Sayıştay 5. Dairesi 41541 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41541

• Tutanak No: 46463

• Tutanak Tarihi: 19.06.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: İşyeri hekimliği ilave ödeneğinin fazla ödenmesi.

219 sayılı İlamın 8. maddesiyle, Belediyede işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan ...’a işyeri hekimliğinden dolayı ödenmesi gereken ilave ödeneğin olması gerekenden fazla ödendiği gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

hükmün 22.11.2017 tarih ve 43768 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ..., ..., ..., ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adlarına Avukat ...’ın karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu birinci dilekçesinde özetle;

Belediyenin (İşveren), çalışanlarının işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğunu, bu yükümlülüğün 20.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun” da aşağıdaki şekilde tanımlandığını,

6331 sayılı Kanunun, İşverenin genel yükümlülüğü başlıklı 4. maddede;

“(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.” denildiğini, belirtilen nedenlerle, İşyeri Hekimi çalıştırılması konusu Belediyenin yapmakla yükümlü olduğu görevlerden biri olduğunu,

... Belediyesi tarafından yapılmış olan işlemin 6331 sayılı Kanun’un “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” başlıklı 6/1-2 maddesine uygun olarak yapıldığını,

6331 Sayılı Kanun’un “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri’' başlıklı 6/1 maddesine göre; “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.”,

6331 Sayılı Kanun’un “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” başlıklı 6/2 maddesine göre; “04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.” denildiğini,

Söz konusu ödemeler 6331 sayılı Kanun’un ilgili maddesi 6/2 hükmü de dikkate alınarak örneği mahkemede olan işyeri hekimliği sözleşmesine göre yapıldığını,

Çalıştırılan personel sayısı esas alınarak hesaplandığının sabit olduğunu,

Hesaplamalarda “Türk Tabipler Odası” tarafından belirlenen kişi başı asgari ödenmesi gereken ücret tarifesinin dikkate alındığını,

Bu verilere göre, şahsa sözleşmenin 4. maddesinin (a) bendine göre (... + ... + ... + ... = ...) toplam ... TL ödeme yapılması gerekirken ilgili doktora yapılan ödeme bu miktarın altında olup ... TL olduğunu,

Bu durumda ödeme yapılan doktorun sözleşmede belirlenen miktarın altında almış olduğunu fazla ödeme bulunmadığını,

İşyeri Hekimi olarak çalışan Dr. ...’ın ... Belediyesi personeli olmadığını, bağlı olduğu ...nden ilgili belediyeye herhangi bir görevlendirme yapılmadığını, ... Belediyesine görevlendirme yapılamadığına dair ... ...nden alınan yazı ekte sunulduğunu, dolayısıyla hizmet alımı yoluyla yapılan sözleşmenin dikkate alınarak ödeme yapıldığını,

İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri hakkında, geçici 6. maddede;

“(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez” denildiğini,

Yapılan işlem sonucunda herhangi bir kamu zararı oluşmadığını,

Bundan başka adı geçen hekimin sözleşme yapılan işyerlerinde hasta sayısı ve çalıştırma süresi koşullarını eksiksiz yerine getirdiğini,

Sözleşmeler gereği bakılan hasta sayısı ve süresi göz ardı edilerek, sözleşmede öngörülen miktarın altında ödeme yapılmasının karşılıksız çalıştırma sonucunu doğuracağını, bunun anayasamızda ‘‘Angarya yasaktır” hükmüne ters düştüğünü,

Kaldı ki hizmet ifa edilip yerine getirildiği için yapılan ödemenin fazla ödeme niteliğinde de olmadığını,

Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

e) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kamu Zararlarının Tahsili Hakkındaki Yönetmeliğin Kamu Zararında Sorumluluk, Tespit, Tebliğ ve Takiple ilgili 5. Maddesinde özetle; “Kamınım ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlileri; kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar. (2) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir", denildiğini,

İlgili mevzuatta da belirtildiği üzere müvekkillerin mevzuata aykırı olarak karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında herhangi bir şekilde artışa engel veya eksilmeye neden olmadığını, müvekkillerin Devlet Memurları Kanunu'na göre sorumlu tutulabileceğini, Devlet Memurları Kanununa göre ise görevini dikkat ve itina ile yapıp yerine getirdiklerinin apaçık gerçek olduğunu, aksi halde yasal görevlerini yerine getirmemeleri nedeniyle sorumlu olacaklarını,

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğine dair hükme göre, görevlilerin bir kusurunun bulunmadığını, sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerini,

İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması ve iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması ve yaptırılmasının da söz konusu olmadığını,

Ayrıca, Dr. ...’ın kamu görevlisi olduğu sabit olmakla birlikte, kendisine belirlenen katsayı üzerinden ücret ödemesinin de söz konusu olmadığını,

Adı geçen şahsa sözleşmenin 4. maddesinin (a) bendine göre (... + ... + ... + ... = ...) toplam ... TL ödeme yapılması gerekirken ilgili doktora yapılan ödeme bu miktarın altında olup ... TL olduğunu, bu durumda ödeme yapılan doktorun sözleşmede belirlenen miktarın altında ücret almış olup, fazla ödeme bulunmadığını, bundan başka adı geçen hekimin sözleşme yapılan işyerlerinde hasta sayısı ve çalıştırma süresi koşullarını eksiksiz yerine getirdiğini, sözleşmeler gereği bakılan hasta sayısı ve süresi göz ardı edilerek, sözleşmede öngörülen miktarın altında ödeme yapılmasının karşılıksız çalıştırma sonucunu doğuracağını. bunun Anayasada "Angarya yasaktır" hükmüne ters düşeceğini,

Kaldı ki, hizmet ifa edilip yerine getirildiği için yapılan ödemenin fazla ödeme niteliğinde de olmadığının da bir gerçek olduğunu,

Sorumlular değinilen şekilde uygulama yapmasalardı, bizzat sorumlu olacaklarını, bu durumun aşağıda metni verilen yasa hükmünde açıklandığını,

“İdari para cezaları ve uygulanması” başlıklı 26. maddede;

“(1) Bu Kanunun;

a) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen işverene her bir yükümlülük için ayrı ayrı ikibin Türk Lirası,

b) 6 ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince belirlenen nitelikte iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi görevlendirmeyen işverene görevlendirmediği her bir kişi için beşbin Türk Lirası, aykırılığın devam ettiği her ay için aynı miktar, diğer sağlık personeli görevlendirmeyen işverene ikibinbeşyüz Türk Lirası, aykırılığın devam ettiği her ay için aynı miktar, aynı fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen işverene her bir ihlal için ayrı ayrı binbeşyüz Türk Lirası, (ç) bendine aykırı hareket eden işverene yerine getirilmeyen her bir tedbir için ayrı ayrı bin Türk Lirası, ceza uygulanır denildiğini, bu hizmetin yerine getirilmemesi halinde çok yüksek bir kamu zararının oluşacağını,

Sayıştay Denetçileri sorgulama aşamasında konunun muhataplarından izahat almadıkları için sorunun yeterince açıklığa kavuşmadığını,

Belediyede 18 yılı aşkın süredir Kurum Hekimi/İşyeri Hekimi olarak hizmet veren Dr. ...’ın bu kadar uzun süre görevlendirilmesinin mümkün olmadığını (yani görevlendirmenin en fazla 6 ay olduğunu) ve zaten hiçbir şekilde görevlendirme ile çalışmadığını, bu nedenle kararın sağlıklı bilgilere dayanmadığını,

İşyeri Hekimi olarak hizmet veren Dr. ..., hizmet alımı kapsamında yapılan sözleşme nedeni ile görev yaptığı kurumda (... Eğitim Araştırma Hastanesi Acil Servisi) Döner Sermaye (yaklaşık aylık ... TL) ve performans (... TL/ay) gibi ek ücretlerden yararlanamadığını, sorguda belirtilen aylık ... TL ek ödeme için Aylık yaklaşık ... TL gibi kendi kurumunda alabileceği bir ücreti bırakmasının izaha muhtaç bir konu olduğunu,

İşyeri Hekimi olarak hizmet veren Dr. ...'ın sigorta giderlerinin belediye tarafından karşılanmadığını,

Bu nedenlerle, fazla ödeme olmadığı için sorumluluk doğmayacağının açık olduğunu,

Yukarıda açıklandığı üzere bir hukuka aykırılık ve kamu zararı olmadığından ve temyiz dilekçesinde değinilen sorunlar kararda karşılanmadığından;

a) Müvekkillerin mahkum oldukları tazmin kararlarının kaldırılması,

b) Yargılama masrafları ile Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre doğan vekalet ücretinin hükme bağlanması,

c) Kararın uygulamaya geçirilmesi halinde, sorumlular çok ağır bir mağduriyete düşeceğinden, kesin karar verilinceye kadar tehriri icra kararı verilmesi,

Yüksek taktirlerinize saygıyla arz olunduğunu belirtmişlerdir.

Başsavcılığın birinci mütalaasında;

“Dilekçede;

-İşyeri hekimi çalıştırılması konusunun Belediyenin yapmakla yükümlü olduğu görevlerden birisi olduğu,

• Söz konusu ödemelerin 6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.” hükmü dikkate alınarak örneği mahkemede olan işyeri hekimliği sözleşmesine göre yapıldığı,

• Hesaplamalarda “Türk Tabipler Odası” tarafından belirlenen kişi başı asgari ödenmesi gereken ücret tarifesinin dikkate alındığı,

-İşyeri Hekimi olarak çalışan Dr. ...’ın ... Belediyesi personeli olmadığı, bağlı olduğu ...nden ilgili belediyeye herhangi bir görevlendirme yapılmadığı,

-Hizmet ifa edilip yerine getirildiği için yapılan ödemenin fazla ödeme niteliğinde olmadığı,

-Müvekkillerin, mevzuata aykırı olarak karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında herhangi bir şekilde artışa engel veya eksilmeye neden olmadıkları, belirtilerek, müvekkilleri hakkındaki tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir.

İleri sürülen hususlar Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olup, konuya ilişkin Savcılığımız görüşü aşağıda belirtilmiştir.

20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

-Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işverenin; çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendireceği, çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği,

-4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilecekleri,

hükme bağlanmış olup, bahse konu Kanunun 38 inci maddesiyle 6 ncı maddenin yürürlük tarihi, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumlan ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için mütemadiyen ertelenmiştir (Kanunun 6 ncı maddesine ilişkin 30/6/2014 olan yürürlük tarihi: 6495 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ile 01/7/2016; 6745 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile 01/7/2017 ve 7033 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi ile 01/7/2020 olarak belirlenmiştir). Maddenin yürürlük tarihinin ertelenmiş olması, 6331 sayılı Kanunda yer verilen bazı yükümlülüklerin (risk değerlendirmesi, acil durum planı, iş güvenliği eğitimi vb.) varlığı da dikkate alındığında işyeri hekimi çalıştırılmasına engel teşkil etmediği düşünülmektedir.

Yukarıda yasal dayanaklarına değinildiği üzere işyeri hekiminin;

a) Çalışanlar arasından,

b) Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınarak,

c) Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan,

d) 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde hizmet satın alınarak

istihdamı mümkündür.

... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı olarak çalışan Dr. ... ile ... Belediyesi arasında işyeri hekimliği sözleşmesi imzalanmış ve Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen ücret tarifesi doğrultusunda kendisine ödeme yapılmıştır. Buna göre adı geçenin durumu, yukarıda belirtilen hizmet satın alma ve görevlendirme şekillerinden hiçbirisine uymamaktadır. Ancak, ilgilinin işyeri hekimi olarak görev ifa ettiği de anlaşılmaktadır.

6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası “Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.” hükmüne amirdir.

Buna göre; kamu personeli olup, ... Belediyesinde de İşyeri Hekimi olarak görev yapan Dr. ...’a ödenecek tutarın, 6331 sayılı Kanunun yukarıda değinilen maddesi hükmüne göre yapılması gerekmekte olup, bu tutarın üzerindeki ödemelerin kamu zararı oluşturacağı açıktır.

Bu nedenle; karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”

denilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ..., ..., ..., ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adlarına Avukat ...’ın karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu ikinci dilekçesinde özetle;

Savcılık görüşünde, karar düzeltme dilekçesinde beyan ettikleri;

“...a) Çalışanlar arasından,

b) Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınarak,

c) Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan,

d) 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde hizmet satın alınarak istihdamı mümkündür.

... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı olarak çalışan Dr. ... ile ... Belediyesi arasında işyeri hekimliği sözleşmesi imzalanmış ve Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen ücret tarifesi doğrultusunda kendisine ödeme yapılmıştır…” şeklindeki tespitlere ve ilgilinin işyeri hekimi olarak görevi ifa ettiği tespitlerine katılındığını,

Buna rağmen, “...adı geçenin durumu, yukarıda belirtilen hizmet satın alma ve görevlendirme şekillerinden hiçbirisine uymamaktadır...” şeklinde gerekçe gösterilerek taleplerinin reddinin istendiğini,

Dr. ... ile ... Belediyesi arasında işyeri hekimliği sözleşmesi imzalandığına göre, adı geçen kişi ... Belediyesinin çalışanları arasında olduğunu, adı geçen kişi çalışanlar arasında olduğuna göre, 6331 sayılı Kanun kapsamına girmekte olup, söz konusu ücreti de almaya hak kazandığını,

Kaldı ki, söz konusu Kanun kapsamına girmese dahi adı geçen kişi, a) işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz ve gerekli belgeye sahip olup, b) çalışma süresine riayet ederek, c) üst yöneticinin onayı ile görevlendirilmesi karşısında ücretinin ödenmemesi, belediye açısından sebepsiz zenginleşme olacağını,

Kendisine verilen ücret de söz konusu yasaya göre verilen ücretten de fazla olmadığı için hazine zararı bulunmadığını,

Çok muhterem savcılık görüşüne karşı görüşlerinin sunulduğunu, konunun bu defa savunmaları göz önünde bulundurularak değerlendirilmesinin saygıyla arz olunduğunu belirtmişlerdir.

Başsavcılığın ikinci mütalaasında;

“İlgi (a- Temyiz Kurulunun 18.04.2018 tarihli ve ... sayılı yazısı) yazınız ekinde gönderilen ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup; ileri sürülen hususların, ilgi (b-20.03.2018 tarihli ve ... sayılı yazımız) yazıda belirtilen görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Daire İlamında, Belediyede işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan ...’a işyeri hekimliğinden dolayı ödenmesi gereken ilave ödeneğin olması gerekenden fazla ödendiği gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmüştür.

22.11.2017 tarih ve 43768 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği gibi;

22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun "İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri" başlıklı mülga 81. maddesinde; "İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve derecesine göre;

a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,

b)Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,

yükümlüdürler.

İşverenler, bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu şekilde hizmet alınması işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmaz

İşyeri hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmeleri hususunda diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz.

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, üçüncü fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri, işyeri sağlık ve güvenlik birimi olarak da kullanılabilir." hükmüne yer verilmek suretiyle, en az 50 işçi çalıştıran işverenler (en az 50 işçi çalıştıran kamu kurumları dahil), işyerlerinde en az bir işyeri hekimi görevlendirmekle yükümlü tutulmuş iken, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37 nci maddesinin (ç) bendi ile mezkur 81. madde yürürlükten kaldırılmıştır.

30/6/2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun "İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri" başlıklı 6. maddesinde; "(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir." hükmüne yer verilmek suretiyle, çalışan sayısına bakılmaksızın işyerlerinin (kamu kurumları dahil) kendi kuruluşlarına yönelik olarak iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma zorunluluğu getirilmiş, bu kapsamda kamu kurumlarının kendi çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirebileceği gibi, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alarak da bu yükümlülüğü yerine getirebilecekleri ifade edilmiştir.

Öte yandan 6331 sayılı Kanunun, 12/7/2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanunla değişik, "Yürürlük" başlıklı 38. maddesinde; "(1) Bu Kanunun;

a) 6 ve 7 nci maddeleri;

1. 1. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/7/2020 tarihinde, (1) (2),

(1)20/8/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “1/7/2016” ibaresi “1/7/2017” şeklinde değiştirilmiştir.

(2)18/6/2017 tarihli ve 7033 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi ile bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “1/7/2017” ibaresi “1/7/2020” şeklinde değiştirilmiştir.

2. 50'den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/1/2014 tarihinde,

3. Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8inci maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

yürürlüğe girer." hükmüne yer verilerek, işverenlere iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma yükümlülüğü getiren 6 ncı maddenin, kamu kurumları (4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç) için 01/07/2016 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmakla mükellef olan kamu kurumları hariç olmak üzere, kamu kurumları için söz konusu tarihe kadar iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma yükümlülüğü bulunmamaktadır.

6331 sayılı Kanunun "İşyeri hekimleri ve işyeri uzmanları" başlıklı 8. maddesinde ise;

“(6) Belirlenen çalışma süresi nedeniyle işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanının tam süreli görevlendirilmesi gereken durumlarda; işveren, işyeri sağlık ve güvenlik birimi kurar. Bu durumda, çalışanların tabi olduğu kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresi dikkate alınır.

(7) Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için (200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz.

(8) Kamu sağlık hizmetlerinde tam süreli çalışmaya ilişkin mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, işyeri hekimlerinin ve diğer sağlık personelinin işyeri sağlık ve güvenlik birimi ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmelerinde ve hizmet verilen işyerlerinde çalışanlarla sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmelerinde, diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz." hükümlerine yer verilmek suretiyle, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin asli görevlerinin yanında çalışmakta oldukları kurumda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında ilave ödeme yapılmak suretiyle işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirilebilecekleri belirtilmiştir.

Yapılan incelemede ... Belediyesi ile Dr. ... arasında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı onaylı sözleşme yapılmak suretiyle Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen ücret tarifesi doğrultusunda işyeri hekimliği hizmeti satın alındığı tespit edilmiştir. Ancak Dr. ...’ın, ... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı olarak çalışan bir kamu personeli olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu doktora, ifa ettiği hizmet karşılığında yapılacak ödemenin, yukarıda zikredilen Kanunun 8. madde hükmü doğrultusunda ödenmesi gerekmektedir. Kanunun ilgili maddesinde belirlenen katsayı üzerinden yapılacak ödemenin üzerinde bir ücret ödemesi yapılması da bu doğrultuda kamu zararı oluşturacaktır.

Bu sebeple, 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 22.11.2017 tarih ve 43768 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı),

Karar düzeltilmesi talebi ile verilen dilekçede belirtilen; yargılama masrafları ile Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre doğan vekalet ücretinin hükme bağlanması ile Kararın uygulamaya geçirilmesi halinde sorumlular çok ağır bir mağduriyete düşeceğinden kesin karar verilinceye kadar tehriri icra kararı verilmesi istemleri hakkında müzakere yapılmasının KABUL EDİLMEDİĞİNE, (Üyeler ... ve ...’in, avukatlık vekalet ücretinin hükme bağlanması ile tehriri icra kararı verilmesi taleplerinin müzakere edilmesi gereklidir, şeklindeki karşı oy gerekçelerine karşı), oyçokluğuyla

Karar verildiği 19.06.2019 tarih ve 46463 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

. Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi:

Daire İlamında, Belediyede işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan ...’a işyeri hekimliğinden dolayı ödenmesi gereken ilave ödeneğin olması gerekenden fazla ödendiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiş, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmü tasdik edilmiştir.

Ancak, 30/06/2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri” başlıklı Geçici 6. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” denilmiş olup işbu Kanun hükmü gereği mahalli idarelerde hangi tarihte olursa olsun gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağı ve bu ödemelerin tazmin konusu yapılamayacağı açık olup Belediyede işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan ...’a işyeri hekimliğinden dolayı ödenmesi gereken ilave ödeneğin olması gerekenden fazla ödenmesi gerekçesi ile tazmin hükmü verilmesi mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talebinin kabul edilerek 22.11.2017 tarih ve 43768 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve yukarıda belirtilen gerekçelerle 219 sayılı İlamın 8. maddesiyle verilen hükmün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Daire İlamında, Belediyede işyeri hekimi olarak görev yapmakta olan ...’a işyeri hekimliğinden dolayı ödenmesi gereken ilave ödeneğin olması gerekenden fazla ödendiği gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulu Kararıyla da tazmin hükmünün tasdik edildiği görülmüştür.

Bu defa, sorumlular ... Belediyesi tarafından yapılmış olan işlemin 6331 sayılı Kanun’un “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” başlıklı 6. maddenin birinci ve ikinci fıkrasına uygun olarak yapıldığını, söz konusu ödemelerin örneği mahkemede olan işyeri hekimliği sözleşmesine göre yapıldığını, hesaplamalarda “Türk Tabipler Odası” tarafından belirlenen kişi başı asgari ödenmesi gereken ücret tarifesinin dikkate alındığını, bu durumda söz konusu kişiye sözleşmede belirlenen miktarın altında ödeme yapıldığını, İşyeri Hekimi olarak çalışan Dr. ...’ın ... Belediyesi personeli olmadığını, bağlı olduğu ...nden ilgili belediyeye herhangi bir görevlendirme yapılmadığını, dolayısıyla hizmet alımı yoluyla yapılan sözleşmenin dikkate alınarak ödeme yapıldığını, İşyeri hekimliği yapan kurum tabiplerine yapılan ücret ödemeleri hakkında 6331 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinde; “(1) Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” denildiğini, yapılan işlem sonucunda herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, bundan başka adı geçen hekimin sözleşme yapılan işyerlerinde hasta sayısı ve çalıştırma süresi koşullarını eksiksiz yerine getirdiğini belirtmişlerdir.

Buna göre, sorumluların karar düzeltilmesi dilekçelerinde belirttikleri savunmaları ile 6331 sayılı Kanunun ilgili hükümleri tekrar değerlendirilerek yeniden hüküm verilmesi hâsıl olmuştur.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme talebinin kabul edilerek 22.11.2017 tarih ve 43768 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 219 sayılı İlamın 8. maddesiyle verilen hükmün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.)