Sayıştay 5. Dairesi 41524 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41524

• Tutanak No: 43638

• Tutanak Tarihi: 15.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağına dair hüküm bulunmasına karşılık Yükleniciye fiyat farklarının ödenmesi.

4. 178 sayılı ilamın 7 nci maddesiyle; ... Ltd. Şti. yüklemindeki “... Basın Yayın ve Tanıtım Hizmet Alımı” işine ait Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağına dair hüküm bulunmasına karşılık Yükleniciye fiyat farklarının ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçesi bu ilamın 1 inci maddesinde belirtilenin aynısı olup tazmin hükmünün kaldırılması istenmiştir.

Başsavcılık mütalaası bu ilamın 1 inci maddesinde belirtilenin aynısı olup tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı şeklindedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ... ile ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, gereği görüşüldü;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…”

hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği…”

denilmekte “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde ise:

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

denilmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; “... Basın Yayın ve Tanıtım Hizmet Alımı” işine ait İdari Şartnamenin 46.1. maddesinde; “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” denildiği, aynı işe ait Sözleşmenin 14.2. maddesinde; “Bu Sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” denildiği ancak işe ait Teknik Şartnamenin 12. maddesinde; “Yükleniciye ihale üzerinden ödenecek miktar madde 9 ile belirtilen ücrettir. Asgari ücretin sözleşme süresi içerisinde değişmesi durumunda yükleniciye fiyat farkı ödenecektir. Gelir vergisi, her türlü resim ve harçlar ile buna bağlı kesinti ve fon giderlerinin tamamı teklif fiyata dâhildir.” ifadesine yer verildiği, hakedişler üzerinde yapılan incelemede ise sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceğine dair hüküm bulunmasına karşılık yükleniciye asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının hesaplanıp ödendiği görülmüştür.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Özel Teknik Şartname (varsa),

5. Genel Teknik Şartnameler (varsa),

6. Açıklamalar (varsa),

Aynı şekilde işe ait Sözleşmenin 8.2. maddesinde de bu durum aşağıdaki şekilde teyit edilmiştir.

“8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),”

4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile anılan maddelere dayanılarak çıkarılan Esaslar, fiyat farkı ödenmesini, idareyi bir takım belirlemeleri şartname ve sözleşmede yapma ve ancak sonrasında yine belirlenen bir kısım kurallara uymakla mümkün kılmaktadır. Bu yükümlülükler yerine getirilmeden herhangi bir ihale kapsamında fiyat farkı ödenebilmesi mümkün değildir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini (h) bendinde kamu gideri; “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri,… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

2002/5037 sayılı 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca, hizmet alım işlerinde idarelerin yükleniciye fiyat farkı ödemelerinin şartı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda yer alan hükümlerin idari şartnamede yer alması ve bu hükümlerin nasıl uygulanacağının açıkça belirtilmesidir. Buna göre, idari şartnamede öngörülmemesi durumunda herhangi bir gerekçe ile yükleniciye fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 178 sayılı İlamın 7 nci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve .. Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi:

Bu İlamın 1 inci maddesinde belirtilenin karşı oydaki gerekçelerle kamu zararı gerçekleşmediğinden verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 15.11.2017 tarih ve 43638 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.