Sayıştay 5. Dairesi 41777 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41777

• Tutanak No: 43669

• Tutanak Tarihi: 15.11.2017

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Memur personele ödenen sosyal denge ödemesinin hatalı hesaplanması.

229 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle; ... Belediyesinde memur personele ödenen sosyal denge ödemesinin hatalı hesaplanması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay sorgusunda:

“Sözleşme hükmünden de anlaşılacağı üzere aylık yapılacak sosyal denge yardımının “net” olacağı ile ilgili herhangi bir ibare/hüküm bulunmadığından aylık sosyal denge yardımı tutarı taraflarca brüt olarak belirlenmiştir. Brüt olarak belirlenen sosyal denge yardımından kesilmesi gereken gelir ve damga vergisinin düşülmesinden sonra kalan tutarın personele ödenmesi gerekmektedir.

Ancak yapılan ödemelerde sözleşmeye aykırı olarak öngörülen tutar net olarak dikkate alınmış brüt tutara çevrilerek personele kesintileri yapılıp bu tutar personele ödenmiştir. Bu sebepten dolayı da personelden kesilmesi gereken vergiler kurum üzerinde kalmış ve sonuçta personele fazla bir Ödeme yapılmıştır.”

Denildiği, bu tespitlere aşağıdaki gerekçelerle katılmadığı,

Sözleşmeyi imzalayan tarafların karşılıklı iradesinin miktarın net olarak ödenmesine yönelik olduğu, salt net ibaresinin sehven yazılmamış olmasını kamu zararı gerekçesi saymanın yerinde olmayacağı,

Sosyal denge sözleşmesinde ‘ sosyal denge yardımı yapılır.’ İfadesinin memurun alacağı rakamı ifade ettiği, bu rakamında net rakam olduğunun aşikar olduğu,

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun bu konudaki hükmü;

“Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması

Madde 32 - (Değişik: 4/4/2012-6289/22 md.)

27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

Şeklinde olduğu ve de maddenin irdelendiğinde kanun koruyucunun ödemelere dair net yada brüt şeklinde bir kısıtlamasının olmadığının anlaşılabileceği,

Aynı kanunun geçici 14 üncü maddesinde de;

“Geçici Madde 14- (Ek: 4/4/2012-6289/30 md.)

15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı kanun hükmünde kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.

Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Düzenlemesinin de esasen bu konuda hiçbir idari veya mali takibat ve yargılamanın yapılamayacağı hükmünü amir olduğu, dolayısıyla da toplu sözleşmenin -ki mezkur madde hükmü ile cevaz verilen- kapsamında yer alan ödeme tutarının ne kadar ve ne şekilde olacağı tartışması bir yana geçici madde hükmünün son cümlesinden hareketle zaten hukuki bir eleştiri ya da sorumluluk isnadının hukuken mümkün olmayacağı,

Sayıştay 9 uncu Dairesi Başkanlığının 03.12.2013 tarih ve 37989 nolu Kararında;

“...01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan “Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair” 6009 sayılı Kanunun Ek geçici 8 inci maddesinde belirtilen; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek 4 ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” yönündeki hüküm ile 11/04/2012 tarih ve 28261 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesine eklenen ek geçici 14 üncü maddesinde belirtilen “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla 15/03/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı kanun hükmünde kararnamenin eki 5 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” yönündeki kanun hükümleri dikkate alınarak ilam hükmünün bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuştur. Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Ortaya konulanlar karşısında, ilgililerin temyiz taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Hükmüne varıldığı,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…Temyiz dilekçesinde özetle, tarafların karşılıklı İradesinin sosyal denge yardımının net olarak ödenmesine yönelik olduğu, 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinden kanun koyucunun ödemelere dair net ya da brüt şeklinde bir kısıtlamasının olmadığının anlaşılmakta olduğu, geçici 14 üncü maddesinin son fıkrası hükmü gereği de bu konuda hiçbir idari veya mali takibatın ve yargılamanın yapılamayacağı ifade edilerek, ilamın 15 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Belediye ile ilgili sendika arasında yapılan sözleşme hükümlerinden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi ve fiilen görev yapan başkan yardımcılarına, birim müdürlerine aylık 1.000,-TL, diğer bütün memurlara aylık 500,- TL sosyal denge yardımı yapıldığı, personele belirlenen tutarların net olarak ödendiği, gelir vergisi ve damga vergisinin bu tutar üzerine giydirilerek, vergilerin kuruma öd ettirildiği anlaşılmaktadır.

Gelir İdaresi Başkanlığının 30/07/2013 tarih ve 84098128-120[94-2012-7]-447 sayılı özelgesinde; Ücret ödemeleri ve ücret sayılan gelirler hakkında bilgi verildikten sonra, “ tarafınıza ödenecek sosyal denge tazminatına ilişkin olarak 4688 sayılı Kanun, Gelir Vergisi Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede herhangi bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, bahse konu ödemelerin ücret sayılarak, Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94, 103 ve 104'üııcü maddeleri kapsamında gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekmektedir.” denilmektedir.

Sosyal denge tazminatı olarak memurlara ödenen ücretler Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre gelir vergisine tabidir ve toplu sözleşmeyle verilmesi öngörülen tutarlar brüt tutarlar olduğundan bu tutarlar üzerinden gelir vergisi kesintisi yapıldıktan sonra geri kalan tutarın memurlara ödenmesi gerekmektedir. Gelir vergisi ve damga vergisi belirlenen tutara giydirilerek kuruma ödettirilmesi mevzuata aykırıdır ve kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin son fıkrasında; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 İnci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmü yer almaktadır. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere 15.03.2012 tarihine kadar ki maddede belirtilen işlemler nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır. 4688 geçici 14 üncü maddesi belirtilen tarihe kadar ki ödemelerle İlgili olup, ilama konu ödemeyi, 4688 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmenin mümkün olmadığı, bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

denilmiştir.

41663 sayılı dosyada yer alan ve İlam’da Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni ... ’ın dilekçesinde özetle;

Yerel yönetim hizmetleri kolunda yer alan sendikaların, mahallî idare temsilcileri ile sosyal denge sözleşme imzalaması 12 Eylül 2010 da gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ve 6289 sayılı Kanun’un 22’nci maddesiyle değiştirilen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ile yasal hale getirildiği, ... Belediyesi ve Bem-Bir-Sen arasında 09/01/2012 tarihinde sosyal denge sözleşmesi imzalanarak yürürlüğe girdiği, imzalanan sözleşmenin Belediye veya sendika tarafından memur personele tebliğ edilmediği, personele bilgi verilmediği, sendika panosunda duyurusu yapılmadığı, sözleşmenin içeriği hakkında personelin bilgisi bulunmadığı,

Kendisinin dilekçe ile 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında kuruma başvurarak (EK: I) sözleşmenin bir örneğini istediği, Özel Kalem Müdürlüğünün 31/01/2013 tarih ve 129-1124 sayılı cevabi yazı ile (EK:2 ve ekleri) sözleşmenin bir örneğinin tarafına verildiği, sözleşme eline geçtikten sonra, bazı maddelerin yasaya uygun olmadığını, Devlet Personel Başkanlığının açıklamalarına uymadığı nedeniyle, Devlet Personel Başkanlığının görüşünü 01/02/2013 tarih ve 1720 sayılı (EK:3 ve ekleri) dilekçe ile kuruma verdiği, İnsan Kaynaklan ve Eğitim Müdürlüğü çıkışlı 22/02/2013 tarih ve 903-436 sayılı (EK:4) cevabi yazıda “Devlet Personel Başkanlığının görüşü direkt olarak idaremize hitaben verilmemiş olup, görüşlerin mahkeme kararlan gibi kesin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır’ şeklinde cevap verildiği, bunun üzerine 26/02/2013 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına dilekçe yazarak (EK:5) ... Belediyesine bilgi verilmesi talebinde bulunduğu, Devlet Personel Başkanlığının 22/03/2013 tarih ve 3495 sayılı (EK:6) yazısında sözleşmenin incelenmesi için ... Belediyesi tarafından gönderilmesi gerektiğinin belirtildiği, Devlet Personel Başkanlığının yazısını 01/04/2013 tarih ve DL-4705 (EK:7) sayılı dilekçe ile ... Belediye Başkanlığına bildirdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün 30/04/2013 tarih ve 856 sayılı cevabi yazısında "Devlet Personel Başkanlığına sorulacak herhangi bir görüşümüz bulunmamaktadır” denildiği, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında elde ettiği sözleşmenin yasalara uygun olması için dayanışma aidatının baz alarak incelenmesi için elinden geleni yapmasına rağmen hiçbir sonuç alamadığı,

... Belediyesi adına sosyal denge sözleşmesi ile ilgili işlemlerin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü, maaş ve sosyal denge ödeme emri belgelerinin de aynı müdürlük tarafından hazırlandığı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33. Maddesinde “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır... Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar,” denildiği,

Ödeme belgelerinin hazırlanması ve veri giriş işlemlerinin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yapıldığı, Sözleşmenin 15. Maddesinde net ibaresinin yazılmamasının sehven bir eksiklikte olabileceği, hazırlanan ödeme emri belgelerinin diğer müdürlüklerin memur personeli tarafından sıra ile imzalandığı, Gerçekleştirime görevlisi olarak imzaladığı dosyaların kamu zararı oluşturmasında art niyetinin olmadığını,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

41663 SAYILI DOSYADA BAŞSAVCILIK MÜTALAASINDA

Başsavcılık mütalaasında aynen:

“…Temyiz dilekçesinde özetle, sosyal denge sözleşmesinin Belediye ile Bem-Bir-Sen arasında 09.01.2012 tarihinde imzalanarak yürürlüğe girdiği, sözleşmenin hiç kimseye verilmediği ve hatta sendikanın panosunda bile yayınlanmadığı, sözleşmenin bir örneğinin Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında tarafından kuruma başvurularak edinildiği, sözleşmede yasalara aykırı hükümlerin olduğu fark edilince kendisi tarafından Devlet Personel Başkanlığına durumun bildirildiği ve alınan cevabi yazının belediyeye yazılı olarak verildiği ancak kurumun konuyla ilgilenmediği, ... Belediyesi adına sosyal denge sözleşmesi ile ilgili bütün işlemlerin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yapıldığı ve maaş ve sosyal denge ödemelerine ilişkin ödeme emri belgelerinin bu müdürlük tarafından hazırlandığı, bu şekilde hazırlanan ödeme emri belgeleri de müdürlüklerin ilgili memur personeli tarafından imzalandığı belirtilerek oluşan kamu zararında herhangi bir dahili ve art niyeti bulunmadığından verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Bilgi işlem biriminde memur olarak çalışmakta olan ... ’ın birimin maaş ve sosyal denge tazminatı ödemelerinde harcama yetkilisi tarafından belirlenen gerçekleştirme görevlisi olduğu, sosyal denge tazminatı ödemelerine ilişkin veri girişleri ile ödeme emri belgesinin düzenlenmesine ilişkin İşlemlerin Belediyenin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yapıldığı, sosyal denge tazminatı ödemelerinde sözleşmede öngörülen tutarın net olarak dikkate alındığı ve brüt tutara çevrilerek personel kesintilerinin yapıldığı ve kalan tutarın personele ödendiği, böylece personelden kesilmesi gereken vergilerin belediye bütçesinden karşılanarak fazla ödemeye neden olunduğu, anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

Giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri; kamu borç yönetimine ilişkin olanlarda Hazine Müsteşarlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde; “Mahalli idare personeline mevzuatları gereği yapılacak zam, tazminat ve benzeri ödemelerde aşağıda belirtilen belgeler ödeme belgesine eklenir.

Aylıklarla birlikte ödenen tazminatlar Aylık Bordrosunda; aylıklarla ödenmeyen tazminatlar ise Çeşitli Ödemeler Bordrosunda (Örnek: 12) gösterilir.” denilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23 ve 25’inci maddeleri gereğince bahse konu sosyal denge tazminatı ödemeleri ücret sayıldığından, Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94, 103 ve 104'üncü maddeleri kapsamında gelir vergisi tevkifatıııa tabi tutulması, ayrıca 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu hükümleri gereğince yapılacak sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin olarak düzenlenecek kağıtların, ihtiva ettiği brüt ödeme tutarı üzerinden 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun IV/l-b fıkrasına göre damga vergisine tabi tutulması konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Sosyal denge tazminatı ödemelerinin net ya da brüt ödeneceğine ilişkin sözleşmede herhangi bir hüküm mevcut olmadığından yapılan ödemelerden gelir ve damga vergisi düşüldükten sonra kalan tutarın personele ödenmesi gerekmekte olup, bu çerçevede net tutarın brüt tutara çevrilerek vergi ve diğer kesintilerin brüt tutar üzerinden ödenmesi mevzuata aykırıdır ve yapılan fazla ödeme 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararım oluşturmaktadır.

Ancak, harcama yetkilisi tarafından belirlenen gerçekleştirme görevlisinin oluşan bu kamu zararı nedeniyle sorumluluğu var mıdır? Sosyal denge tazminatına ilişkin hesaplamalar ve veri girişleri, gelir ve damga vergisi ile diğer kesintiler ayrıca ödeme emri belgesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolaysıyla oluşan fazla ödemeden dolayı bu birimde veri girişi yapan süreçteki gerçekleştirme görevlileri sorumlu olması gerekir. Zira belirlenen gerçekleştirme görevlisinin önüne ödeme emri belgesi hazırlanarak gelmekte ve ekinde de sadece ya aylık ya da çeşitli ödemeler bordrosu olacaktır. Bu bordrolardan da gelir ve damga vergisi ile diğer kesintilerin net tutar üzerinden mi yoksa brüt tutar üzerinden mi hesaplanarak belgenin oluşturulduğu anlaşılamayacağından gerçekleştirme görevlisi bu bordroları kontrol ederek yanlışlığı fark etmesi mümkün olmayacaktır. Yapılan yanlışlık ancak harici bîr belge ve bilgi çerçevesinde yapılacak kontrolle tespit edilebilecektir. Belirlenmiş gerçekleştirme görevlisinin böyle bir görevi bulunmamaktadır. Sadece ödeme emri ve eki belgeleri kontrol etme görevi bulunduğundan belirlenmiş gerçekleştirme görevlisinin oluşan kamu zararı nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, adı geçen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun kaldırılması ve sorumluların yeniden belirlenmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak 41663 sayılı dosyada sorumluluk itirazında bulunulduğu için öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.

Sorumluluk İtirazına ilişkin olarak:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.

Giderin gerçekleştirilmesi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu ise 5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” şeklinde yer almaktadır.

Benzer şekilde 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı bölümünde:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,”

Hükmü yer almaktadır.

Rapor dosyasının incelenmesinden; sorumlu Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni ... ’ın Gerçekleştirme Görevlisi olarak ilgili ödeme emri belgesini imzalamış olduğu görülmekte, savunmasında her ne kadar “sözleşmenin hiç kimseye verilmediği ve hatta sendikanın panosunda bile yayınlanmadığını” ifade etmiş olsa da, anılan sözleşmenin bir örneğinin Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında Belediye Başkanlığından isteyerek 31.01.2013 tarihinde almış olduğu, temyize konu ilamın yılının ise 2014 olduğu, bu bakımdan ödeme işlemlerinin bir tam yılı öncesinden anılan sözleşmeden haberdar olduğu, her ne kadar Belediye yönetimi ile Devlet Personel Başkanlığına sözleşmeye dair itirazlarda bulunmuş olduğunu ifade etmiş ise de; anılan itirazın temyize konu olan, ödemelerin net mi bürüt mü olacağı sorunu olmadığı, sendika üyesi olmayıp sözleşmeden yararlanmak isteyenlerden kesilmesi öngörülen sendika aidatına ilişkin olduğu görülmektedir.

Buna göre ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı düşünülmekte olup; açıklanan nedenlerle 41663 sayılı dosya kapsamındaki sorumlunun SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, oy birliğiyle,

İlam Hükmünün Esası İle İlgili Olarak

229 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle; ... Belediyesinde memur personele ödenen sosyal denge ödemesinin hatalı hesaplanması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Mahalli idarelerde çalışan personele sözleşme ile ödeme yapılmasının yasal dayanağı olan 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesinde:

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

hükmü yer almakta olup 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde:

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan aynı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde de:

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

denilmektedir.

... Belediyesi ve BEM-BİR-SEN (Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası) arasında 09.01.2012 tarihinde imzalanan ve 3 yıllık süreyi kapsayan memur sosyal denge sözleşmesinin “Aylık sosyal denge yardımı” başlıklı 14 üncü maddesinde aynen;

“657 sayılı DMK tabi olan ve fiilen görev yapan Başkan yardımcıları, fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık ... TL (… Türk Lirası) sosyal denge yardımı yapılır.

Diğer bütün memurlara aylık ... TL (… Türk Lirası) sosyal denge yardımı yapılır.”

denilmektedir.

Yapılan incelemede, ... Belediyesi ve BEM-BİR-SEN arasında imzalanan söz konusu sözleşmedeki sosyal denge yardım tutarlarının personele net olarak ödenmesi amacıyla yükseltilerek bürüt hale getirildiği ve sonrasında gelir ve damga vergisi kesintilerinin yükseltilmiş bu tutarlar üzerinden yapıldığı ve kişilerin yüklenmesi gereken söz konusu vergi tutarlarının sorgu konusu edilerek Daire tarafından tazmin kararı verildiği görülmüştür.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin tarifi” başlıklı 61 inci maddesinde:

“Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.

Bu kanunun uygulanmasında, aşağıda yazılı ödemeler de ücret sayılır.

1. 23 üncü maddenin 11 numaralı bendine göre istisna dışında kalan emeklilik, maluliyet, dul ve yetim aylıkları;

2. Evvelce yapılmış veya gelecekte yapılacak hizmetler karşılığında verilen para ve ayınlarla sağlanan diğer menfaatler;…”

denilmekte olup “Vergi tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinde ise:

“Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan edemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,

…”

hükmü yer almaktadır.

Benzer şekilde 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun “Konu” başlıklı 1 inci maddesinde “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir…” denilmekte Kanun’a ekli “(1) SAYILI TABLO” nun “IV. Makbuzlar ve diğer kâğıtlar” bölümünün (b) fıkrasında:

“Maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak carî hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kâğıtlar” denilerek anılan kağıtlar nedeniyle Damga Vergisi tahsil edileceği ifade edilmiştir.

Her iki vergi kanununun yukarıda ifade olunan düzenlemelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere, verginin mükellefi (gelir vergisi açısından geliri elde eden gerçek kişi, damga vergisi açısından ise resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler ödeyeceği için) kendisine ödeme yapılan ilgili personeldir. Bunun ötesine geçecek şekilde vergi yükünü Belediye’ye yüklemek sözleşme kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.

Nitekim İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü’nünü 30.07.2013 tarihli, 447 sayılı “Sosyal Denge Tazminatında Gelir Vergisi ve Damga Vergisi Kesintisi hk.” konulu Özelgesinde:

“…

GELİR VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN:

…tarafınıza ödenecek sosyal denge tazminatına ilişkin olarak 4688 sayılı Kanun, Gelir Vergisi Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede herhangi bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, bahse konu ödemelerin ücret sayılarak, Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94, 103 ve 104'üncü maddeleri kapsamında gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekmektedir.

…

DAMGA VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN:

…

tarafınıza yapılacak sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin olarak düzenlenecek kağıtların, ihtiva ettiği brüt ödeme tutarı üzerinden 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun IV/1-b fıkrasına göre damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.”

denilmektedir.

Buna göre mahalli idarelerde çalışan personele sözleşme ile ödeme yapılmasının yasal dayanağı olan 4688 sayılı Kanun’da, 193 sayılı Kanun’da, 488 sayılı Kanun’da ya da başka bir diğer kanunda gelir vergisi ile damga vergisi kesilmeyeceğine dair her hangi bir istisna hükmü bulunmadığı için anılan ödemelerden söz konusu vergilerin kesilmesi kaçınılmazdır.

Diğer yandan sorumlular dilekçelerinde; yukarıda aynen yer verilen 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesindeki hükmün her ne kadar kendileri açısından da geçerli olacağı ve dolayısıyla haklarında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağını ifade etmiş iseler de; söz konusu hüküm sosyal denge ya da başka adlarla yapılmakta olan ödemelerin kendisi ile ilgili olup, sorgu ya da tazmin konusunu oluşturan konu anılan ödemelerin yapılması ve niteliği değil, ödemelerden kanunen kesilmesi zorunlu olan vergilerin hesaplanarak düşülmesi ile ilgilidir.

Buna göre tarafların serbest iradeleri ile hazırlanan sözleşmede, ödemelerin net olarak yapılacağı ifade edilmiş olmadığı için sözleşmede belirlenen tutarı yükseltmek suretiyle gelir ve damga vergilerini mükellefi olan ilgili personel yerine Belediyenin karşılaması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 229 sayılı İlamın 15 inci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

Karar verildiği 15.11.2017 tarih ve 43669 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.