Sayıştay 5. Dairesi 41458 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41458

• Tutanak No: 43245

• Tutanak Tarihi: 21.06.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödenmesi.

1. 181 sayılı İlamın 1. maddesiyle; Belediye ile … Sendikası (…) arasında imzalanan ve 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmede, memur ve sözleşmeli personele 2014 yılının Nisan ve Aralık ayları arasında mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödemesi ödenmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ve arkadaşları ile aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin … sayılı dosyada … temyiz dilekçesinde özetle;

Söz konusu tazmin maddesine, 4688 Sayılı Yasanın 32. maddesinde yer alan sözleşme ile oluşan Sosyal Denge Tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması nedeniyle, yasal limit miktarını aşan ödemelerin kamu zararını oluşturduğu hususunun yer aldığını,

Taraflarından uygulanan işlemin “sözleşmeyle belirlenen tutar”ın 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası hükmünde yer alan ve sözleşmeyi kendiliğinden geçersiz kılan şartların oluşup oluşmadığının tetkiki akabinde daha önce oluşan bütçedeki karşılığından ödenmesine ilişkin talimatının verilmesi olduğunu, sözleşmede belirlenen tutar için, bütçede karşılığını bulduktan sonra taraflarından ödeme talimatı verilmesinde yasal bir engel olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını,

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktasında “mevzuata aykırı” bir uygulama yapıldığının yasal olarak açıklanmadan “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini, ilamda yer aldığı üzere sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise hemen 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası hükmüne bakmak gerektiğini,

4688 Sayılı Yasanın 32. maddesi içeriğindeki 1. ve 2. fıkraların ise “sözleşmenin imzalanmadan önceki süreçlerine ilişkin” olduğunu; ancak ne geçerlilik ne de devam şartı olduğunu, ‘İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin - belediyelerde yüzde otuzunu..… aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” Denildiğini,

Bu madde hükmünde 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu, yasa tekniğinde yer aldığı tabiri ile “mefhumu muhalifinden sabit olduğunu”

4688 Sayılı Yasanın 32. maddesi içeriğindeki 1. ve 2. fıkraların ise “sözleşmenin imzalanmadan önceki süreçlerine ilişkin” olduğunu; ancak ne geçerlilik ne de devam şartı olduğunu,

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olur’unu verir iken kullanabileceği insiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,

4688 sayılı yasa ile … Belediye Başkanlığı Belediye Meclisince Belediye Başkanına söz konusu toplu sözleşmeyi yapma yetkisini vermiş ve aynı zamanda toplu sözleşmenin maddi tutarı olan miktar bütçe harcamaları içerisinde değerlendirilerek Belediye Meclisince onaylandığını,

5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin, bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabileceklerini,

İlamda, Belediye meclisince bütçe onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesinin ise yasada harcama yetkilisini, kontrolüne verilmiş hangi mevzuata aykırılığı dolayısıyla kamu zararına neden olduğu ise açıklanmadığını

5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

Bütün bu sorumluluk işlemlerinin idarece yüklenime girilmeden önce yapılması esasına binaen de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” na yönelik özel bir düzenleme getirdiğini,

4688 Sayılı Yasanın 32. madde hükümleri incelendiğinde,

“375 Sayılı K. H. Kararnamenin ek 15. maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince .... karar verilmesi halinde...” hükmünden hareketle ön görülen bu yasal prosedürün gerçekleştiğini,

“....sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendika ...... ile belediye başkanı ....... sözleşme yapılabilir.” hükmü doğrultusunda ön görülen prosedürün bu kısmının da tamamlandığını,

Kamu zararına ilişkin incelemede atıf yapılan ve aynı zamanda yukarıda değinilen (4688 sayılı yasa 32.) madde hükmünde de atıf yapılmış bulunan 375 Sayılı K. H. Kararnamenin ek 15. maddesinin “Sosyal Denge Tazminatının ödenebilecek aylık tutarının 4688 sayılı yasaya göre yapılan Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve ..... kamu görevlileri sendikası arasında yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” şeklinde olduğunu,

Bu hüküm mucibince sosyal denge tazminatı miktarının yasal prosedürde ön görülen taraflarca belirlenen tavan tutar da göz önüne alınarak sözleşmeye dercedildiğini, bu tavan tutarın aşılması halinde sözleşmenin yok hükmünde sayılmasının ise -yasa metninden görüleceği üzere- söz konusu olmadığını, çünkü 32. maddenin son fıkrasında, sözleşmenin geçerlilik şartlarını ayırarak belirlemiş olmakla ,’’..sözleşme yapılamaz.’’ hükmü ile emretmiş olduğu mali sınır ile mali sınırın aşılması halinde de sözleşmenin hükümsüz kalacağı emrinin açık, net ve sınırlı olarak sayıldığını,

İlamda ise, sözleşme bağıtlanmadan önceki yasal prosedürde yasaya uygun davranılmadığı savının yer aldığını, kamu zararına yönelik saptamanın da sözleşmenin kısmen (tavan tutarının üstündeki kısmının) geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını,

Yasa maddesinin (32. maddede) ise, sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saydığını (32. madde/son fıkra) ve bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin olmadığını, tam aksine ‘’evrensel hukuk prensibi olarak sözleşme serbestisine olanak tanımış ve hatalı yorumlardan ari kalacak şekilde yine evrensel hukuk prensibi olan ve sözleşmenin ayakta tutulması - feshin son çare olması (ultima ratio) - ilkesi doğrultusunda sınırladığını,

Sözleşmenin bir bütün olarak geçerliliğini devanı ettirmekte olduğunun kabulü; yorumun - Anayasamızın 90. maddesi, 98 Sayılı ILO sözleşmesi ve en önemlisi 4688 Sayılı Yasanın 32. madde metninin bu üstün yasa hiyerarşisi ve evrensel hukuk prensipleri çerçevesinde yapılan - kanunun lafzı ve ruhu ile bir bütün olarak yorumlanması gereğine binaen doğrulanacağını (Kanunlar lafzı ve ruhu ile bir bütündür.),

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğunun kabul edildiğini, kamu görevlilerin toplu sözleşme özgülüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan İLO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlanmakta olduğunu.

Netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanakların başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87 98 ve 151 Sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak Sayıştay'ın haklarında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığını,

Yukarda belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde haklarında başlatmış olan Sayıştay Sorgusunun; ülkemiz Anayasası tarafından mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcılığı olduğu kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına müdahale niteliği taşıdığından; bütün sonuçlarıyla geçersiz kılınması hususundaki savunmalarını sunduklarını belirttiklerini,

Yasa koyucunun amacı “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu madde hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtmesi gerektiğini,

Kamu zararının belirlenmesi hususunda yasada ön görülmeyen şekilde bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin mümkün olmadığını, şöyle ki;

Sözleşmenin geçerliliği sorununa yukarıda belirtilen açıklamalar ile birlikte bu noktadan sonra yasada mevcut kamu zararı tanımına dönmek zorunluluğu bulunduğunu,

5018 Sayılı yasa 71. madde “Kamu zaran, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a)iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla Ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan (yanı karşılığı olmadan) ödeme yapılması c) Transfer niteliğindeki giderlerden fazla veya yersiz ödeme yapılması (olayımızda transfer gideri söz konusu değildir), d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması (olayımızda mevcut değildir.), e) idare gelirlerinin ....(olayımızda "gelir” söz konusu değildir.) f) Mevzuatında ön görülmediği halde ödeme yapılması” olarak açıklandığını,

Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmadığını,

Harcama yetkilisi olarak; sözleşmeye bağlanan bir ödemenin tabi olacağı mevzuatın ne olacağı hususunda da bir tereddütleri olmadığını, sorgu incelemesinde yer alan mevzuat tereddütünün ise sözleşmenin hukuken geçersiz adeddilmesi ile ilgili olduğu ve “sözleşmenin bizzat tarafımdan kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin yasal dayanağı bulunmayan bir atıfla ortaya çıktığının açık olduğunu, 4688 sayılı yasanın 32. maddesi / son fıkrası, sözleşmenin ne zaman geçersiz sayılacağını açıkça belirlemiş olmakla doğrudan kendilerince kontrol edilerek uygulanabilecek tek mevzuat hükmü olduğunu -ki personel giderlerinin bütçe gelirleri ile oranlanması neticesi yüzde 30 sınırının aşılmadığını,

Bir sözleşmenin feshinin ya taraflar arasındaki uzlaşma ile veya yargısal denetim ile oluşan bir karar ile ortaya çıkabileceğini, Sayıştay Kanunu’nun 5. maddesinin ise idare sözleşmelerin yetki veya yerindelik denetimi görevini vermediği gibi, sözleşmenin kısmen geçersizliğine ilişkin herhangi bir Yargısal karar yetkisi de vermediğini,.

Nitekim; İdarelerine ait hesap yargılamasında 2014 yılı 181 sayılı Sayıştay İlamında belirtilen Savcı Görüşünün de “………… Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşme ile daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesine bir engel bulunmadığı, bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı kanunun 28.maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir.” Yönünde oluştuğu izlendiğini, ancak söz konusu Sayıştay İlamının savcılık görüşü ve savunmalarının tam aksine olarak kamu zararı bulunduğu yönünde çıkması nedeniyle temyiz talebinde bulunduklarını,

Yukarıda atıf yapmış oldukları gerek İdareleri hesap yargılamasına ait 2014/181 sayılı İlamında yer alan Savcılık mütalaası gerekse bir başka idareye ait olmakla beraber aynı hususlarda yapılmış incelemeler neticesi oluşan Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 nolu ilamı sorguda ki hususları karşıladığını,

Özetle; mevcut yasal düzenlemeler ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda 31/12/2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verildiğini, sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşükse bu durumda idarelere 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esasa alabilme yetkisi verildiğini, başka bir deyişle 31/12/2015 tarihine kadar ki dönemde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanları itibari ile ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verildiğini, bu yetkinin hangi yasal prosedürde uygulamaya konulacağı 4688 sayılı yasa kapsamında düzenlenmiş olup, toplu sözleşmemizin bu kapsamda ve bu yasal prosedüre uygun olarak tamamlanmış olduğunun açık olduğunu, sözleşmenin kısmen geçersizliği sonucunu doğurabilecek olan 4688 sayılı yasanın 32.madde son fıkrası şartların da somut olayda oluşmadığını,

Yukarıda açıklanan şekilde; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi olarak taraflarına sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin … sayılı dosyada … temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak temyiz dilekçesinde özetle;

…’ün;

• Yaşam kalitesi ve standardı en yüksek ilçelerden biri olması,

• Sosyal ve kültürel açıdan gelişmiş bir ilçe olması,

• Ayrıca demografik yapı, eğitim, sosyal yaşam endeksi, çevresel durum endeksi dikkate alındığında,

Bu özelliklere sahip ilçeye hizmet veren … Belediyesi kadrolarının da güçlendirilmesi, memur personelin performansının iyileştirilmesi, hizmetlerinin en üst seviyede ve kesintisiz sürdürülebilmesi ve ilçenin memnuniyetinin artırılması için, memurların maddi durumlarının iyileştirilmesi ve performanslarının arttırılması için sosyal denge ödemeleri yapılması yoluna gidildiğini, ayrıca yaşam standartlarında yapılan iyileştirmelerin memur personelin kurumda kalmasını sağladığını,

Büyük şehirlerde pahalılık, trafik, göç, güvenlik gibi insan hayatının ayrılmaz parçaları olan katlanılması zor durumlar karşısında memur personelin … Belediyesini tercih etmemeleri ve başka şehirlere nakil gitmelerine neden olduğunu, Yapılan sosyal denge ödemeleri ile memur personelin büyükşehir hayatına tutunabilme, başka şehirlere gitmelerini bir nebze olsun önlemek, kuruma olan bağlılığı artırmak için bir çare olarak da düşünüldüğünü,

Yukarıda açıklanan şekilde; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın mütalaasında (… ve … numaralı dosyalar için);

“Sorumlu temyiz dilekçesinde; 4688 Sayılı yasanın 32 nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu, sözleşmede belirlenen tutar için, bütçede karşılığını bulduktan sonra ödeme talimatı verilmesinde yasal bir engel olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın bütçede karşılığı bulunuyor ise zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını,

Harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,

375 Sayılı K. H. Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükmü çerçevesinde, “sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince .... karar verilmesi halinde...” hükmünden hareketle ön görülen bu yasal prosedürün gerçekleştiğini, “....sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendika …….. ile belediye başkanı……….. sözleşme yapılabilir.” hükmü doğrultusunda öngörülen prosedürün bu kısmının da tamamlandığını,

Yapılan sözleşmenin Anayasanın 90 uncu maddesi, 98 sayılı ILO sözleşmesi ve 4688 sayılı Kanunun 32 nci madde hükmü çerçevesinde üstün yasa hiyerarşisi ve evrensel hukuk prensipleri çerçevesinde geçerli olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa’nın Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalanması en temel insan haklarından olduğunun kabul edildiğini, çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4 üncü maddesi başta olmak üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde de açıkça temel bir hak olarak tanımlanmakta olduğunu,

5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi tanımına giren bir kamu zararından bahsetmenin söz konusu olamayacağını ifade ederek ilamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı’ başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarım ve çalışma şartlarım düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda 4688 sayılı kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28 nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarım düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denilmektedir.

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Başsavcılığın mütalaasında (… numaralı dosya için);

“… … Belediyesi 2014 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 14.12.2016 tarih ve 181 ııo.lu ek ilamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden Harcama yetkilisi …’in ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

İlamın 1 inci maddesinde özetle, Belediye ile … Sendikası (…) arasında imzalanan ve 01.04.2014 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşmede, memur ve sözleşmeli personele 2014 yılının Nisan ve Aralık ayları arasında mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge ödemesi yapılması neticesinde oluşan … TL kamu zararının; İlamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde özetle, uygulanan işlemin sözleşmede belirlenen tutar için bütçede karşılığı bulunduktan sonra ödeme talimatının verilmesinden ibaret olduğu ve buna da yasal bir engel olmadığı ve aksine bütçede karşılığı bulunuyor ise bunun ödenmeme sinin kamu zararını oluşturacağı, 4688 sayılı yasayla … belediye Başkanlığı belediye Meclisince Belediye Başkanına söz konusu toplu sözleşmeyi yapma yetkisini verdiği ve imzalanan sözleşmedeki maddi tutarın belediye meclisince onaylandığı, yapılan sözleşmenin 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükümlerine uygun olduğu, belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanunun Geçici 14. Maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde yer alan düzenleme ile idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.

Daha sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Bununla birlikte verilen bu yetki, hiçbir zaman bir önceki sözleşmede, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın üstünde bir tutar belirlenmişse, yeni İmzalanacak sözleşme ile önceki sözleşmedeki tutarın artırılması anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların da artırılması mümkün değildir.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturduğu,

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Karan uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun bulunduğu, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanunun Geçici 14. Maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde yer alan düzenleme ile idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.

Daha sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Bununla birlikte verilen bu yetki, hiçbir zaman bir önceki sözleşmede, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın üstünde bir tutar belirlenmişse, yeni İmzalanacak sözleşme ile önceki sözleşmedeki tutarın artırılması anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların da artırılması mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 181 sayılı İlamın 1. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’nın karşı oy gerekçesi:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ‘toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı’ başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarım ve çalışma şartlarım düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda 4688 sayılı kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28 nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarım düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denilmektedir.

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.