Sayıştay 5. Dairesi 41766 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 41766

• Tutanak No: 43657

• Tutanak Tarihi: 15.11.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İşyeri Hekimi Ücreti

1. 303 sayılı ilamın 4/A maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünde Doktor olarak çalışan ... ’a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen tutarın üzerinde olması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular; Gerçekleştirme Görevlileri (Memur) ... , ... ve (Sağlık İşleri Müdürü) ... göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;

1. Sayıştay denetçisinin;

“6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 38. maddesi gereği; kanunun 6. ve 7. maddelerinin 01/07/2016 tarihinde yürürlüğe girecek olmasına rağmen, işyeri hekimleri konusunda istisna getirilmesi ve işyeri hekimlerine yapılacak ödemenin 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlarda olması gerektiği” görüşü:

İlamın 108 inci sayfasının 3. paragrafında yer alan denetçi görüşünün sonuç kısmında özetle şöyle dendiği belirtilmiştir:

“Sorumlular sorgumuzun (A) bendi ile ilgili olarak göndermiş oldukları savunmalarında sorgu konusu yapılan işyeri hekimliği ödemesi konusundaki 6331 sayılı kanunun 6 ve 7. maddelerinden bahsetmişler ancak işyeri hekimi olarak halihazırda çalışanlar için kanunun getirdiği istisnadan bahsetmemişlerdir. 6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 31.maddesinde Kanunun 6.maddesinin yürürlüğe girmesi 01/07/2016 olmasına rağmen işyeri hekimleri olarak çalışan kişiler konusunda istisna getirilmiştir. Onlar hakkında bu yürürlük maddesi uygulanmayacaktır. Ayrıca halihazırda işyeri hekimi olarak çalışan kişilere ödenen ücret konusu kanunun 8. maddesi olmaktadır ve bu maddenin yürürlüğü de kanunun ‘’yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra’’ olarak belirlenmesi nedeniyle işyeri hekimlerine yapılacak ödeme 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlar olması gerekmektedir. Sorumluların bu açıdan yaptıkları savunmanın kabulü mümkün değildir.”

Yukarıdaki denetçi ifadesinde yer alan işyeri hekimlerine getirilen istisna konusundaki görüşe cevaplarının aşağıdaki şekilde olduğu;

Yukarıdaki ifadede “6331 sayılı kanunun yürürlük maddesi olan 31.maddesinde’’ bölümünde, 38. maddesi yerine 31. maddesi yazıldığı, bunu maddi hata olarak değerlendirdikleri,

6331 sayılı yasanın 8. maddesinde, bir kamu kurumunda kurum hekimi olarak görev yapan ve o kamu kurumu ile aynı zamanda işyeri hekimliği sözleşmesi de yapan bir hekimin alacağı aylık işyeri hekimliği ücretinin tespit yönteminin açıklandığı,

Bu şekilde tespit edilen işyeri hekimliği ücretinin; o kamu kurumunda kurum tabibi olarak görev yapan ve bu yasa yürürlüğe girmeden önce işyeri hekimliği sözleşmesi yapmamış olup, bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra o kamu kurumu ile ilk defa işyeri hekimliği sözleşmesi yapacak olan bir hekim için söz konusu olabileceği,

İlk kez sözleşme yapılacaksa 6331 sayılı yasanın 8.maddesinde belirtilen şekilde yani 80*200 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilen tutar kadar aylık işyeri hekimliği ücreti ödenebileceği,

Daha önceden mevcut yasal bir sözleşme var ise, bu sözleşmede belirtilmiş olan ücret üzerinden ödeme yapılabileceği,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği yasasının yürürlüğe girmesinden çok daha önce, 06/08/1999 tarihinde Dr. ... ile ... Belediyesi arasında; Tabip Odası tarafından hazırlanarak onaylanmış olan işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığı, aylık net ücret olarak ta kendisine yine Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen “2012 yılı İşyeri Hekimliği Asgari Ücret Tarifesi” nde belirtilmiş olan miktarda ücret ödendiği, sözleşmenin fotokopisinin ekte sunulduğu,

... Tabip Odasının, bu sözleşmenin geçerliliği konusunda herhangi bir yasal engel olmadığını belirten resmi yazısının da ekte sunulduğu, bu yazının 3. sayfasının son paragrafında; söz konusu sözleşmenin Tabip Odası’ndan onaylı olduğu ve halen yürürlükte bulunduğu belirtildiği,

7 Eylül 2016 tarihinde Resmi gazetede “Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair başlığı” altında yayınlanan 6745 sayılı kanun ile birlikte 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanunun 38. maddesinde belirtilen 6. ve 7. maddelerin uygulama yükümlülüklerinin kamu kurumları sayılan işyerlerinde ve 50’den az çalışanı olan özel işletmelerde 1/7/2016 tarihinden 1/7/2017 tarihine ertelendiği,

6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği (İSG) Yasası gereği, kamu kurumları ile, 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ”isg-katip” isimli “işsağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı’’ onayı ile işyeri hekimi atama ve sürekli olarak İSG hizmeti alma zorunluluğunun 01.07.2017 tarihine kadar ertelendiği, yasa gereği İSG-Katip sistemi kullanılmadan bir sözleşme yapılamayacağı, 01.07.2017 tarihine kadar bu sistemi kullanma zorunluluğu yok ise, aynı tarihe kadar işyeri hekimliği sözleşmesi yapma zorunluluğu da bulunmayacağı,

Ancak yasanın çıkmasından önce yapılmış bir sözleşme var ise, doğal olarak 01.07.2017 tarihine kadar geçerliliğinin devam edeceği,

İşyeri hekimlerine 30.12.2012 tarihinden itibaren ödeme yapılabileceği konusundaki denetçi görüşüne cevaplarının aşağıdaki şekilde olduğu;

... Belediyesinde işçilerin görev yaptığı iş grubunun “çok tehlikeli” iş grubu olduğu, ... Belediyesinde 1995 yılından beri devam etmekte olan iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri ve buna bağlı olarak ta işyeri hekimliği hizmetinin, 30/12/2012 tarihine kadar işyeri hekimliği ücretinin ödenemeyecek olması dolayısıyla durdurulması yani 30/12/2012 tarihine kadar veya şu anki duruma göre 01/07/2017 tarihine kadar işyeri hekimliği hizmeti verilmemesi düşünülemeyeceği, işyeri hekimlerine 30/12/2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlarda ödeme yapılacak olmasının, bu tarihe kadar ödeme yapılamayacak olması demek olduğu, bir iş sağlığı ve güvenliği hizmeti olan işyeri hekimliğinin 30/12/2012 tarihine kadar durdurulması, yapılmaması anlamına geleceği, özellikle ... Belediyesi gibi “çok tehlikeli” iş grubunda olan işyerleri için bu durumun gerek meslek hastalıkları gerekse iş kazaları yönünden oluşturacağı tehlikenin ortada olduğu,

İşyeri hekimliğinin ancak bu konuda özel bir eğitim görerek bunun sonucunda işyeri hekimliği sertifikasına sahip olmuş bulunan hekimlerin yapabileceği bir hizmet olduğu, bu nedenle özel bir sözleşme gerektiren bir iş olduğu için ve bütün sözleşmelerde olduğu gibi işyeri hekimliği sözleşmesinde de mutlaka bir ücret belirlenmesi gerektiği için, 30/12/2012 ye kadar ücret ödenemeyecek olmasının, bu tarihe kadar işyeri hekimliğinin yapılmaması ve bu durumun doğal sonucu olarak ta işçilerin sağlığının ve iş güvenliğinin tehlikeye atılması demek olduğu,

O halde çok tehlikeli iş grubu olan ... Belediyesindeki işçilerin meslek hastalıklarından ve iş kazalarından korunabilmesi amacıyla Dr.... ’ın, 06/08/1999 tarihli mevcut işyeri hekimliği sözleşmesi çerçevesinde işyeri hekimliği hizmetine devam etmesi gerektiği,

Yukarıdaki açıklamalarına göre, Dr. ... ’ın yasal olan bir işyeri hekimliği sözleşmesi çerçevesinde ve yine yasal olan bir ücreti alarak işyeri hekimliği görevini ifa ettiği,

Bu görevi nedeniyle kendisine sözleşme hükümleri dışında bir ödeme yapılmadığı,

2. Sayıştay denetçisinin;

“... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06/08/1999 tarihinde imzalanan işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliğinin olmaması’’ görüşü:

İlgi ilamın 109 uncu sayfasının 4. paragrafında yer alan denetçi görüşünde şöyle denildiği:

‘’…mevcut 1999 tarihli sözleşmenin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliği de kalmamıştır. ’’

Yukarıda ifade edilen denetçi görüşüne cevaplarının aşağıdaki şekilde olduğu;

Danıştay 8. Dairesinin 18/12/2015 tarih ve 2015/12459 sayılı kararı (EK-C/1) ile yine Danıştay 10. Dairesinin 28/4/2015 tarih ve 2015/2068 sayılı kararı (EK-C/2); işyeri hekimliği sözleşmelerinin onayı ve işyeri hekimliği asgari ücret tarifesi tespiti konularında; 6009 sayılı Yasa ile değişik 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin, 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 5. maddesi ile tabip odaları yönetim kurullarına verilen yetkiyi yürürlükten kaldırmadığı, Çalışma Bakanlığı ile Türk Tabipler Birliği’nin işyeri hekimleri hakkında yapacağı değerlendirmelerin birbirinden farklı hususlara ilişkin olduğunun belirtildiği,

Danıştay 8. Dairesinin kararının 4.sayfasının 3. paragrafında, Türk Tabipleri Birliği İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliğinin hukuki dayanağının bulunduğunun açıkça ifade edildiği, aynı kararın 6.sayfasının 1.paragrafında ise; 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddesi ile Yönetmeliğin dayanağı olan Kanunun diğer maddeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, işyeri hekimliği sözleşmelerini onaylama konusunda Tabip Odalarının yetkili olduğunun belirtildiği,

Danıştay 10. Dairesinin kararının 4 sayfasının 3.paragrafında 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddesi ile Ek Madde 1 de yer alan hükümlerine göre işyeri hekiminin atanmasında ilgili Tabip Odasının onayı gerektiğinin kuşkusuz olduğu, tabip odasının atama yetkisini ortadan kaldıran dava konusu düzenlemenin; tabiplerin önemli organı olan tabipler odasına kanunla verilen yetkiyi ortadan kaldırdığından Anayasa’ya ve hukuk güvenliğine aykırı olduğunun ifade edildiği,

Bu kararlarda Türk Tabipler Birliği’nin, üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve hekimler arasında rekabet yaratılarak sağlık hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla asgari ücret tespit edebileceğinde kuşku bulunmadığı, bu durumun hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından zorunluluk olduğu vurgulanmakta, bu belirlemenin, hekimler ile işveren arasında asgari ücret altında olmamak şartıyla serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmadığı ifade edildiği,

Kararlarda özetle Danıştay; Türk Tabipler Birliği’nin İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliğinin hukuki dayanağının bulunduğuna ve Türk Tabipler Birliği’nin işyeri hekimliği sözleşmelerini onaylama ve işyeri hekimliği asgari ücretini belirleme yetkisinin olduğuna hükmettiği,

Yukarıda sözü edilen Danıştay 8. Dairesinin ve 10. Dairesinin bu kararlarının ekte sunulduğu,

Dr.... ’ın ... Belediyesi ile yapmış olduğu 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanağı ortadan kalkmadığı ve geçerli olduğu,

3. Sayıştay denetçisinin;

“Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ‘’isg-katip’’ isimli iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı tarafından online olarak düzenlenip onaylanan, dolayısıyla bu sistemde kayıtlı olan, ... Belediyesi ile Dr. ... arasındaki 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin mevcut olmadığı ve bu nedenle isg-katip sistemine kayıtlı olduğu belirtilen sözleşmenin 06/08/1999 tarihli sözleşme olduğu” görüşü:

İlgi ilamın 109 uncu sayfasının 4. paragrafında yer alan denetçi görüşünde şöyle denildiği:

“Sorumluların sorgunun (B) bendi hakkındaki savunmalarında 1999 yılından sonra herhangi bir sözleşme imzalanıp imzalanmadığı konusunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ‘’isg-katip’’ isminde iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programına 11/07/2014 tarihinden itibaren Dr. ... ’ın da işyeri hekimliği sözleşmesi elektronik ortamda kayıt altına alındığından bahsetmişlerdir. Ancak kayıt altına alınan sözleşmenin ne olduğu tarafımıza gönderilmemiştir. Yerinde denetimlerimiz sırasında işyeri hekimliği konusunda yapılan sözleşmeler istenmiş ve savunma ekinde yer alan 1999 tarihli sözleşme dışında yeni bir sözleşme yapılmadığı ifade edilmiştir. Buradan çıkacak sonuç Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına kaydedilen sözleşmenin 1999 tarihli sözleşme olduğu yeni bir sözleşme yapılmadığıdır. Yeni bir sözleşme yapılmış ve bu denetim esnasında tarafımıza sunulmamış ise bu denetimin sağlıklı yürümesini engelleyen bir davranış olacaktır. Bu açıdan mevcut 1999 tarihli sözleşmenin yasal dayanakları ortadan kalktığı için sözleşmenin geçerliliği de kalmamıştır.”

Yukarıda ifade edilen denetçi görüşüne cevaplarının aşağıdaki şekilde olduğu;

Daha önce gönderilen savunmanın EK-B başlıklı ekinde, 11/07/2014 tarihli ve İSG-Katip onaylı, yani Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı onaylı sözleşme mevcut olup, sanırız dikkatinizden kaçmıştır. Bu nedenle aynı sözleşmeyi EK-D başlığı ile eklerde tekrar gönderdiklerini,

Söz konusu sözleşmenin 1999 tarihli sözleşme olmadığı, 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan bir sözleşme olduğu, bu sözleşmenin düzenlenebilmesi için, önce işveren ile bu işverenin anlaşma yapmak istediği işyeri hekimi, İSG-katip sistemine online olarak başvurarak, sistemin istediği kişisel bilgilerini girdiği, daha sonra sistem uygun gördüğü takdirde online onay vermek suretiyle işyeri hekiminin o işyerine atamasını yaptığı, tarafların sadece çıktıyı alarak imzaladığını, sözleşmeye imza dışında tarafların ilave ettiği hiçbir bilginin olmadığı,

Ekte sunulan Dr. ... ’la ... Belediyesi arasındaki işyeri hekimliği sözleşmesinin de aynı şekilde sistem tarafından otomatik olarak hazırlandığı ve çıktısı alınarak taraflarca imzalandığı, sözleşmenin sol üst köşesinde bakanlık anteti, sayısı; alt kısmında bakanlığın ve sistemin bilgisi mevcut olduğu, imzaların hemen üst kısmında ise ‘’Hizmet Alan İşyeri ile İşyeri Hekimi Arasındaki Sözleşme müştereken imzalanmıştır’’ ibaresinin yazılı olduğu, bu ibarenin de sistem tarafından otomatik olarak yazıldığı, ibarenin altında görülen tarih kısmında ise, sistem tarafından online onay verilerek işyeri hekiminin atamasının yapıldığı ve dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı tarih olan 11/07/2014 bilgisinin yazılı olduğu, bu tarihin sistem tarafından yazıldığı, dolayısıyla gönderdikleri sözleşmenin, isg-katip sistemi tarafından 11/07/2014 tarihinde düzenlenmiş olan tamamen usüle uygun ve yasal bir sözleşme olduğu,

1999 yılında yapılan bir sözleşmenin, 2012 yılında oluşturulmuş olan isg-katip sistemine kaydedilmesinin asla mümkün olmadığı, isg-katip sisteminin, sisteme online olarak başvurunun yapıldığı tarihte, başvuruyu uygun görürse onayladığı ve aynı tarihte sözleşmeyi otomatik olarak düzenlediği,

Eski tarihli bir sözleşmenin isg-katip sistemine kaydedilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı,

Yerinde yapılan denetimde ise Sayıştay denetçisinin, belediyedeki işyeri hekimliği uygulaması hakkında bilgi almak için Dr. ... ’ı çağırmadığı, evrakları kendisinin incelemeye aldığı, Dr.... ’ın denetçi tarafından çağrılmamasına rağmen, uygulamayı detaylıca anlatmak ve doğru karar verilmesine yardımcı olmak için, kendisi belediyede denetçiye telefon ederek görüşmek istediğini ve yanına giderek uygulamayı anlattığı ve elindeki dökümanları verdiğin,

Bu nedenlerle, bu konuda yukarıda aktarılmış olan denetçi görüşünün tamamıyla yanlış olduğu,

... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan, 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin imzalandığı dönemde, kamu kurumlarına İSG-katip sistemi uygulamasına geçme yükümlülüğü getirildiği için, 1999 tarihli sözleşme olmasına rağmen, yeni çıkan yasaya da uygun olması için İSG-katip sistemine online olarak başvuru yapılmış ve sistem tarafından yine online olarak onay verilerek ... Belediyesi ile Dr.... arasındaki 11/07/2014 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yine sistem tarafından otomatik olarak düzenlendiği, daha sonra sözleşmeden çıktı alınarak taraflarca imzalandığı, İSG-Katip sistemine online olarak başvurmadan önce, daha önceki 1999 tarihli ve Tabip Odası onaylı sözleşmenin feshedilmediği, sözleşme idare tarafından feshedilmiş olsaydı, o zaman Dr. ... için tazminat hakkı doğacağı, Dr. ... ’ın böyle bir talebinin olmadığı,

Ancak daha sonra sistemin kamu kurumlarında uygulanma tarihi, 6495 sayılı yasanın 56. maddesi ile önce 01/07/2016 ya daha sonra da 6745 sayılı kanunun 71. maddesinde yapılan değişiklikle 1/7/2017 ye ertelendiği, yani kamu kurumlarında İSG-katip sistemi uygulaması zorunluluğunun önce 01/07/2016 ya, daha sonra da 1/7/2017 ye ertelendiği,

... Belediyesi ile Dr. ... arasında imzalanan ve ekte sunulan 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin 2 nci ve 3 üncü maddeleri aşağıdaki şekilde olduğunu;

2 nci Madde :

A) İş akdi 1 (bir) yıl sürelidir. Ancak her yıl Ocak ayı itibarı ile sözleşme yenilenir. İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece iş akdi birer yıllık sürelerle uzar.

B) Taraflar, sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorundadır. Aynı bildirimin gerekçeli olarak, Tabip Odası’ na da yapılması ve kabul görmesi zorunludur. İşçi sayısının 50 nin altına düşmesi iş akdinin süresinden önce feshine neden olamaz.

3 üncü Madde :

İşyeri hekimine ödenecek aylık ücret (net olarak) …TL.dir. Ancak taraflarca tespit edilen ücret hiçbir şekilde Türk Tabipleri Birliği tarafından tespit edilen asgari ücretten aşağı olamaz. İşyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal haklar buna eklenecektir. İşyerinde çalışan işçi sayısı artacak olursa, çalışma süresi ve ücrette gerekli değişiklik yapılır. İşçi sayısındaki düşüş sözleşmedeki ücretin düşüşüne neden olamaz.

Danıştay 8. Dairesinin 18/12/2015 tarih ve 2015/12459 sayılı kararında; Tabip Odası onaylı ve ücret olarak Türk Tabipler Birliği Asgari Ücret Tarifesindeki ücretin belirlendiği, 06/08/1999 tarihli işyeri hekimliği sözleşmesinin yasal dayanağı ortadan kalkmamış olduğu için, sözleşmenin yasal ve geçerli olduğu, sözleşmenin yukarıda 2 nci ve 3 üncü maddelerinde yazılmış olan hükümlerinin de yasal ve geçerli olduğu, 06/08/1999 tarihinde yapılan bu sözleşmeden sonra, yukarıda da görüldüğü üzere sözleşmenin 2.maddesinin A bendi gereği iş akdi birer yıllık sürelerle kendiliğinden uzadığı için tekrar sözleşme yapılmadığı,

Bu işyeri hekimliği sözleşmesinin bu konuda yetkili bir kurum olan Tabip Odası’nın hazırlayarak onayladığını, yani tamamen yasal bir sözleşme olduğunu

11/07/2014 tarihine kadar yani 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği yasası gereği İSG-katip sistemine kaydoluncaya kadar tekrar işyeri hekimliği sözleşmesi yapılmadığı

Daha sonra sistemin uygulanma zorunluluğunun önce 01/07/2016 tarihine, daha sonra da 01/07/2017 tarihine ertelendiğini,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…Temyiz dilekçesinde özetle, işyeri hekimliği ücreti ödemesi konusundaki 6331 sayılı Kanunun 6 ve 7 nci maddelerine yer verilerek Kanunun yürürlük tarihinin 01.07.2017 tarihine ertelendiği ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının "isg-katip" isminde iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programına 11/07/2014 tarihinden itibaren Dr. ... 'ın da işyeri hekimliği sözleşmesi elektronik ortamda kayıt altına alındığı ifade edilmekte olup, ilamın 4 üncü maddesiyle tazminine karar verilen kamu zararının kaldırılması talep edilmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu’nun tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Bu kanunun uygulanmasında;

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi,

ifade eder.”

6 ııcı maddesinde; “Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasma yönelik çalışmaları da kapsayacak, İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfla yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.” denilmektedir.

Madde hükmüne göre, işverenler çalışanları arasından işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı görevlendirebileceklerdir. Ancak söz konusu maddenin yürürlüğü 6331 sayılı kanunun ilk halinde 30.6.2014 olarak belirlenmiş daha sonra yapılan değişiklikle yürürlük tarihi 01.07.2016 tarihine uzatılmıştır.

Ancak, yürürlük maddesi olan 38 inci maddede 6 ncı maddenin uygulanması konusunda “4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 İnci maddesi kapsamında çalışanlar hariç" olmak üzere 01.07.2016 olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun mülga 8linçi maddesinde; “Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, İşçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bu veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür” denilmektedir.

Aynı Kanunun 8 İnci maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşlarında İlgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu Ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda kamu kurum ve kuruluşlarında asli görevlerinin yanında işyeri hekimi olarak çalışan personele ödenecek aylık ödeme (80 x 200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı İle çarpımından elde edilecek tutarı geçemeyecektir.

Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlüğe girmesi 01.07.2016 olmasına rağmen işyeri hekimleri olarak çalışan kişiler konusunda istisna getirilmesi ve 8 inci maddesinde işyeri hekimleri için Öngörülen ücret ödemesinin yürürlüğünün “yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra “olarak belirlenmesi nedeniyle işyeri hekimlerine yapılacak ödeme 30.12.2012 talihinden itibaren Kanunda öngörülen tutarlar olması gerekmektedir.

Sağlık İşleri Müdürlüğünde doktor olarak çalışan ... 'a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen 8 inci maddesinde belirlenen Ödemenin üzerinde olduğu ve yapılan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

…

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

303 sayılı ilamın 4/A maddesiyle; ... Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünde Doktor olarak çalışan ... ’a yapılan işyeri hekimliği ücreti ödemesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda belirlenen tutarın üzerinde olması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Bu kanunun uygulanmasında;…

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi,…… ifade eder.” denilmekte olup Kanun’un 6 ncı maddesinde ise:

“Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.” denilmiştir.

Bu durumda işverenler çalışanları arasından işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı görevlendirmek durumundadır. Ancak söz konusu maddenin yürürlüğü 6331 sayılı Kanun’un ilk halinde 30.6.2014 olarak belirlenmiş daha sonra yapılan değişiklikle yürürlüğünün 01.07.2016 tarihi olacağı vurgulanmıştır. Ancak yürürlük maddesi olan 38 inci maddede 6 ncı maddenin uygulanması konusunda “4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç” olmak üzere 01.07.2016 olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun mülga 81 inci maddesinde; “Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 8 inci maddesinin 7 nci fıkrasında; “Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” denilmektedir.

Bu durumda kamu kurum ve kuruluşlarında asli görevlerinin yanında işyeri hekimi olarak çalışan personele ödenecek aylık ödeme (80 x 200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımından elde edilecek tutarı geçemeyecektir.

6331 sayılı Kanun’un resmi gazetede ilk yayınlandığı tarih olan 30.06.2012 tarihinde 8 inci maddenin yürürlüğü iki yıl ertelenmiş, ancak Kanun’un yürürlük maddesinde 12.7.2013 tarihinde 6495 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesi ile değişiklik yapılarak 8 inci maddenin yürürlüğü Kanun’un resmi gazete de yayınlandığı tarihten 6 ay sonrası olarak belirlenmiştir.

Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlüğe girmesi 01.07.2016 olmasına rağmen işyeri hekimleri olarak çalışan kişiler konusunda istisna getirilmesi ve 8 inci maddesinde işyeri hekimleri için öngörülen ücret ödemesinin yürürlüğünün “yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra” olarak belirlenmesi nedeniyle işyeri hekimlerine yapılacak ödeme 30.12.2012 tarihinden itibaren kanunda öngörülen tutarlar olması gerekmektedir.

Öte yandan 6331 sayılı Kanun’un “İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri” başlıklı geçici 6 ncı maddesinde:

“(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”

hükmü yer almaktadır.

Anılan madde 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı resmi gazetede yayınlanmış olup yürürlük maddesi de aynı tarihtir.

Buna göre yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; 30.06.2012 tarihinden önce yapılan işyeri hekimliği ücretleri için idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacak, 30.12.2012 tarihinden sonra ise işyeri hekimlerine 6331 sayılı Kanun’a göre ücret ödenebilecektir.

Gerek rapor dosyasında bahsi geçen ve gerekse temyiz dilekçesi ekinde gönderilmiş olan ve ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 2 nci maddesinin (A) ve (B) fıkraları aşağıdaki gibidir:

“2- A) İş akdi 1 (bir) yıl sürelidir. Ancak her yıl Ocak ayı itibarı ile sözleşme yenilenir. İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece iş akdi birer yıllık sürelerle uzar.

B) Taraflar, sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorundadır. Aynı bildirimin gerekçeli olarak, Tabip Odası’ na da yapılması ve kabul görmesi zorunludur. İşçi sayısının 50 nin altına düşmesi iş akdinin süresinden önce feshine neden olamaz.”

Buna göre; ilgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece birer yıllık sürelerle uzayacağı ifade olunan iş akdinin geçerlilik durumunun ortaya konulması gerekmektedir.

Yukarıda bahsedilen Yönetmelik, İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’tir. Anılan Yönetmelik, 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 33 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup o tarihte mevcut olan sözleşmelerin geçerliliğini koruyacağına dair herhangi bir hüküm ya da geçiş maddesine yer verilmemiştir.

2003 tarihli bu Yönetmelik ise; 15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik”in 58 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2009 tarihli bu Yönetmelik ise; 27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği”nin 22 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2010 tarihli bu Yönetmelik ise; 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği”nin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

2012 tarihli bu Yönetmelik ise; 18.12.2014 tarih ve 29209 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile kapsamlı değişikliğe tabi tutulmuş

İşyeri hekimleri ile ilgili son yönetmelik ise 20.07.2013 tarih ve 28713 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik”tir.

Dolayısıyla savunmada ifade olunan sözleşmenin yasal dayanağı olan yönetmelik artık yürürlükte olmadığından, 1999 yılında yapılan bu sözleşmenin geçerli olması ve her yıl tekrar uzaması mümkün değildir.

Savunmada her ne kadar Türk Tabipler Birliği (TTB) tarafından sözleşmenin geçerliliğin devam ettiğinin bildirilmiş olduğu iddia edilmiş ise de, dayandığı düzenleyici işlem 2003 yılında yürürlükten kalkmış (Mevcut sözleşmelerin geçerliliğini koruyacağına dair herhangi bir hüküm ya da geçiş maddesine yer verilmemiş) olan bir sözleşmenin halen geçerli olması mümkün değildir. Bununla birlikte, TTB kararları ya da beyanları da Sayıştay yargısını bu açıdan bağlayacak bir nitelik taşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 303 sayılı ilamın 4/A maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ... , ... , ... ile ... ’ın karşı oy gerekçesi:

Temyiz dilekçesi ekinde gönderilmiş olan ve ... Belediyesi ile Dr. ... arasında 06.08.1999 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 2 nci maddesinin (A) ve (B) fıkraları aşağıdaki gibidir:

“2- A) İş akdi 1 (bir) yıl sürelidir. Ancak her yıl Ocak ayı itibarı ile sözleşme yenilenir. İlgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece iş akdi birer yıllık sürelerle uzar.

B) Taraflar, sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorundadır. Aynı bildirimin gerekçeli olarak, Tabip Odası’ na da yapılması ve kabul görmesi zorunludur. İşçi sayısının 50 nin altına düşmesi iş akdinin süresinden önce feshine neden olamaz.”

Buna göre iş akdinin, ilgili yönetmeliğe ve sözleşme koşullarına uyduğu sürece birer yıllık sürelerle uzayacağı ifade olunmuştur. Sözleşmenin feshedilmesi ise 2/B fıkrasında; tarafların sözleşmenin feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunma zorunluluğu şartı getirilmiştir. Rapor dosyası ve eklerinde taraflardan her hangi birinin fesih iradesini ortaya koyduğuna dair her hangi bir belge ve bilgi ortaya konulmadığı gibi bu yönde bir görüşte açıklanmamıştır. Kaldı ki aynı fıkrada fesih bildiriminin Tabip odasına da ayrıca yapılması ve kabul görmesi şartı aranmaktadır ki böyle bir durum da söz konusu değildir. Buna göre ortada geçerli bir sözleşme bulunmaktayken ve ödemeler de anılan sözleşme kapsamında gerçekleştiğinden kamu zararı söz konusu değildir. İlam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.