Sayıştay 5. Dairesi 41499 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41499

• Tutanak No: 44481

• Tutanak Tarihi: 16.05.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İlçe sınırlarında ikamet etmeyen vatandaşların da konaklamalı gezi organizasyonundan faydalandırılması

12-191 sayılı ilamın 25. maddesi ile, ... Belediyesi tarafından ... Organizasyon Turizm A.Ş.’ye doğrudan temin yöntemiyle yaptırılan “... Hizmet Alımı İşi”nde; organizasyona katılan vatandaşların bir kısmının ... ilçesinde ikamet etmedikleri, ödeme emri belgelerine ekli belgelerde katılımcılara ait bilgilerin eksik olduğu ve açık ihale usulü ile yaptırılması gereken İş’in kısımlara ayrılarak yaptırıldığı, dolayısıyla, vatandaşlara sunulan hizmet ile 5393 sayılı Belediye Kanununda belirtilen “Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak” amacı karşılanmadan yapılan hizmet alımı sonucunda ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi tarafından düzenlenen; Konaklamalı İkram Rehberlik Hizmet Alımı işinde organizasyona katılan bir kısım vatandaşın ... İlçesinde ikamet etmediklerinden yola çıkılarak kamu zararına neden olduğunun belirtildiğini,

İlamda ... ilçesinde ikamet etmeyen vatandaşlarında etkinliğe katıldığı belirtilse de ayrıca hüküm verilirken ‘... Yapılan savunmada, ... Belediyesi ile ikamet unsuruna dayanmamakla birlikte, hemşehri hukuku çerçevesinde ilişkilerinin olduğuna dair bir açıklama belirtilmemiş ve buna ilişkin bir açıklayıcı belge savunma eki olarak gönderilmemiştir...” den yola çıkılarak hüküm verildiğinin ortaya çıktığını,

Oysa yapılan savunmada; söz konusu hizmetten yararlanan kişiler bakımından, ...’de ikamet etmeyenlerin de bulunduğu bir vakıadır. Ancak bu durum, “hemşehri hukuku”na aykırılıkla açıklanamaz. Çünkü ... Belediyesinin hizmetinin öznesi konumunda, sadece gece nüfusu veya ikametgahı ... de bulunanlar değil; ...’de Belediye alanında aktör olanların tamamı Hemşehri Hukuku içerisinde mütalaa edilmesi gereken yurttaşlardır. Bu itibarla, ... Belediyesi eliyle yürütülen hizmetlerden yararlananların tamamının paydaş olarak nitelendirilmesi ve Hemşehri Hukuku içerisinde sayılmaları gerekmektedir. ...’de ikamet etmeyen ama işyeri ...’de olduğu için ... Belediyesine çeşitli isimler altında vergi vb. yükümlülükler üstlenen yurttaşlarımızı Hemşehri Hukuku dışında tutmak olanaklı mıdır? Örneğin ilçemizde bulunan 49.773 adet bağımsız bölüm işyeri olarak kayıtlı olup, Belediye bütçesinin Çevre Temizlik ve İşyeri Açma İzin ve Ruhsat Harçları kaleminin kaynağı durumundadırlar. Bu durumda işyerlerinin, gerçekleştirdiğimiz hizmetlerin dışında tutulması (örn: yol yapım bakım çalışmaları, aydınlatma, temizlik hizmetleri vb.) mümkün değildir. Örneğin, ...de bulunan bir okulda öğrenim gören öğrencilerin bir bölümü ... dışında ikamet etmektedir. Hizmetten ...de okuyan öğrencilerin yararlandırılması söz konusu olduğundan, ikamete göre bir ayrım yapılması ve ...de ikamet etmeyenlerin hizmettin dışında bırakılması hizmetin doğasına aykırılık oluşturmaktadır. Keza, Belediye çalışanları da Belediyenin paydaşları arasındadır. Bu paydaşları da ikametlerini esas alarak Hemşehri" Hukukunun dışına çıkartmak bir nev’i ayrımcılık niteliğindedir. Bir başka örnek, projenin partneri olan ve ...de faaliyet gösteren bir demek, hizmetten yararlanacak olan üyelerini belirlerken, ikameti esas alarak bir ayrım yapması düşünülemez. Ayrıca Sisli Belediyesi 2015-2019 Stratejik Planında yer alan ve TUİK’den elde edilen demografik analizde de görüleceği üzere Sisli halkının nüfusa kayıtlı olduğu illere bakıldığında sosyal, siyasal ye ekonomik nedenlerle, bir kısım yurttaşımızın ikametgahlarını ilçeye taşımadıkları düşünülmektedir. Bu itibarla, hizmetten yararlanan bazı yurttaşların ikametgâhlarının ...de olmaması “Hemşehri Hukuku” ile çelişen bir durum olarak mütalaa edilmemiştir. Dolayısıyla bu gerçeklik ve fiili durum karşısında kamu zararından söz etmek olanaklı değildir.” Denildiğini,

... İlçesinin yerleşik nüfusunun 274.420 (31.12.2013 TÜİK Verisi) Popülasyon nüfusunun ise 5.000.000 civarında olduğunu, yerleşik ve popülasyon nüfusu incelendiğinde ... ilçesindeki vatandaşların ülkenin diğer illerinden gelen kişiler olduğunun görüleceğini (... Belediyesi 2014-2019 Stratejik Planı).

Bu vatandaşlara hizmet götürülürken ilçe sakini veya ilçe sakini olmayan diye ayrım yapmanın sosyal belediyecilik ilkesi ile bağdaşmayacağını, ... ilçesinin Anadolu'daki bir ilçe ile karşılaştırılmasının doğru olmayacağını, ... ölçeğinde belediye ile ilişkisi olan vatandaşların ilçede ikamet edenlerle sınırlandırmanın mümkün olmadığını, is ve sosyal hareketliliğin çok yoğun olduğu ilçede belediye hizmetlerinin sadece ikamet edenlerle sınırlandırmanın hem mümkün olmadığını hem de doğru olmadığını, ilçede ikamet etmeyip işyerleri burada olan kişi veya kurumların ilçeye çok büyük maddi ve manevi katkılarının olduğunu, (Örneğin: Çevre Temizlik. Haberleşme, İlan Reklam, Elektrik Tüketim Gelir ve Muhtasar Vergisi vb). ... gerçekleri göz önüne alındığında, belediyede görev yapan birçok personelin ilçede ikamet etmediğinin görüldüğünü, dolayısıyla hizmetin ikamet ile sınırlandırılmasının Anadolu'nun herhangi bir ilçesindeki kadar kolay olmadığı gibi kanunun amacına da uygun olmadığını, bu nedenle belediyenin yardım uygulamasını ikamet ile değil belediye ile ilişki durumuna göre belirlediğini ve uyguladığını, bu durumun ... ’daki tüm ilçeler için geçerli olduğunu,

Örneğin; Ramazan ayı boyunca belediyelerinin verdiği sokak iftarlarını sadece ilçe de ikamet edenlerle sınırlı kalmak koşulu ile yapmanın ne kadar mümkün olacağını, iftar hizmetinden yararlanacak yurttaşlara ikamet belgesi sorulamayacağı ve belgelenemeyeceği tüm ilçe belediyelerinde olduğu gibi Belediyeleri için de geçerli olduğunu,

5593 sayılı Belediye Kanununun 77. maddesi ile belediyelere: sağlık, eğitim, spor, çevre, sosyal hizmet ve vardım, kütüphane, park, trafik ve kültür hizmetleri ile yaşlılara, kadın ve çocuklara, özürlülere, yoksul ve düşkünlere yönelik hizmetlerin yapılmasında beldede dayanışma ve katılımı sağlamak amacı ile gönüllü kişilerin katılımına yönelik programlar yapma görevi verildiğini, günümüzde belediyeler kamu hizmetlerini kendi görevlerinin yanı sıra sivil toplum örgütleri ve gönüllülerle birlikte gerçekleştirdiğini, esasen bu katılım olmadan verimli ve etkin bir hizmet sunumunun da söz konusu olmayacağını, ... Belediyesinin uzun yıllardır sivil toplum örgütleri ve gönüllülerin katılımıyla hizmet üretmekte olduğunu, gerek derneklere ve eğitim kurumlarına yapılan yardımlarda gerekse de yapılan gezilerde STK’lardan ve gönüllülerden gelen taleplerin dikkate alındığını,

9 Ekim 2005 tarih ve 25961 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İl Özel İdaresi ve Belediye Hizmetlerine Gönüllü Katılım Yönetmeliğinde bu hususların düzenlendiğini, 4. Maddedeki gönüllü tanımı incelendiğinde ikametle sınırlandırılmadığını daha geniş olan hemşeri kavramı ile düzenleme yapıldığının görüldüğünü, çalışma alanları başlıklı 5. Maddede de Belediye Kanununun 77. Maddesine benzer bir çerçeve çizildiğini, Özürlülere, yaslılara, çocuklara, kadınlara, gençlere, yoksullara, kimsesizlere yönelik eğitim, kültür, sağlık ve sosyal spor hizmetleri ile tarihi kültürel mirasın ve tabiat varlıklarının yaşatılarak korunması hizmetlerinin belediyelere görev olarak verildiğinin görüldüğünü,

Belediye Kanunu’nun 14, 15 ve 77. maddeleri ile Yönetmelik hükümleri birlikte incelendiğinde söz konusu harcamaların mevzuatta yerinin olduğunun anlaşılacağını,

Savunma tekrar incelendiğinde hemşehri hukukuyla ilgili gerekli açıklamaların yapılmış olduğunu ve belgelerin de savunma ekinde gönderildiğini, yanlış kabule davalı olarak hüküm tesis edildiğinin düşünüldüğünü, dolayısıyla tam tersine yapılan açıklamalar ve gönderilen belgeler nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiğini,

Yine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde; mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla belediyelerin kültür, sanat, turizm, tanıtım ve sosyal hizmet faaliyetleri belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmış olup; aynı Kanunum 15. maddesinde, sosyo-kültürel, sanatsal ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderlerin belediyeler tarafından yapılabileceğinin hükme bağlandığını,

Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.02.2015 tarih / 40053 Sayılı ilamında ” Yine 5393 sayılı Kanuncun “Belediye hizmetlerine gönüllü katılım” başlıklı 77. maddesinde; “Belediye: sağlık, eğitim, spor, çevre, sosyal hizmet ve vardım, kütüphane, park, trafik ve kültür hizmetleriyle yaslılara, kadın ve çocuklara, engellilere, yoksul ve düşkünlere yönelik hizmetlerin yapılmasında beldede dayanışma ve katılımı sağlamak, hizmetlerde etkinlik, tasarruf ve verimliliği artırmak amacıyla gönüllü kişilerin katılımına yönelik programlar uygular.” denilmektedir.

Bu durumda, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 77. maddesi uyarınca faaliyet gösteren gönüllü vatandaşların Anıtkabir gezisi taleplerinin, sosyal, kültürel, mahalli ve müşterek nitelikli ihtiyaç olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, yapılan harcama 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesi (d) bendine uygun olarak gerçekleştirildiğinden söz konusu harcamada mevzuata aykırılık görülmemiştir.” denildiğini,

Gerek Belediye Kanunu gerekse de İl Özel İdaresi ve Belediye Hizmetlerine Gönüllü Katılım Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında, tazmine konu edilen harcamaların yasal dayanaklarının olduğunun görüldüğünü, ... ve diğer büyükşehir belediyelerinde yer alan ilçelerde hizmetten yararlanma kıstasının ikamet yerine hemşehrilik hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda gerekli açıklamaların yapıldığını, Bu durumun kanunun amacına da en uygun olan yorum olduğunu, Sayıştay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu,

Yukarıda izah olunan nedenlerle, Sayıştay (5)’inci Dairesi’nin 21.04.2016 tarih ve 191 sayılı ilamında yer verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

İlamın 25 nci maddesinde özetle, ... Belediyesi tarafından ... Organizasyon Turizm A.Ş7ye doğrudan temin yöntemiyle yaptırılan “... Hizmet Alımı İşi” nde; organizasyona katılan vatandaşların bir kısmının ... İlçesinde ikamet etmedikleri, Ödeme emri belgelerine ekli belgelerde katılımcılara ait bilgilerin eksik olduğu ve açık ihale usulü ile yaptırılması gereken İş’in kısımlara ayrılarak yaptırıldığı, dolayısıyla, vatandaşlara sunulan hizmet ile 5393 sayılı Belediye Kanununda belirtilen “Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarım karşılamak” amacı karşılanmadan yapılan hizmet alımı sonucunda oluşan ...-TL tutarında kamu zararının ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle; Yargılamaya Esas Raporda ilgili maddeye sorumluların vermiş oldukları cevaplarla temyiz dilekçesindeki savunmanın aynı nitelikte olduğu ve tekrarlandığı görülmekte olup; bahse konu gezi organizasyonunun çeşitli sivil toplum kuruluşları üzerinden gerçekleştirildiği, gezi organizasyonuna katılanların bir kısmının ... Belediyesi sınırları içerisinde ikamet etmeyen kişilerden oluşmasının doğal bir olay olduğu, zira bu kişilerin ... Belediyesi görev alanıyla bir şekilde İrtibatlı olduğu ve bunun da hemşehri hukukunun bir gereği olduğu ifade edilerek verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlunun kamu zararına ve sorumluluğa ilişkin ileri sürmüş oldukları itirazlar İlamda her yönüyle değerlendirilerek karşılanmış olduğundan talebin reddedilerek Daire kararının onanması uygun olur.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan harcama yetkilileri ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

5393 sayılı Belediye Kanununun “Hemşehri hukuku” başlıklı 13 üncü maddesinde:

“Herkes ikamet ettiği beldenin hemşehrisidir. Hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları vardır. Yardımların insan onurunu zedelemeyecek koşullarda sunulması zorunludur.

Belediye, hemşehriler arasında sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır.

Belediye sınırları içinde oturan, bulunan veya ilişiği olan her şahıs, belediyenin kanunlara dayanan kararlarına, emirlerine ve duyurularına uymakla ve belediye vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarını ödemekle yükümlüdür.”

Aynı Kanunun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesinde:

a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak…” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde: İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık işleri Genel Müdürlüğü’nün e-devlet modülünden, organizasyona katılan vatandaşların ... ilçesi sınırlarındaki ikamet durumlarının, ... Belediyesinin gerçekleştirdiği söz konusu organizasyonun amacının ve Belediyenin yetkisinin sınırlarını tespit etmek amacıyla sorgulanması neticesinde, iş artışı ile beraber iş artışı ile beraber 767 kişinin faydalandığı organizasyonla ilgili olarak 720 kişiye ait bilgilere ulaşılabilmiştir. Bu kişilerden 306’sının ... ilçesinde ikamet etmediği, 414 kişinin ise ... de ikamet etmiş olduğu tespit edilmiş, 47 kişinin ise ikamet durumu ile ilgili herhangi bir bilgiye ulaşılamamıştır.

Tazmin hükmünün ana gerekçesinin ikamet durumuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar hizmetten yararlananların bir kısmının ...’de ikamet etmediği tespit edilmiş ise de; belediyeler tarafından sunulan hizmetlerin bazı durumlarda nitelik olarak mecburen belediye sınırları dahilinde ikamet etmeyen vatandaşları da kapsayabileceği, örneğin belediyede görev yapan birçok personelin ...’de ikamet etmediği, bunun gibi ...’de bulunan çeşitli işyerleri ve sivil toplum kuruluşu üyelerinin ikametlerinin ... dışında olabileceği, bu gibi projelerde ikamet faktörünün tek başına dikkate alınmasının mümkün olmayabileceğinin de göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

Diğer taraftan ilamda yapılan alımlarla ilgili işlerin eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölündüğünü, bu durumun kamu ihale kanunun temel ilkelerinden olan “Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.” ilkesine aykırı olduğu belirtilmişse de sorumlular kısımlara bölme uygulamasının değişik dönemlerde gelen taleplerle ilgili olduğunu bu sebeple böyle bir uygulama yapıldığını ifade etmişlerdir.

Sonuç olarak hizmetin yerine getirildiği ve bu hizmetin ihale bedelinin yükleniciye ödendiği, Daire İlamında ikamet durumu konusundaki tespitlerin yeterince açık olmadığı, ikamet durumu bulunmayan kişilerle ilgili somut bir tespit yapılamadığı hususları da dikkate alındığında mevzuata aykırı bir hususun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla 191 sayılı ilamın 25. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (Üyeler ... ile ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı)oyçokluğu ile,

16.05.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde; “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.

b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.

Sivil hava ulaşımına açık havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanun’un kapsamı dışındadır.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un 15’inci maddesinde “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” sayılmıştır ve belediyeler bu yetki ve imtiyazlarını ancak 14’üncü maddede kendilerine verilen görev ve sorumlulukları yerine getirirken kullanabileceklerdir.

Belediyelerin kendilerine verilen görev ve sorumlulukları yerine getirirken yapacakları giderlerin kapsamı da sınırlı bir şekilde belirlenmiş olup, aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde “Belediyenin giderleri” sıralanmıştır. Buna göre, hem coğrafi hem de görev, yetki ve sorumluluk açısından sınırlandırılmış olan belediyelerin, bütçelerinden bir giderin yapılabilmesi için giderin ilişkili bulunduğu faaliyet ya da hizmetin öncelikle mahalli müşterek nitelikteki bir ihtiyacın karşılanmasına yönelik olması, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde açıkça sayılmış olan görev ve sorumluluklar kapsamında bulunması ve giderin aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde tek tek sayılan gider türleri arasında yer alması gerekmektedir.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’nci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmiş ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı ifade edilmiştir.

Buna göre ... Belediyesi tarafından “Çankırı Çuhadar Kaplıcalarına gezi Organizasyonu” düzenlenmesi, mahalli müşterek nitelikte bir hizmet olarak değerlendirilen ve kanunla belediyeye verilen bir görev ya da sorumluluk olmadığından belediye bütçesinden geziye ilişkin ödenen tüm tutar kamu zararı oluşturmaktadır.

Ancak, bilindiği gibi 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu hususun Sayıştay yargısı açısından ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu aşamada ‘kamu düzeni’ ile ‘kamu yararı’ kavramlarının karıştırılmaması gerekir. Zira Sayıştayda görülen hesap yargılaması, sorumluların hesap ve işlemlerinin kanuna aykırı olduğu ve bu nedenle kamunun zarara uğratıldığı iddiasını içeren yargılamaya esas rapor üzerinden yürütüldüğünden, bunun karşıtı kamu yararı olarak algılanıp Sayıştay yargısının, ‘aleyhe bozma yasağının’ bir istisnası olacağı genellemesine gitmek doğru olmaz. Bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.

Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete ve gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla hak arayan sorumlunun yine Sayıştay bünyesinde tespit ve iddia edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu sebeple, sadece temyize konu olan ilamda yer alan miktar dikkate alınmak suretiyle hesaplanan tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olur.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde; “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.

b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.

Sivil hava ulaşımına açık havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanun’un kapsamı dışındadır.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un 15’inci maddesinde “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” sayılmıştır ve belediyeler bu yetki ve imtiyazlarını ancak 14’üncü maddede kendilerine verilen görev ve sorumlulukları yerine getirirken kullanabileceklerdir.

Belediyelerin kendilerine verilen görev ve sorumlulukları yerine getirirken yapacakları giderlerin kapsamı da sınırlı bir şekilde belirlenmiş olup, aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde “Belediyenin giderleri” sıralanmıştır. Buna göre, hem coğrafi hem de görev, yetki ve sorumluluk açısından sınırlandırılmış olan belediyelerin, bütçelerinden bir giderin yapılabilmesi için giderin ilişkili bulunduğu faaliyet ya da hizmetin öncelikle mahalli müşterek nitelikteki bir ihtiyacın karşılanmasına yönelik olması, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde açıkça sayılmış olan görev ve sorumluluklar kapsamında bulunması ve giderin aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde tek tek sayılan gider türleri arasında yer alması gerekmektedir.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’nci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmiş ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı ifade edilmiştir.

Buna göre ... Belediyesi tarafından “Çankırı Çuhadar Kaplıcalarına gezi Organizasyonu” düzenlenmesi, mahalli müşterek nitelikte bir hizmet olarak değerlendirilen ve kanunla belediyeye verilen bir görev ya da sorumluluk olmadığından belediye bütçesinden geziye ilişkin ödenen tüm tutar kamu zararı oluşturmaktadır. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün, geziye ilişkin ödenen tüm tutarın kamu zararına dahil edilmesini teminen bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.