Sayıştay 5. Dairesi 41666 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41666

• Tutanak No: 43788

• Tutanak Tarihi: 29.11.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Vekâleten atanan kişiye asilde aranan şartları taşımadığı halde vekâlet ettiği kadroya ait ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapılması.

183 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Şef kadrosunda iken İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne vekâleten atanan kişiye asilde aranan şartları taşımadığı halde vekâlet ettiği kadroya ait ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapılması sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 41665 ve 41666 sayılı dosyaları kendi gündem sırasında görüşülen ... ve ... aynı nitelikteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Dilekçe ekindeki 14 Haziran 1974 tarih ve 14915 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.12.1973 tarihli Esas No:1968/8 Karar No:1974/14 nolu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararına istinaden;

İdarenin hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın geri istenmesine bir mahkeme kararına lüzum olmadan işlem tesis edebileceği ve bu işleme karşı açılacak davaların çözümünün İdari Yargı-Danıştay’ın görevi olduğunun;

İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi ve intibaka dayanarak ödediğini her zaman geri alabileceğinin;

Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde mümkün olduğunun ve 90 günlük süre geçtikten sonra geri istenmesinin mümkün olamayacağının belirtildiğini,

Yukarıdaki açıklamalardan ve ekli belgelerden anlaşılacağı üzere alınan vekâlet ücretlerinin idarece geri alınmasının mümkün olmadığını,

Aynı savunmayı tekrarlayarak, yukarıda açıklaması yapılan, tarafına çıkarılan tutarın cevap ekinde sunulan belgeler ile Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde tekrar ele alınmasını talep etmiştir.

41665 ve 41666 sayılı dosyalarda (Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...) yer alan Başsavcılık mütalaasında;

“Temyiz dilekçesinde sorumlu, 22.12.1973 tarihli ve Esas No: 1968/8 Karar No: 1974/14 no.lu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararını alıntı yaparak, ödenen vekâlet ücretlerinin bu karar doğrultusunda idare tarafından geri istenmesinin mümkün olmadığını ifade ederek, verilen temyiz kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne vekâlet eden Şef kadrosundaki ...’İn vekâleten atanma şartlarını taşımadığından müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapılmasının mümkün olmadığı ve yapılan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Sorumlunun kamu zararına ilişkin herhangi bir itirazının olmadığı, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı çerçevesinde kişiye ödenen vekâlet ücretinin geri alınamayacağını belirttiği görülmektedir. Oysa, bahse konu 22.12.1973 tarihli ve Esas No: 1968/8 Karar No: 1974/14 no.lu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı, evvelce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış bir terfi veya intibak işleminin kanunsuzluğunun tespitinden sonra idarece geri alınması sonucu fazla ödenmiş bulunan aylık ve ücret farklarının kararda belirtilen istisnalar dışında ancak ilk kanunsuz ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde fazla ödeme yapılan kişiden geri alınabileceği hakkındadır.

5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde kamu zararı; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Daire kararıyla, tazmin kararı verilen kamu zararından dolayı Gerçekleştirme Görevlisi ... sorumlu tutulmuştur. Sorumlu tutulmasının nedeni Gerçekleştirme Görevlisi olarak mevzuata aykırı bir ödemenin yapılmasına neden olmasıdır. Kamu zararı tanımından da açıkça anlaşılacağı üzere, kamu zararında muhatap fazla ödemenin yapıldığı kişi değil, fazla ödemeyi yapan kamu görevlisidir. Bu nedenle, Danıştay kararı gerekçe gösterilerek tespit edilen kamu zararının talep edilemeyeceği şeklinde bir değerlendirmenin yapılması yanlıştır. Zira tespit edilen kamu zararının sorumlularından biri de Gerçekleştirme Görevlisi ... dır.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. maddesine istinaden Başkanlık onayı ile vekâleten atanan 1. dereceli Şef ...’in atandığı kadro için mevzuatta belirtilen şartları taşımamasına rağmen kendisine Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapıldığı görülmüştür.

04.07.2009 tarih ve 272788 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde bu Yönetmeliğin il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından 5. maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsayacağı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselmeye Tabi Kadrolar” arasında saydığı müdür kadrosu, 5. maddede “Yönetim Hizmetleri Grubu” içerisinde sayılmıştır. Buna göre ilgililerin bu kadroya asli olarak atanabilmeleri için yönetmeliğin 6. maddesi gereğince Görevde Yükselme Sınavında başarılı olmaları gerekmekte ve 7. maddesi gereğince de bu sınava tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlara haiz olması gerekmektedir. Müdürlük görevine atanacaklarda aranacak özel şartlar ise Yönetmeliğin 7. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre;

“Madde 7 –(Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993)

(1) 5’inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…” denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86. maddesinin ikinci fıkrasında bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâletin asıl olduğu belirtilmiştir. Yine aynı Kanunun “Vekâlet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” denilmektedir. Buna göre memurun vekâleten başka bir göreve atanma durumunda aylıksız vekâlet asıldır ve vekâlet aylığı ödenmesi durumunda ise vekilin asilde aranan şartları taşıması gerekmektedir.

16.01.2014 tarih ve 2014/5800 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4. maddesinin birinci fıkrasında 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki Cetvellerin 2014 yılında da uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır.

Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın ekli II sayılı Özel Hizmet Tazminatı Cetvelinin (A) “Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” bölümünün GRUP-16’nın 3. sırasına göre 1. dereceli Şef olan personel için öngörülen özel hizmet tazminatı oranı % 60’dır. Buna karşılık söz konusu vekâleten atamaya dayanılarak ilgiliye GRUP-10 5. sırada yer alan Müdürler için öngörülen %135 oranında ödeme yapılmıştır.

Kararnamenin “Vekâlet” başlıklı 9. maddesinde;

“Madde 9 - (1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

……………

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

…

vekâlet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Görüleceği üzere vekâlet edilen kadroya ait özel hizmet tazminatı farkının ödenebilmesi için ilgilinin maddenin (cc) bendinde belirtildiği üzere genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşıması gerekmektedir. İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne vekâlet eden 1. dereceli Şef ...’in 07.06.2004 tarihinde 2 yıllık Ev İdaresi bölümünden mezun olduğu tespit edilmiştir. Müdürlük kadrosuna vekâlet edebilmek için fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olma şartını taşımayan personelin vekâlet edilen 1. derece kadrolu İşletme ve İştirakler Müdürlüğüne ait Özel Hizmet Tazminatı farkının ödemesi mümkün değildir.

02.11.2012 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen EK 9. maddesine göre; aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır. Kararnameye ekli I sayılı cetvelde ise Müdürlere uygulanacak Ek Ödeme oranı cetvelin A-1 bölümünün (g) kısmında %170 olarak belirlenmiştir. Oysa ilgili personelin kendi ödemeye esas aylık derecesinin Ek Ödeme oranı ise cetvelin A-1 bölümünün (l) kısmında 1. dereceli Şef için %115 olarak belirlenmiştir.

Kararnamenin 1. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen EK 9. maddesinin beşinci fıkrasında ise vekâlete ilişkin olarak aynen;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması………….. vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 1. dereceli Şef ...’e vekâleten atanma şartlarını taşımamasına rağmen kendisine Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat oranları üzerinden ödeme yapılması mümkün değildir.

Sorumlular, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 günlü, 1968/8 E. 1973/14 K. sayılı kararında, “... hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oy çokluğuyla” karar verildiğini söylemişlerse de, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50. maddesinde, daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği belirtilmektedir.

Anayasanın 160. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştayca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; idari yargı mercileri tarafından verilen kararlar Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.

Anayasanın yukarıda söz edilen 160. maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile tazmin tutarının maddede ilişik tutulan ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan görevlilerden tahsiline karar verilmiş olup 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgiliye özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 183 sayılı İlamın 4. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

Karar verildiği 29.11.2017 tarih ve 43788 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.