçen diğer çalışan arkadaşları için söz konusu meblağın oldukça fahiş olması sebebiyle tazmininin mümkün olmadığını, zira kendilerini böyle bir ödemeye mecbur bırakma hükmünün hakkaniyete aykırılık oluşturacağını,

Son olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2011 tarihli 2011/4-206 H. 2011/461K. Sayılı ilamında ''Bir yargı yeri olarak kabul edilmeyen Sayıştay'ın verdiği kararın da “mahkeme ilamı ” niteliğinde olduğu söylenemez ” denilerek ve Ankara 4. İcra Mahkemesinin 2013/981E 2014/117 K. Sayılı ilamında da Sayıştay' ın verdiği kararların ''İcraya konulamayacağı" na ilişkin kararları birlikte ele alındığında aleyhlerine verilmiş olan kararın hukuka aykırı olduğunun da görüleceğini,

44118 sayılı ilamda tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, tazmin kararının tasdikine ilişkin Temyiz Kurulu Kararının 1.maddesinin düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Temyiz talebinde bulunan sorumluların tamamı için Başsavcılık mütalaasında;

“Temyiz Kurulu 21.02.2018/44118 sayılı kararında, 5 inci Daire tarafından düzenlenen 69 no.lu ilamın 1 ve 2 nci maddelerinde yer alan, ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nde çalışan memurlara ödenmekte olan sosyal denge tazminatının üst sınırın üzerinde verilmesi sonucunda oluşan kamu zararının tazminine ilişkin hükmün, tasdikine karar verdiği görülmektedir.

Karar düzeltilme talebi dilekçesinde özetle,

-4688 sayılı yasanın 32 nci maddesinin 1 inci fıkrasına yer verilerek, memurlara ve sözleşmeli personele yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama, ta... uygulamasının getirilmediği,

-... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün ... İlinin 6360 sayılı Yasa kapsamında büyükşehir statüsüne kavuşmasıyla beraber, 2560 sayılı Kanunun 1 nci maddesi gereğince ... Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olarak kurulduğu, 5216 Kanunun ek 2 nci maddesi ve 5393 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birlikte ele alındığında ... ile sendika arasında imzalanan sözleşmenin 15.03.2012 tarihinden önceki dönem için imzalanan sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, dolaysıyla 4688 sayılı yasanın geçici 14 üncü maddesine istinaden sözleşme yapılırken 32 nci madde hükümlerinin dikkate alınmayacağı ve 31.12.2015 tarihine kadar uygulanacak sözleşmelerde maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme gereğince un...lar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarı ta... olarak uygulanması gerektiği,

-Kamu zararı tespitine yönelik çıkarılan ilamın mevzuatla da örtüşmediği, zira 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesine göre bir kamu zararının söz konusu olmadığı belirtilerek,

21.02.2018 tarih ve 44118 sayılı Temyiz Kurulu İlamında yer alan tazmin kararının tasdikine ilişkin kararın kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlunun yapmış olduğu savunmada, Kurum ile sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme akdedilmiş ve halen yürürlükte olan bu sözleşmenin 15.03.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, dolayısıyla 31.12.2015 tarihine kadar uygulanacak sözleşmelerde aylık ta... tutarın 15.03.2012 tarihinden önce personele ödenen ortalama aylık tutar ta... tutar olarak esas alınması gerektiği, yapılan sözleşmelerin ve bu çerçevede yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin mevzuata ve Anayasanın ilgili maddelerine hem de Uluslararası düzenlemelere uygun olduğu belirtilmektedir.

Benzer iddialar hem Dairedeki yargılamada hem de Temyiz Kurulu yargılaması esnasında dile getirilmiş olup bu iddialar ve ileri sürülen hususlar Daire yargılaması ve Temyiz Yargılaması sırasında ayrıntılı olarak karşılanmış olup, bu karşılamalara savcılığımız tarafından da katılınmaktadır. Konu hakkındaki mütalaamıza kısaca aşağıda yer verilmiştir.

Mahalli idarelerde çalışan personele sözleşme ile ödeme yapılmasının yasal dayanağı olan 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesinde:

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

hükmü yer almakta olup 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde:

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

Diğer yandan aynı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde de:

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarın, un...lar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca un...lar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar ta... olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

hükmü yer almaktadır.

14.08.2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin “Yerel Hizmet Kollarına İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümün 1 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık ta... tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, ta... tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev un...ı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.”

denilmektedir.

... Belediyesinin yerine 06.12.2012 tarih ve 28489 sayılı resmi Gazetede yayımlanan 6360 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle ... ili il mülki idare sınırları esas alınarak ... Büyükşehir Belediyesi oluşturulmuştur. ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... ) ise, 13.03.2014 tarih ve 2014/6072 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, tüzel kişiliğe sahip yeni bir mahalli idare olarak kurulmuştur. Dolaysıyla, yeni kurulan bu birimde çalışanlar ister belediyeden ya da başka kurumdan devredilmiş personel olsun isterse açıktan alınan personel olsun bunlara daha önce ... Belediyesi tarafından imzalanan sözleşmeyle verilen sosyal denge tazminatı kazanılmış bir hak niteliğinde olmadığından ... ile ilgili sendika arasında yapılan sözleşme hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatı ödemesinin yapılması gerekmektedir. Yani, 2015 yılı için sosyal denge tazminatı ta... tutar olarak belirlenen tutar esas alınarak ödemelerin yapılması gerekirdi. Dolaysıyla, 2015 yılı için belirlenen ta... tutarın üzerindeki ödemelerin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımı yapılarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayılmış olup; iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması hususu ile mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması durumu da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında belirtilmiştir. Mevzuatla belirlenen tutardan fazla sosyal denge tazminatının ödenmesi ya da mevzuatta öngörülmeyen tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi kamu zararını oluşturduğu ve bu çerçevede tespit edilen kamu zararının yerinde olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talepleri reddedilerek verilen tazmin kararının onanması yönünde karar verilmesi uygun olur” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

69 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğü’nde çalışan memurlara ödenmekte olan sosyal denge tazminatının, üst sınırın üzerinde verilmesi sonucunda ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Söz konusu tazmin hükmü, Temyiz Kurulunca verilen 21.02.2018 tarih ve 44111 tutanak sayılı karar ile tasdik edilmiştir.

Mahalli idarelerde çalışan personele sözleşme ile ödeme yapılmasının yasal dayanağı olan 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesinde:

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

hükmü yer almakta olup 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde:

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan aynı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde de:

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen ta... tutarın, un...lar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca un...lar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar ta... olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

denilmektedir.

14.08.2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin “Yerel Hizmet Kollarına İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümün 1 inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık ta... tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, ta... tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev un...ı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıya alınan maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kanunların belediyeler ve bağlı kuruluşları bünyesinde çalışan memurlara sosyal denge tazminatı ödeme konusunda takdir yetkisi tanınmakla birlikte, ödeyebilecekleri sosyal denge tazminatı miktarı ile ilgili olarak ta... tutar getirildiği anlaşılmaktadır. Bu ödemenin her bir kamu görevlisi açısından aylık miktarı; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2 nci Dönem Toplu Sözleşme’nin Yerel Hizmet Kollarına İlişkin Toplu Sözleşme bölümünde, en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) % 100’ü olarak belirlemiştir.

Yapılan incelemede, ... Genel Müdürlüğü ile ...-SEN arasında imzalanan ve yürürlük dönemi 01.01.2015–31.12.2015 olan Sosyal Denge Sözleşmesinin 27 nci maddesinde, sendika üyesi çalışanların aylıklarına ilaveten 1.350 TL ödeneceğinin belirtildiği, ilişikli ödeme emri belgeleri ile eklerinin incelenmesinde ise, ... Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan memurlara, 2015 yılı ocak ayında 1.250 TL, Şubat ayında ise ocak ayında eksik ödenen 100,00 TL ilave edilerek (1.350,00 + 100,00) = 1.450,00 TL, Mart ayından aralık ayına kadar 1.350 TL ve Aralık ayında ise 720 TL ödenerek, yıllık bazda bir kişiye toplam 15.570,00 TL sosyal denge tazminatı ödendiği görülmüştür.

... (Büyükşehir) Belediyesi personeli iken, ...’ye atanan memurlar açısından konu değerlendirildiğinde;

... Belediyesi, 6360 sayılı Kanunun 1. maddesiyle, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesine dönüştürülmüş, bu dönüşümle tüzel kişiliği sona ermemiş, devam etmiştir.

... ise, 13.03.2014 tarih ve 2014/6072 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kurulmuş, tüzelkişiliği bulunan yeni bir kuruluştur.

... Belediyesinin yerine 6360 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle, ... Büyükşehir Belediyesi oluşturulmuştur. ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... ) ise, 13.03.2014 tarih ve 2014/6072 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, tüzel kişiliğe sahip yeni bir idare olarak kurulmuştur. Dolayısıyla, yeni kurulan bu kuruluşta daha önce ... Belediyesi tarafından imzalanan sözleşmeyle verilen sosyal denge tazminatının uygulanması mümkün olmayıp, yukarıda belirtilen 4688 sayılı Kanunun 32 nci ve geçici 14 üncü maddesinde, bu şekilde yapılacak ödemelerin kazanılmış hak sayılmayacağı yönünde yer alan hüküm nedeniyle, kazanılmış bir hak niteliğinde değildir. Bu nedenle, ... (Büyükşehir) Belediyesi personeli iken, ...’ye atanan memurların daha önce ... Belediyesi kadrosunda almakta oldukları sosyal denge tazminatının ... tarafından ödenmesine devam olunması mümkün olmayıp, ... ile ilgili sendika arasında yapılan yeni sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Yani, 2015 yılı için sosyal denge tazminatı ta... tutar olarak belirlenen tutar esas alınarak ödemelerin yapılması gerektiği, dolayısıyla, 2015 yılı için belirlenen ta... tutarın üzerindeki ödemelerin yasal dayanağının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması hususu ile mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması durumu da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında yer almaktadır. Mevzuatla belirlenen tutardan fazla sosyal denge tazminatının ödenmesi ya da mevzuatta öngörülmeyen tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesinin kamu zararı oluşturduğu görülmektedir ve tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Temyiz Kurulu kararında isabet bulunmaktadır.

Ayrıca mahalli idare bağlı kuruluşu olarak personeline sosyal denge tazminatı ödenmesi mevzuata göre mümkün olan ancak tüzel kişiliği olması hasebiyle 2560 sayılı Kanun gereğince yönetim sorumluluğu ve kurumu temsil genel müdürün olduğundan, kurum bütçesinden yapılacak ödemelere ilişkin imzalanmış sözleşmeden sadece sözleşmede imzası olan genel müdür sorumlu olup, yetkisiz olarak imza atan kurum personeli olmayanların sorumlu tutulmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlunun karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 69 sayılı ilamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21.02.2018 tarih ve 44111 tutanak sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ün aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 04.03.2020 tarih ve 47265 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçesi:

... Belediyesi, 6360 sayılı Kanunun 1. maddesiyle, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesine dönüştürülmüş, ... Belediyesinin yerine, ... Büyükşehir Belediyesi oluşturulmuştur.

... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... ) ise, 13.03.2014 tarih ve 2014/6072 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kurulmuş, tüzelkişiliği bulunan yeni bir kuruluştur. Ancak söz ... Belediyesinde istihdam edilen memur ve sözleşmeli personelin bir kısmı, yeni kurulan ...’ye devredilmiştir. ... Genel Müdürlüğü ile ...-SEN arasında imzalanan ve yürürlük dönemi 01.01.2015–31.12.2015 olan Sosyal Denge Sözleşmesi, belediyeden ...’ye devredilen personelin sosyal denge tazminatı ödemelerinin aynen devam etmesi amacıyla ve önceki sözleşmenin devamı niteliğinde olan bir sözleşmedir.

... Büyükşehir Belediyesinin bir bağlı kuruluşu olarak oluşturulan ..., daha önce Belediye bünyesinde yürütülen su ve kanalizasyon işlerini aynı personelle bu defa ayrı bir kurum çatısı altında yürütmektedir. Devlette devamlılığın esas olduğu ilkesinden hareketle, sosyal denge tazminatı ödemesinin aynı miktarda devam etmesi gerekmektedir.

Ayrıca belediye personeli ile bağlı kuruluş personeli arasında aynı miktarda tazminat ödenmesi, personel arasında mali haklar bakımından eşitliğin sağlanması açısından da önem arzetmektedir.

Dolayısıyla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14’üncü maddesine istinaden ... Genel Müdürlüğü ile ...-SEN arasında imzalanan ve yürürlük dönemi 01.01.2015–31.12.2015 olan Sosyal Denge Sözleşmesinin eski sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu ve bu durumda kamu zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Ayrıca ilgili sözleşme, idareyi temsilen genel müdür ve belediye başkanı tarafından imzalandığından, kamu zararı oluştuğundan bahsedilmesi durumunda sorumluluğa belediye başkanının da dahil edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumluların karar düzeltme taleplerinin kabulü ile 69 sayılı ilamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21.02.2018 tarih ve 44111 tutanak sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, karar verilerek 69 no.lu ilamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.