Sayıştay 5. Dairesi 41524 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41524

• Tutanak No: 43638

• Tutanak Tarihi: 15.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağına dair hüküm bulunmasına karşılık Yükleniciye fiyat farklarının ödenmesi.

3. 178 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... Gıda yüklenimindeki “... Spor Kompleksi ve Yüzme Havuzu İşletmesi Hizmet Alımı” işine ait Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağına dair hüküm bulunmasına karşılık Yükleniciye fiyat farklarının ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

1. Belediye ile yüklenici firma arasında İmzalanan sözleşmenin 14/1 maddesinde "yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve vb. mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz. " Hükmü ve; Aynı sözleşmenin 14/2 maddesinde "bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır" ( Ek. 1) denildiği, bu hükümlerde hangi kalemler için fiyat farkı verilmeyeceğinin açıkça ifade edildiği, ancak asgari ücret fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtilmediği, sözleşmede hangi hususlarda fiyat farkı verilmeyeceğinin sayılarak ifade edildiği, kurumlarının asgari ücret fiyat farkının verilmeyeceği yönünde sözleşmeye bir hüküm koyamayacağı, zira asgari ücret fiyat farkı verilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu, bu nedenle de sözleşmeyle bunun kaldırılmasının mümkün olmadığı, kanuni zorunluluk olan asgari ücret fiyat farkının müteahhide işçilere ödenmek üzere verildiği, söz konusu farkın işçilerin banka hesaplarına yatırıldığı, müteahhidin bu ödeme sebebiyle herhangi bir kazancı ve karı olmadığı, bu nedenle kamu zararı oluşmadığı,

2. Daire kararın savcılık görüşünde

"4857 sayılı İş Kanununun 39.maddesinde, İş sözleşmesi ile çalışan ve kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Asgari Ücret Yönetmeliğinin tanımlar başlıklı 4.maddesinde;

d) Asgari ücret: İşçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücreti, ifade eder." Denilmektedir,

4734 sayılı Kanunun 27.maddesinde; "İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği."

4735 sayılı Kanunun 7.maddesinde; "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği " Hükmü yer almaktadır.

Sözleşmenin 14.1 maddesinde; "Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre için, sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı hesaplanmayacaktır." denilmektedir.

Yargılamaya konu olayda düzenlenen sözleşmenin 14.2. maddesinde yer alan, bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır şeklindeki ifadenin sadece yapım işlerine ait imalatlar İçin fiyat farkının verilmeyeceğinin ve çalışan İşçilere ödenen asgari ücret ödemesindeki artışın işçiler için bir hak olduğu ve verilmesinin zorunluluk olduğu düşünülerek verildiği anlaşılmaktadır.

İş Kanunu hükmü gereği, işçilerin zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek asgari ücretin en az iki yılda bir belirlenmesi gerekmekte olup, belirlenen bu asgari ücret tutarları üzerinden çalışanların ücretlerinin ödenmesi zorunluluktur. Sözleşmelerde sözleşme konusu işler için fiyat farkının ödenmeyeceği ifade edilmiş olsa bile, mevzuat gereği asgari ücretteki artışlar çalışanların ücretlerine yansıtılmak zorundadır.

Savcılığımızca da asgarî ücret ve artış farklarının işçilere ödenmesi gereken kanuni bir hak olduğu ve dolayısıyla artış farklarının ücretlere yansıtılması gerektiği düşünüldüğünden bu çerçevede yapılan ödemelerin yasal düzenlemelere uygun olduğu ve kamu zararını oluşturmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verilmesi uygun olur."

denildiği,

Savcılık görüşünde belirtilen hukuki gerekçelerle daire kararını kabul etmediklerini,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamaları ve sorumluların ikinci dilekçeleri bu İlamın 1 inci maddesinde belirtildiği gibidir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ... ile ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, gereği görüşüldü;

178 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... Gıda yüklenimindeki “... Spor Kompleksi ve Yüzme Havuzu İşletmesi Hizmet Alımı” işine ait Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağına dair hüküm bulunmasına karşılık Yükleniciye fiyat farklarının ödenmesi sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Kültür ve Sosyal İşler Personeli ... ’in başvurusu Yönünden İnceleme:

178 sayılı İlam’ın 3 üncü maddesine itiraz olunmakta ise de, söz konusu tazmin hükmü ilamda belirtilen sorumlulara yöneltilmiş olup; temyiz talebinde bulunan ... ’in bu tazmin hükmünde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu 52 nci maddede belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan ilgililerden ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçe sahibinin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

Diğer Sorumlular Yönünden İnceleme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…”

hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği…”

denilmekte “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde ise:

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

denilmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; “... Spor Kompleksi ve Yüzme Havuzu İşletmesi Hizmet Alımı” işine ait İdari Şartnamenin 46.1. maddesinde; “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” denildiği görülmüştür.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Özel Teknik Şartname (varsa),

5. Genel Teknik Şartnameler (varsa),

6. Açıklamalar (varsa),

Aynı şekilde işe ait Sözleşmenin 8.2. maddesinde de bu durum aşağıdaki şekilde teyit edilmiştir.

“8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),”

Buna göre “... Hizmet Alımı” işine ait İdari Şartnamede açıkça fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacağı kararlaştırılmış olduğundan 178 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,

Farklı gerekçe

Temyiz Kurulu ve .. Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, … ile … bu İlamın 1 inci maddesinde belirtilenin karşı oylarındaki gerekçelerle karara katılmışlardır.