Sayıştay 5. Dairesi 41496 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41496

• Tutanak No: 44489

• Tutanak Tarihi: 16.05.2018

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediyede görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının kendileri tarafından ödenmesi gerektiği halde, Belediye bütçesinden ödenmesi

191 sayılı ilamın 17. maddesi ile, ... Belediyesinde görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, kendileri tarafından ödenmesi gerektiği halde, Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

2014 yılı ... Belediye Başkanlığı Hesaplarının incelemesi sonucu, belediyede görevli avukatların baro aidatlarının belediye bütçesinden ödenmesi sorgu konusu yapıldığını, ancak Sayıştay 5. Daire Başkanlığının 24.6.2016 ilam tarihli 191 ilam numaralı 174 Karar sayılı kararı ile tazmin hükmü verildiğini, verilen kararın gerekçesini ise memur avukatların baroya kayıt zorunluluğunun bulunmadığı şeklindeki tespit edildiğini, verilen kararın hatalı bir o kadar da hukuka aykırı olup bozmayı gerektirdiğini,

Kamuda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapan avukatların baro ile ilişkileriyle ilgili olarak iki temel kanunda hüküm bulunduğunu, bunlardan birisinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu olduğunu, Avukatlık Kanunumun Ek 1. Maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. (...)” düzenlemesinin bulunduğunu, bu düzenlemenin, sorgu, nihayetinde de ilamda işaret edilen “kamu zararı” tespitinin dayanağını oluşturduğunu, Dairece, söz konusu düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, oysa ki konunun sadece avukatlık Kanunu açısından değil 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde verilen tazmin kararının hukuka aykırı olduğunun açıkça anlaşılacağını,

Kamuda avukatlık yapan memurlarla ilgili bir diğer düzenlemenin de 657 sayılı Devlet Memurları Hakkındaki Kanun’da bulunduğunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunumun 36 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının “V” bendinde; “Avukatlık Hizmetleri Sınıfı: Avukatlık Hizmetleri Sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, BAROYA KAYITLI ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.” denilmek suretiyle 1136 sayılı yasanın Ek 1 maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğini ortadan kaldırdığını ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için BARO LEVHASINA KAYITLI OLMAYI bir zorunluluk haline getirdiğini, öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendi, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birininin “baro levhasından silinme” olarak göstermiş olması karşısında, 657 sayılı yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmalarının gerekmesi nedeniyle baro aidatını ödemelerinin de kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını, bu durumda, Avukatlık Kanunu’nun kamuda çalışan avukatlara sağladığı inisiyatifi ortadan kaldıran kamu idaresinin, avukatın baro kütüğüne yazılmasının sonucu olan aidatı da ödemekle yükümlü olduğunu, 657 sayılı yasa uyarınca bir memurun avukatlık yapabilmesi için baro levhasına kayıtlı olmasının avukatlık yapabilmesinin ön koşulu olduğunu, aksi takdirde avukatlık yapabilmesinin bu yasal düzenleme karşısında olanaklı olmadığını, baro levhasına yazılmanın 657 sayılı yasa uyarınca zorunlu kılınması, buna bağlı olarak da yine Avukatlık Yasası uyarınca baro aidatının ödenmemesinin baro levhasından silinmek olduğu şeklindeki düzenlemeler karşısında Belediyede görev yapan avukatların baro aidatlarının kurum bütçesinden ödenmesinin hukuka uygun olduğunu, kamu zararına yol açmadığının açıkça görüldüğünü,

... Belediyesi’nde görevli olan avukatların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yaptıklarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1 inci fıkrasının V inci bendi düzenlemesi, “Baro üyeliği”ni memuriyete alınma koşulları arasında saydığını, her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesi kamu kurulularında avukatlık yapanlara avukatlık kütüğüne yazılmayı avukatların ihtiyarına bırakmakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki düzenleme ile 1136 sayılı kanunun düzenlemesi ortaya bir “kanunlar ihtilafı” çıkardığını,

Dairenin tazmin kararını, 1136 sayılı kanunun 657 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte yürürlük kazanmış olmasının, 657 sayılı yasanın ilgili düzenlemesini ortadan kaldıracağı görüşüne dayandırdığını, oysa Sayıştay Dergisinin 72 inci sayısında yayımlanan bir Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri isimli çalışmada da işaret edilmiş olduğu gibi, birden fazla kanunun düzenlediği bir hususta hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesinde ilk kriterin “yürürlük tarihi” değil; “genel kanun-özel kanun” ayrımı olduğunu, Sayıştay Dergisinde yer alan çalışmada da işaret edildiği gibi, “Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denildiğini, buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denildiğini, örneğin 4721 sayılı Medeni Kanun’un genel nitelikli bir kanun olduğunu ve içerisinde(56 ve 100. maddeler arasında) dernekleri de düzenlediğini, ancak derneklerin özel bir kanun olan 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile de düzenlendiğini, aynı şekilde içerisinde özel borç ilişkilerini de düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu genel bir Kanun olarak her türlü kira ilişkilerini taşınır ve taşınmazlar açısından düzenlediği halde, özel bir kanun olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise kira ilişkisini gayrimenkuller açısından düzenlediğini, konu, bu bakış açısı ile değerlendirildiğinde varılması gereken sonucun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, “avukatlık mesleği”nin yerine getirilmesine ilişkin bütün hususları düzenliyor olmakla ve bütün avukatları (kamu-serbest avukatlık ayrımı yapmaksızın) kapsamına aldığı için GENEL bir kanun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1. Fıkrasının V. İnci bendi ise bütün memurları değil; sadece avukatların kamuda görev alma halini düzenlediğinden; yani avukatların sadece kamuda görev alma koşullarını saydığından ÖZEL KANUN niteliği taşıdığını,

Öte yandan, Anayasal bir kurum olan Baroların, sadece avukatların mesleki dayanışması amacına bağlı bir kurum olmadığını, baroların kamusal bir hizmetin yerine getiren kurumlardan olması nedeniyle kamuda görev yapan avukatların baroya üye olmaları gereği aynı zamanda kamusal bir faydaya da denk geldiğini, bu sebeple kamu zararından söz etme olanağı bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... ... Belediyesi 2014 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 24.06.2016 tarih ve 191 no.lu ilamın 17 nci maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden Gerçekleştirme Görevlisi ...’in ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

Daire kararında özetle; ... Belediyesinde görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunumun Ek 1 inci maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, kendileri tarafından ödenmesi gerektiği halde, Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ...-TL tutarında kamu zararının ilamda belirtilen sorumlulara müştereken ve müteselsilen İşlenecek faiziyle birlikte ödettirilmesine karar verildiği görülmektedir.

Temyiz dilekçesinde özetle; 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin, 1136 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesiyle İsteğe bırakılmış olan kamuda çalışan avukatların Baro levhasına yazılma serbestliğini ortadan kaldırdığı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi avukatlar için baro levhasına kayıtlı olmayı bir zorunluluk haline getirdiği, bu nedenle kamu idaresinin Baro üyelik aidatını ödemekle yükümlü olduğu belirtilerek, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunumun 36 nci maddesinin l-V bendinde; “"Avukatlık hizmetleri sınıfı, Özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.” denilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmalarının isteğe bağlı olduğu, bunların görevlerinin gereğini yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip oldukları belirtilmekte olup, madde metninden, kamu kurulularında görev yapan avukatların baro levhasına yazılmasının isteğe bağlı olduğu ve kayıtlı avukatların hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan sonra yürürlüğe girmiş olup, 1136 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi, Kamu Kurulularında çalışan avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir. Özel düzenleme her zaman genel düzenlemeden önce geldiğinden Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesi hükmü geçerli ve bu madde hükmünün uygulanması gerekir. Bu nedenle, kendi istekleriyle baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu İktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar tarafından ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

191 sayılı ilamın 17. maddesi ile, ... Belediyesinde görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, kendileri tarafından ödenmesi gerektiği halde, Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu ...-TL’ye tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu kanunun avukatlık mesleğine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.

Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.

Bu kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır." denilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, genel olarak, avukatlık mesleğini yapabilmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme mükellefiyeti getirildikten sonra, anılan hüküm ile kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların baro levhasına yazılmaları isteğe bağlı tutulmuştur. Diğer ifade ile avukatlık mesleğini yerine getirmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme zorunlulukları bulunmamaktadır.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde çalışan sekiz avukatın baro üyelik ücretlerinin Belediye bütçesinden ödendiği görülmüştür.

Her ne kadar, sorumlular dilekçelerinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsadığının belirtildiğini, dolayısıyla da 1136 sayılı yasanın Ek 1 inci maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğinin ortadan kaldırılmış olduğunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için baro levhasına kayıtlı olmayı bir zorunluluk haline getirilmiş olduğunu, diğer yanda ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birisinin “baro levhasından silinme” olarak gösterilmiş olması karşısında, 657 sayılı yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmaları nedeniyle kurumlarının baro aidatını ödemelerinin kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını belirtmişlerse de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 14.07.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş bir kanundur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ise 19.03.1969 tarihinde yürürlüğe konmuş avukatlık mesleğini düzenleyen daha yeni bir kanundur. Nitekim Avukatlık Kanunun Ek l inci maddesi, 08.05.1984 tarih ve 3003 sayılı kanunun 8 inci maddesi ile ilgili Kanuna eklenmiş olan ve Kamu Kurumlarında çalışabilecek avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir.

Sorumlular, tazmin hükmünün dayanağının Avukatlık Kanunu’nun, 657 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girdiği için, 657 sayılı Kanun’un ilgili düzenlemesini ortadan kaldırması olduğunu iddia etmişlerse de, hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesindeki temel kriter olarak “yürürlük tarihi” kriteri değil “genel kanun-özel kanun” kriteri esas alınmıştır. Sorumluların temyiz dilekçesinde iddia ettiklerinin aksine 657 sayılı Kanun diğer hususlar yanında kamuda görev yapan avukatlara ilişkin düzenlemeleri de içerdiği için genel kanun, sadece avukatlık mesleğini düzenlen Avukatlık Kanunu’nu ise özel kanundur. Bu sebeple özel kanun olan Avukatlık Kanunu’ndaki düzenlemenin yanında, dilekçilerin genel bir kanun olan 657 sayılı Kanundaki düzenlemenin esas alınması hususundaki iddiasına katılma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, kendi istekleri ile baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar ile iktisadi teşebbüslerin bütçelerinden ödenmesi mevzuata aykırı bir uygulamadır.

Bu itibarla 191 sayılı ilamın 17. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

Karar verildiği 16.05.2018 tarih ve 44489 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.